Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.031.629
(zaaknummer/ rolnummer rechtbank 264319/ KG ZA 09-249)
arrest van de eerste civiele kamer van 29 september 2009
inzake
de stichting Stichting Klaverblad,
fonds tot bevordering van maatschappij ontwikkeling,
gevestigd te Zeist,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. te Amsterdam,
tegen:
de stichting Stichting tot bevordering der sociale pedagogie,
gevestigd te Zeist,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.W. Booij te Amsterdam.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 april 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Klaverblad) als eiseres in conventie, tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: NPI) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Klaverblad heeft bij exploot van 20 april 2009 aangezegd van het vonnis van 17 april 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NPI voor dit hof. Bij datzelfde exploot heeft Klaverblad zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
a. in conventie zal bepalen dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van de voor levering bestemde akte terzake
“het kantoorpand met ondergrond, garage, erf, tuin, bos en verdere toe- en aanbehoren, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente sectie nummer grootte nummer grootte]”
met bepaling dat Klaverblad de inschrijving van het arrest in de openbare registers kan bewerkstelligen na twee werkdagen volgend op de dag van betekening van het te wijzen arrest;
onder voorwaarde dat Klaverblad voor inschrijving van het te wijzen arrest in de openbare registers een verklaring van de door het hof in het te wijzen arrest aangewezen notaris overlegt dat Klaverblad de koopprijs voor de levering ad € 1.150.000,00 heeft voldaan op diens derdenrekening ter (gedeeltelijke) aflossing van de op het pand rustende hypothecaire lening;
subsidiair een vertegenwoordiger voor NPI aan zal wijzen met als taak om bij wijze van dwangvertegenwoordiging namens en ten behoeve van NPI op diens kosten mee te werken aan de leveringsakte terzake voormeld pand;
b.in reconventie de vordering van NPI zal afwijzen;
c. in conventie en reconventie NPI zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
2.2 Ter rolle van 28 april 2009 heeft Klaverblad geconcludeerd overeenkomstig dit exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft NPI verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van NPI in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft NPI voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Klaverblad zal afwijzen [bedoeld zal zijn: dat het hof dat vonnis zal bekrachtigen], met veroordeling van Klaverblad in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.5 Klaverblad heeft geen memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep genomen.
2.6 Ter zitting van 27 augustus 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Klaverblad door mr. G.M. van Voorst sr., en NPI door mr. D.A.W. van Dijk, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Voorst voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 11 augustus 2009 aan NPI en het hof de producties a., b. en c. gezonden. Deze producties zijn binnen de in het rolreglement vermelde termijn en derhalve tijdig ingediend.
Mr. Booij heeft voorafgaand aan de zitting bij faxbericht van 26 augustus 2009 aan Klaverblad en het hof een nadere productie gezonden. Het hof heeft geconstateerd dat deze productie kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Van Voorst heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben.
Daarna heeft het hof aan mr. Van Voorst en mr. Booij akte verleend van het in het geding brengen van genoemde producties.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.8 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. feiten vastgesteld. Klaverblad is opgekomen tegen de vaststelling onder 2.4. dat partijen met elkaar hebben afgesproken dat het pand vooralsnog niet zou worden teruggeleverd, zodat deze afspraak niet als vaststaand zal worden aangenomen. Aangezien tegen de overige vaststellingen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, gaat het hof van de vastgestelde feiten uit.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel
4.1. Gelet op de grote samenhang tussen het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel zal het hof beide, voor zover mogelijk, gelijktijdig behandelen.
