Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN
SCHADEVERZEKERING MIJ N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARINE TRADE HOLLAND B.V.,
gevestigd te Werkendam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna wederom aangeduid met Nationale-Nederlanden respectievelijk MTH.
1.2 Het hof heeft in deze zaak op 5 januari 2006 een tussenarrest gewezen.
1.3 Ter voldoening aan de haar bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht heeft MTH op 5 september 2006 en 25 april 2006 vijf getuigen doen horen. Nationale-Nederlanden heeft op 29 oktober 2007 in contra-enquête één getuige doen horen.
1.4 Partijen hebben de resultaten van de bewijslevering besproken in daartoe strekkende conclusies en vervolgens bij gelegenheid van een schriftelijk pleidooi ter rolle van 19 mei 2009.
1.5 Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof MTH in de gelegenheid gesteld om (door getuigen) tegenbewijs te leveren ter ontzenuwing van de, kortweg, opzettelijke misleiding door haar, MTH, van Nationale-Nederlanden als aangenomen door het gerechtshof te ’s-Gravenhage in zijn arrest van 22 oktober 2002.
2.2 In enquête zijn als getuigen gehoord: [getuige 1], [getuige 2], [naam directeur], directeur van MTH, [getuige 3] en [getuige 4]. In contra-enquête is gehoord de getuige [getuige A].
2.3.1 De getuige [getuige 1] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard dat hij de dag na de inbraak in de werkplaats van MTH sporen van braak heeft waargenomen en in de werkplaats en het magazijn bakjes op de grond heeft zien liggen. Met de lijsten met goederen voor de verzekering heeft hij geen bemoeienis gehad. Misschien heeft hij een paar keer meegeholpen met het tellen van het materiaal in de bakjes na de inbraak, maar dat wist de getuige niet meer precies. Hij houdt het voor mogelijk dat hij vóór de inbraak al eens heeft meegeholpen met de voorraadtelling, mogelijk ook in 1993.
2.3.2 De getuige [getuige 2] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard dat hij het bedrijf van MTH op 2 januari 1996 heeft bezocht en toen sporen van braak heeft aangetroffen. Met het opstellen van lijsten voor de politie of voor de verzekeringsmaatschappij heeft hij geen bemoeienis gehad. Wel heeft hij vanaf 1 of 2 weken na de inbraak op verzoek van [naam directeur] meegeholpen met het tellen van de inhoud van de bakjes in het magazijn beneden. De gevonden aantallen werden door hem ingevoerd in de computer.
2.3.3 De getuige [naam directeur] heeft als volgt verklaard:
De dag van de inbraak heb ik al contact opgenomen met de politie. In de eerste volle werkweek daarna heb ik de inbraak gemeld bij de assurantietussenpersoon (kantoor Kleijn). Bij het doen van de aangifte bij de politie heb ik niet gezegd dat ik nog goederenlijsten zou nazenden. Niet lang na de inbraak is het expertisebureau van de verzekeraar langsgekomen. Zij wilden zo snel mogelijk recherchewerk gaan verrichten teneinde de gestolen goederen nog te achterhalen. Met dat doel is gevraagd om een lijst waarop de soorten materialen stonden die volgens mij gestolen waren. Pas later zou de waarde van de gestolen goederen worden vastgesteld. Dat zou wat langer duren.
Reeds voor de Kerst 1995 hadden wij in het bedrijf al de gebruikelijke jaarlijkse handmatige voorraadtelling verricht. Dat is de lijst die u als bijlage 9 bij het proces-verbaal van politie aantreft. Omdat die lijst vaktermen en afkortingen bevatte, heb ik ten behoeve van de door de verzekeraar verlangde opgave de definitieve voorraadlijst van 1994 gebruikt, die in de computer zat. Die lijst is vergeleken met de situatie die wij aantroffen in het bedrijf. Ik heb slechts die onderdelen van de lijst als voorlopige opgave aan de verzekeraar verstrekt, die correspondeerden met de goederen uit de voorraadbakken, die waren meegenomen door de inbrekers. De lijst van 1994 is veel groter dan de lijst van bijlage 9. Ik zeg daarbij uitdrukkelijk dat gevraagd was om het soort materiaal dat was gestolen. Het ging dus nog niet om de aantallen en de waarde.
Op 15 januari 1996 is de lijst overhandigd aan de heer [getuige A] van Nationale Nederlanden. Ik weet niet meer of ik daarbij nog een mondelinge toelichting heb gegeven. U houdt mij voor de brief van 15 januari 1996, die als bijlage 2 is gevoegd bij het proces-verbaal van politie. Daarop staat inderdaad vermeld dat het een opgave is van de ontvreemde materialen en dat slechts met betrekking tot de bedragen, en niet de aantallen nog kleine correcties konden volgen. Als u mij zegt dat het dus kennelijk wel de bedoeling was om een opgave van de hoeveelheid ontvreemde materialen te doen, dan antwoord ik daarop, dat dat best zou kunnen. Ik heb daar verder geen verklaring voor.