4.2. Gelet op de door NPI in incidenteel appel opgeworpen grief II, ziet het hof zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of hier sprake is van een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
4.3. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De vordering van Klaverblad strekt er immers toe dat haar een middel verschaft wordt tot executie van een te haren gunste uitgesproken, weliswaar nog niet onherroepelijke, maar wel voor ten uitvoerlegging vatbare, immers bij voorraad uitvoerbaar verklaarde veroordeling en NPI verzet zich ertegen dat Klaverblad het verlangde executiemiddel krijgt. Het hof kan dat niet anders zien dan een in verband met een executie gerezen geschil. Daar doet niet aan af dat executiegeschillen doorgaans een andere structuur hebben, immers opgeworpen worden door een geëxecuteerde tegen een executant die wel over een executiemiddel beschikt.
De van een andere opvatting uitgaande grief II van NPI faalt daarom.
4.4. Nu het hier gaat om een executiegeschil, is de vordering van Klaverblad niet gegrond op artikel 254 Rv Pro dat eist dat de zaak spoedeisend is. Ze is gegrond op artikel 438 Rv Pro. Die bepaling eist niet dat de zaak spoedeisend is, maar slechts dat zij zich leent voor behandeling in kort geding wat naar het oordeel van het hof het geval is. Aan een beoordeling van het door NPI aangevoerde – en in haar (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep als grief I herhaalde – verweer dat Klaverblad geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, wordt derhalve niet toegekomen.
4.5. Het hof verwerpt ook het in deze zelfde grief gevoerde betoog dat de vordering van Klaverblad in strijd is met een goede procesorde nu Klaverblad niet reeds in de bodemprocedure de mogelijkheid van reële executie verlangd heeft. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat een schuldeiser pas na een veroordeling verkregen te hebben en te hebben geconstateerd dat de schuldenaar weigert daaraan vrijwillig te voldoen, zich van de vereiste executiemiddelen voorziet.
4.6. Bij de beoordeling van de door Klaverblad ingestelde vordering heeft als maatstaf te gelden dat de rechter in een executiegeschil (en trouwens in het algemeen de rechter in kort geding) het gezag van gewijsde van de beslissing van de bodemrechter heeft te eerbiedigen en dat voor hem daarom geen inhoudelijke bezwaren tegen die beslissing kunnen worden aangevoerd tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat betekent dat het hof niet kan toekomen aan beantwoording van de als verweer in eerste aanleg en als grief IV in (voorwaardelijk) incidenteel appel door NPI opgeworpen vraag of de preambule bij de akte van levering van het pand van 29 april 2008 aldus moet worden uitgelegd dat NPI eerst gehouden is tot teruglevering van het pand nadat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist over het partijen verdeeld houdende geschil of NPI aanspraak kan maken op uitoefening van haar voorkeursrecht tot koop van het pand. De bodemrechter heeft immers, NPI tot teruglevering veroordelend, reeds beslist dat die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is en aldus aan de preambule niet de werking toegekend die NPI eraan toegekend wenst te zien.
4.7. Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische misslag berust of als na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand aan de zijde van NPI doen ontstaan die onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar maakt. Dat laatste is door NPI tegen de executie aangevoerd en de eerste rechter heeft dat aanvaard. Hiertegen richten zich in onderling verband de grieven in het principaal appel.
4.8. Het hof stelt voorop dat in beginsel op NPI de last rust om te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen, dat Klaverblad haar bevoegdheid tot executie van het bodemvonnis misbruikt.
4.9. Naar het oordeel van het hof kunnen de door NPI aangevoerde – en door Klaverblad gemotiveerd betwiste – omstandigheden, noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien, leiden tot het oordeel dat Klaverblad haar executiebevoegdheid misbruikt.
4.10. Anders dan NPI kennelijk betoogt, zal zij financieel niet in een slechtere positie geraken door de executie van dit vonnis. Niet NPI, maar Klaverblad zal immers worden belast met de voldoening van de in verband met de teruglevering van het pand verschuldigde kosten, waaronder de overdrachtsbelasting. Daar komt bij dat Klaverblad in dit hoger beroep haar vordering tot betaling van € 300.000,00, als (voorschot op de) vergoeding voor de door Klaverblad te maken kosten teneinde het pand vrij te krijgen van (persoonlijke en zakelijke) lasten en beslagen en voor de aan de overdracht verbonden kosten, heeft ingetrokken. Klaverblad is dan ook niets verschuldigd in verband met de teruglevering en, hoewel zij na de teruglevering wel weer huur zal moeten gaan betalen, staat daar tegenover dat zij van aanzienlijke financieringskosten zal zijn bevrijd.
Weliswaar bestaat het door NPI geschetste risico dat het pand, na vernietiging van het bodemvonnis, opnieuw aan NPI geleverd zal moeten worden. De daarmee verband houdende extra kosten zal NPI echter – zo heeft zij zowel in haar pleitaantekeningen in eerste aanleg sub 10. aangevoerd, als desgevraagd ter zitting verklaard – gaan verhalen op Klaverblad, zodat NPI ook door een eventuele dubbele (terug)levering niet met extra (overdrachts)kosten zal blijven zitten. Daarbij wordt nog in het midden gelaten of in verband met de teruglevering(en) overdrachtsbelasting kan worden teruggevorderd.
4.11. Ook het door NPI geschetste scenario dat zij in een faillissementssituatie zal komen te verkeren (uitsluitend, dan wel hoofdzakelijk) als gevolg van de teruglevering van het pand, wordt niet gevolgd.
Daarbij moet worden bedacht dat Klaverblad het pand slechts geleverd zal krijgen tegen betaling van de op 29 april 2008 door NPI betaalde koopsom van € 1.150.000,00. Met dit bedrag zal – het grootste deel van – de hypothecaire schuld van NPI aan de bank kunnen worden afgelost. Weliswaar resteert dan nog een vordering van de bank op NPI, maar daartegenover blijft de bank een recht van hypotheek houden op het pand, nu dit recht niet tenietgaat door de overdracht van het pand aan Klaverblad. De bank behoudt dus haar volledige zekerheid terwijl haar vordering tot ongeveer een derde terugloopt. Feitelijk verkeert de bank dan in een betere positie dan thans, zodat – zonder nadere redengeving die evenwel ontbreekt – niet valt in te zien waarom zij zou overgaan tot het opzeggen van het aan NPI verstrekte krediet. Daarbij komt dat uit de verklaring van NPI ter zitting is gebleken dat zij er in het verleden in financieel opzicht slechter heeft voorgestaan dan thans het geval is. Ook onder die, slechtere, financiële omstandigheden is de bank er niet toe overgegaan het krediet op te zeggen, zodat er geen reden is om aan te nemen dat de bank daartoe na de teruglevering van het pand aanleiding zal zien.
4.12. Klaverblad heeft daarentegen een reëel belang bij de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis, zodat niet kan worden aangenomen dat zij haar bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan NPI te schaden of dat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang en het belang van NPI dat daardoor mogelijkerwijs wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
Het is voor Klaverblad van groot belang dat het pand voor haar behouden blijft, aangezien (zoals zij heeft aangevoerd bij haar dagvaarding in eerste aanleg onder 43.) haar existentie in belangrijke mate is verbonden met het pand en de huurinkomsten die zij uit dien hoofde ontvangt. De enkele betwisting van dit feit door NPI acht het hof onvoldoende.
4.13. Klaverblad heeft in dit verband gewezen op de – door NPI zelf geschetste – zorgelijke financiële situatie van NPI, waardoor een faillissement van NPI niet denkbeeldig is. Op korte termijn ligt dat misschien niet voor de hand maar een onherroepelijke beslissing in de bodemprocedure kan nog jaren op zich laten wachten. Indien het risico zich verwezenlijkt dat NPI in staat van faillissement komt te verkeren, wordt het bestaansrecht van Klaverblad ondermijnd. In dat geval zal de bank immers als eerste hypotheekhouder tot uitoefening van haar recht van parate executie kunnen overgaan en het pand verkopen, waarna Klaverblad als concurrente schuldeiser het nakijken heeft.