Op 13 maart 1996 ben ik door de politie van mijn bed gelicht. Ik ben drie dagen zeer slecht behandeld. In de avond van 14 maart 1996 kreeg ik de voorlopige lijst in handen gedrukt met de mededeling dat ik deze zou kunnen bekijken en dat ik de volgende dag diende aan te geven wat er wel en niet klopte aan die lijst. De volgende dag is mij te verstaan gegeven dat ik naar huis mocht als ik die opgave zou doen. Als u mij vraagt of ik nu kan aangeven wat er wel of niet juist was aan mijn tegenover de politie afgelegde verklaring, dan moet ik u zeggen, dat ik dat niet kan. Het kan best zijn dat er spullen op die lijst staan die niet ontvreemd waren.
Al in de week na de inbraak zijn wij begonnen met het opruimen van de magazijnen en de definitieve inventarisatie van de gestolen goederen. Met name mijn broer [naam broer] en de part timer [getuige 2] hebben zich daarmee bezig gehouden. Gekeken is welke bakken er geheel of ten dele leeg gestolen waren, en de aantallen zijn vergeleken met de in december 1995 handmatig getelde voorraad. Die inventarisatie was voor 15 januari 1996 afgerond. Daarna moesten de gegevens nog worden ingevoerd in de computer. Bovendien dienden de inkoopfacturen erbij gezocht te worden. Begin mei 1996 was de klus geklaard en in mei 1996 is de opgave aan de verzekeraar gestuurd. Ik weet zeker dat ik van alle als gestolen opgegeven spullen de inkoopfacturen heb opgezocht (of laten opzoeken) en dat ik die zelf heb gekopieerd. Ik heb ze daarna aan mijn advocaat, mr. Leeuwin, gegeven. Of hij de stukken vervolgens heeft doorgezonden aan de verzekeraar, weet ik niet.
U neemt met mij het overzicht door dat Nationale Nederlanden bij conclusie van dupliek heeft gegeven onder nummer 6 (A tot en met V):
A) Het klopt dat de Lineare motor ESL voor het eerst in de definitieve lijst voorkomt. Bij de inventarisatie bleek dat dit voorwerp, dat gewoonlijk in een voorraadbak wordt bewaard, was gestolen;
B) Ik heb nooit zo stellig verklaard bij de politie als in het proces-verbaal van politie is vermeld. Ik zal zoiets gezegd hebben als: “ik kan mij niet voorstellen dat iemand deze spullen zou willen stelen”;
C) De prijs is verhoogd naar aanleiding van de aangetroffen inkoopfactuur. Ik weet niet of de desbetreffende inkoopfactuur ook aan de verzekeraar is toegezonden;
D) Ik neem aan dat de opgegeven prijs is gebaseerd op de aangetroffen inkoopfactuur. Overigens kan het zijn dat het hier gaat om een ander type dan vermeld op de lijst van 15 januari 1996. Bovendien kunnen de prijzen inmiddels gestegen zijn. Prijsstijgingen van 50% zijn niet ongebruikelijk;
E) Uit de telling is waarschijnlijk naar voren gekomen dat de sensoren gestolen waren;
F) Bij de jaarlijkse voorraadinventarisatie wordt het aantal LED’s door middel van weging vastgesteld. Ik neem aan dat bij de hier als gestolen opgegeven LED’s in januari 1996 is geconstateerd dat de bakken geheel leeg waren;
G) Dit zegt mij niets. Ik kan mij voorstellen dat ik ook met betrekking tot deze goederen tegenover de politie heb verklaard: “wie zou dat nou stelen”;
H) Ten tijde van het afleggen van de verklaring bij de politie was ik vermoeid en stond ik onder zware druk;
I) Hiervoor geldt hetzelfde als ik hiervoor onder H heb verklaard;
J) Hierover kan ik mij niets herinneren;
K) Ik weet niet meer of ten behoeve van de definitieve lijst de stuksprijzen nog zijn nagekeken;
L) De prijs is vermeld na vergelijking met de inkoopfactuur;
M) Ten tijde van het afleggen van mijn verklaring bij de politie verkeerde ik kennelijk in de veronderstelling dat de sensoren niet aanwezig waren geweest. U moet zich realiseren dat ik de inkoop niet zelf deed;
N) Idem;
O) De prijs van dit artikel is geverifieerd met de inkoopfactuur;
P) Bij de inventarisatie is kennelijk geconstateerd dat het artikel toch gestolen was. Bovendien is het mogelijk dat dit artikel voor de Kerst 1995 door onszelf is geproduceerd. Het was waarschijnlijk al geproduceerd, en ik was daar ten tijde van het opstellen van de voorlopige lijst nog niet van op de hoogte;
Q) Dit zegt mij niets;
R) De MIS-voeding is door ons bedrijf zelf ontwikkeld en gebouwd. Kennelijk is bij de inventarisatie geconstateerd dat de voedingen toch gestolen waren;
S) Idem;
T) Ook de besturingen ADK worden door het bedrijf in eigen huis geproduceerd. Ik kan mij nog herinneren dat ze niet op de plaats stonden waar ze behoorden te staan. De voorlopige lijst was maar een “greep”. Het kan zijn dat toen nog niet was geconstateerd dat de spullen weg waren;
U) Bij de politie kon ik slechts uit mijn geheugen putten. Na de inventarisatie in januari 1996 kon pas een werkelijke opgave worden gedaan;
V) Bij het politieverhoor meende ik dat de computers uitgeleverd waren, maar dat bleek niet zo te zijn. U houdt mij voor dat mijn verklaring op 15 maart 1996 toch betrekkelijk gedetailleerd is op dit punt. Dat is zo, maar ik wijs erop dat op de voorlopige lijst nog het aantal “2” staat vermeld, terwijl op de definitieve lijst slechts sprake is van steeds het getal “1”.