NPI heeft weliswaar betoogd dat een faillissementssituatie in het geheel niet aan de orde is, doch Klaverblad heeft dit gemotiveerd weersproken.
4.14. Gelet op het feit dat uit de in het geding gebrachte jaarrekeningen blijkt dat de liquiditeitspositie van NPI te wensen overlaat, dat zij een negatief eigen vermogen heeft, dat NPI in de afgelopen jaren steeds verlies heeft geleden en dat de accountant van NPI, de heer J. Bos, ter zitting niet heeft kunnen bevestigen dat NPI dit jaar winst zal maken, acht het hof niet uitgesloten dat NPI in staat van faillissement zal komen te verkeren. Het hof roept hierbij in herinnering dat het aan NPI, en niet aan Klaverblad, is om voldoende onderbouwd te stellen dat en waarom Klaverblad misbruik van recht maakt door executie van het bodemvonnis te verlangen.
Daarbij moet worden bedacht dat NPI weliswaar heeft gesteld dat in de bodemprocedure in hoger beroep binnen afzienbare tijd een uitspraak valt te verwachten, maar ongewis is of dit een eind- of een tussenuitspraak zal worden, terwijl niet valt uit te sluiten dat (één van beide) partijen in cassatie (zal/) zullen gaan tegen deze uitspraak. Aldus is er een reële kans dat het nog een hele tijd zal duren voordat een onherroepelijke uitspaak in de bodemprocedure is gedaan, in welke tijd zich de nodige negatieve (financiële) verwikkelingen bij NPI kunnen voordoen, met alle risico’s voor Klaverblad van dien.
4.15. NPI heeft voor het overige geen nieuwe, na het bodemvonnis opgekomen, feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden nopen dat er een noodtoestand aan haar zijde is ontstaan, die meebrengt dat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is.
4.16. Voorts is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Klaverblad, niet, althans onvoldoende, gebleken dat het bodemvonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag.
In dit verband is van belang dat voor inhoudelijke bezwaren tegen het bodemvonnis – zoals onder 4.6. is overwogen – in dit executiegeschil geen plaats is.
4.17. Evenmin is gebleken dat Klaverblad anderszins misbruik maakt van haar bevoegdheid het bodemvonnis te executeren. De door Klaverblad voorgestelde grieven I tot en met V slagen derhalve en de door NPI voorgestelde (incidentele) grief III faalt.
De door Klaverblad primair onder a. ingestelde vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan niet de voorwaarde zal worden verbonden dat een door het hof aan te wijzen notaris een verklaring zal afleggen dat Klaverblad de koopprijs voor de levering ad € 1.150.000,00 op diens derdenrekening heeft voldaan. Het hof heeft geen notaris bereid gevonden diens derdenrekening ter beschikking te stellen ter voldoening aan deze voorwaarde. Daarom zal aan de toewijzing van deze vordering de voorwaarde worden verbonden dat de griffier van het hof de verklaring aflegt dat Klaverblad het bedrag van de koopprijs ad € 1.150.000,00 ter griffie heeft gedeponeerd, door storting op bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van zaaknummer 200.031.629 en Stichting Klaverblad tegen Stichting tot bevordering der sociale pedagogie, teneinde dit terstond na de inschrijving van dit arrest af te dragen aan – het door NPI aan het hof op te geven rekeningnummer van de Rabobank ter gedeeltelijke aflossing van de op het pand rustende – door NPI nader aan te duiden – hypothecaire lening.
4.18. Aangezien de voorwaarde waaronder NPI haar reconventionele vordering (in eerste aanleg en in voorwaardelijk incidenteel appel) heeft ingesteld in vervulling is gegaan, zal het hof thans overgaan tot een beoordeling van die vordering.
Deze vordering houdt in dat Klaverblad zekerheid zal stellen in de vorm van een recht van hypotheek ter grootte van de marktwaarde van het pand, c.q. de betaalde koopprijs.