Door het bedrijf werd geen geautomatiseerde inkoopadministratie bijgehouden. Wel werd per project in zogeheten blauwe boeken de inkoop bijgehouden. Dat gebeurde handmatig. Ook voerden wij een grootboekadministratie. De inkoopfacturen werden altijd bewaard. De accountant wilde de inkoopfacturen ook altijd zien. De op de definitieve lijst vermelde waarde is ook steeds gebaseerd op de inkoopfactuur.
U houdt mij voor de inkoopfactuur die als bijlage 4 is gevoegd bij het proces-verbaal van politie. Die factuur is kennelijk door een medewerker opgestuurd aan de verzekeraar. Het is in elk geval niet door mij gedaan. Het klopt dat de daarop vermelde goederen nog niet aan ons waren geleverd en dat Dongemond Electronica pas betaling zou ontvangen wanneer zij per partij zou uitleveren. Het betalingsstempel zegt niets. Zo’n stempel wordt meteen na binnenkomst van de factuur gezet. Het zegt niets over de vraag of nu wel of niet betaald is. Pas als er betaald wordt, wordt de stempelafdruk ingevuld. U ziet dat de stempelafdruk op de factuur leeg is. Met betrekking tot deze factuur kan ik overigens nog opmerken dat op de definitieve lijst geen goederen staan vermeld waarop deze factuur betrekking heeft.
U vraagt mij naar de voorraadadministratie. Zoals gezegd, ieder jaar wordt de voorraad handmatig geteld. Dat gebeurt aan het einde van het jaar. Soms gebeurt het ook halfjaarlijks. In het magazijn hangt ook een zogenoemde afstreeplijst. Het is de bedoeling dat goederen die uit het magazijn worden weggenomen ter uitlevering, worden afgestreept op die lijst. In mijn bedrijf werken techneuten. Die zijn in dit soort administratieve bezigheden niet zo goed. De afstreeplijst is dus niet betrouwbaar.
(…)
De definitieve lijst is opgesteld door medewerkers van het bedrijf onder wie de heer [getuige 4]. Ik heb er zelf wel enige bemoeienis mee gehad, maar die was beperkt. Na de gebeurtenissen in maart 1996 had ik er mijn buik van vol. Ik heb aan mijn medewerkers in elk geval niet de instructie gegeven dat ze de lijst maar mooier moesten opstellen dan de werkelijkheid aangaf, of wanneer zij het niet precies meer wisten.
Voordat de definitieve lijst de deur uitging heb ik er diverse mensen nog naar laten kijken. Ik wilde zeker zijn dat het goed was.
De voorlopige lijst is nooit gebruikt ten behoeve van de verzekeraar. Er was toen nog helemaal geen claim ingediend. Met de voorlopige lijst werd slechts beoogd de verzekeraar te helpen bij het terugvinden van de goederen. Daarbij bestond voor het bedrijf een groot belang. Ook de computer met al de know how van het bedrijf van ontwikkelde producten was immers gestolen.
De waarde van de bedrijfsvoorraad bedraagt op dit moment ongeveer € 600.000,--.
(…)
Voor zover ik weet waren bij het opstellen van de eerste lijst geen stagiaires betrokken. Die eerste lijst is vooral het resultaat van mijn eigen inspanningen. Bij de werkzaamheden voor de tweede lijst waren betrokken mijn broer [naam broer] en de medewerker [getuige 2]. De medewerker [getuige 4] heeft de inkoopfacturen erbij gezocht. Mijn broer werkte destijds in het bedrijf. Hoewel hij geen verstand heeft van de technische aspecten van de materialen, was hij wel bekend met de productenvoorraad. De inventarisatiewerkzaamheden waren voor 15 januari 1996 afgerond.