Aan haar vordering heeft NPI de stelling ten grondslag gelegd dat niet uit te sluiten valt dat Klaverblad het pand zal verkopen aan een derde.
4.19. Het hof is van oordeel dat de vrees van NPI dat Klaverblad zal overgaan tot verkoop van het pand aan een derde niet irreëel is. Gelet op de thans uitermate moeizame verhouding tussen partijen, bezien tegen de achtergrond van het feit dat NPI de enige, dan wel belangrijkste huurder van het pand is, valt niet uit te sluiten dat Klaverblad bij teruglevering van het pand aan haar zal overgaan tot verkoop aan een derde. Daarbij is van belang dat ter zitting is gebleken dat de marktwaarde van het pand met haar huidige bestemming (€ 2.300.000,00), een veelvoud bedraagt van de prijs die Klaverblad aan NPI dient terug te betalen (€ 1.150.000,00) en ook aanzienlijk hoger is dan het bedrag waarvoor aan de bank een recht van hypotheek op het pand is verstrekt (€ 1.600.000,00), terwijl de marktwaarde van het pand nog hoger is in geval van een bestemmingswijziging (€ 3.500.000,00).
Het verweer van Klaverblad dat zij op grond van artikel 6 van Pro de overeenkomst van 20 juni 1995 niet gerechtigd is om het pand zonder toestemming van NPI te vervreemden, maakt het bovenstaande niet anders. Het doet immers niet af aan het belang van Klaverblad bij zekerheid dat NPI haar verplichting uit die overeenkomst zal nakomen.
Klaverblad heeft er nog op gewezen dat NPI ook conservatoir beslag zal kunnen leggen op het pand, maar een dergelijk beslag kan pas gelegd worden nadat het pand aan Klaverblad is teruggeleverd, terwijl met het leggen van beslag nog enige tijd gemoeid is. Bovendien valt niet in te zien waarom Klaverblad aan de zekerheid van een beslag de voorkeur zou moeten geven boven hypothecaire zekerheid.
4.19. De in voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grief V is derhalve gegrond. De reconventionele vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de marktwaarde van het pand wordt bepaald op het ter zitting door NPI genoemde bedrag van € 2.300.000,00.
Slotsom
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire vordering in conventie onder a. zal worden toegewezen, evenals de (primaire) reconventionele vordering.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal NPI in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 17 april 2009 en doet opnieuw recht;
verklaart dat dit arrest in de plaats treedt van de voor levering bestemde akte terzake
“het kantoorpand met ondergrond, garage, erf, tuin, bos en verdere toe- en aanbehoren, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente sectie nummer grootte nummer grootte]”;
bepaalt dat Klaverblad de inschrijving van dit arrest in de openbare registers kan bewerkstelligen na twee werkdagen volgend op de dag van betekening van dit arrest;
verbindt aan het vorenstaande de voorwaarde dat de griffier van het hof de verklaring aflegt dat Klaverblad het bedrag van de koopprijs ad € 1.150.000,00 ter griffie heeft gedeponeerd, door storting op bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van zaaknummer 200.031.629 en Stichting Klaverblad tegen Stichting tot bevordering der sociale pedagogie, teneinde dit terstond na de inschrijving van dit arrest af te dragen aan – het door NPI aan het hof op te geven rekeningnummer van de Rabobank ter gedeeltelijke aflossing van de op het pand rustende – door NPI nader aan te duiden – hypothecaire lening;
verbindt aan het vorenstaande tevens de voorwaarde dat door Klaverblad zekerheid wordt gesteld door het verlenen van een recht van hypotheek ten gunste van NPI voor het bedrag van € 2.300.000,00;
veroordeelt NPI in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klaverblad voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 347,98 voor griffierecht en verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 6.422,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 398,98 voor griffierecht en verschotten
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, G. Mannoury en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009.