Bij mijn politieverhoor heb ik erop geattendeerd dat men nog uitging van de eerste lijst en dat er inmiddels al een definitieve inventarisatie van het aantal gestolen voorwerpen was gemaakt. Daar is verder niets mee gedaan.
2.3.4 De getuige [getuige 3] heeft, samengevat en voor zover van belang, het volgende verklaard. De getuige doet sedert medio 1996 de boekhouding van het bedrijf. Daarvoor deed hij de incasso’s. Na de inbraak heeft de verzekeraar gevraagd om een lijst met de namen van de gestolen artikelen. Die lijst kon gebruikt worden bij het rechercheren. Bij het opstellen en overhandigen van die lijst is de getuige niet betrokken geweest. Hij weet dat daarvoor een oude voorraadlijst uit de computer is gebruikt. De definitieve lijst is tot stand gekomen door vergelijking van de jaarlijkse inventarislijst, die net was gemaakt of waar ze nog mee bezig waren, met de lijst die is opgemaakt bij de telling van de nog aanwezige goederen na de inbraak. Toen de lijst klaar was hebben de toenmalige advocaat van MTH, de assurantietussenpersoon en [getuige 3] zelf daar nog kritisch naar gekeken. [Getuige 3] heeft bij wijze van steekproef bij 10 à 15 posten de opgevoerde prijzen gecontroleerd. Die klopten alle. Het stempel “betaald” wordt door MTH altijd direct na ontvangst van een factuur daarop geplaatst. Het is een soort inkomststempel. Pas als er wordt ingeboekt of als betaling plaatsvindt worden in de stempelruimte de bijbehorende gegevens ingevuld. De voorraad werd jaarlijks aan het einde van het jaar handmatig geteld.
2.3.5 De getuige [getuige 4] heeft, samengevat en voor zover van belang, het volgende verklaard. Bij de inbraak in 1995 is een aanzienlijke hoeveelheid componenten en halffabricaten gestolen. Toen de getuige in januari 1996 in het bedrijf kwam zag hij nog ladebakjes op de vloer van het magazijn liggen. Net als alle andere medewerkers heeft hij ieder jaar meegewerkt aan de jaarlijkse voorraadinventarisatie, waarbij de aanwezige goederen werden geteld. Het tijdstip van de telling wisselde. Het was de bedoeling dat het telkens tegen het einde van het jaar zou zijn. Het staat de getuige niet bij dat hij enige bemoeienis heeft gehad bij de afwikkeling van de schade als gevolg van de inbraak.
2.3.6 De getuige [getuige A] heeft, samengevat en voor zover van belang, het volgende verklaard. Begin januari 1996 is de getuige, schade-expert bij Nationale-Nederlanden, met een collega naar MTH gegaan. [Naam directeur] is toen duidelijk gemaakt dat het op zijn weg lag om aan te tonen dat hij de als gestolen opgegeven goederen ook daadwerkelijk in zijn bezit had gehad. [Naam directeur] is om een lijst gevraagd. [Getuige A] en zijn collega hebben gevraagd naar de hoeveelheden gereed product en naar de orderbevestigingen en productiegegevens. [Naam directeur] vertelde dat hij meer tijd nodig had voor het opstellen van een lijst met aantallen en soort van de gestolen goederen. Nadat de lijst was ontvangen in januari 2006 heeft [getuige A] om onderbouwing van ongeveer tien gestolen items gevraagd. Bij geen van die items kon [naam directeur] het aantal en de prijs deugdelijk aantonen. Van de losse onderdelen kon [naam directeur] geen inkoopfacturen tonen en bij de samengestelde onderdelen kon [naam directeur] niet voldoende nauwkeurig aangeven uit hoeveel individuele bestanddelen het product was samengesteld en hoe een en ander zich verhield tot de omvang van de als gestolen opgegeven goederen. Ook kon hij niet vertellen aan wie hij de onderdelen had verkocht. [Getuige A] heeft [naam directeur] in de gelegenheid gesteld de onderliggende stukken aan te leveren, maar de papieren die [naam directeur] hem deed toekomen hadden geen betrekking op de geclaimde zaken. Bijvoorbeeld kreeg hij van [naam directeur] een nota voor aan hem geleverde LED’s afkomstig van Dongemond Elektronica ten bedrage van fl. 30.000,=, gedateerd december 1995. Bij navraag bleek dat die LED’s niet geleverd waren, maar ze stonden toch op de lijst van gestolen goederen. Het is niet zo dat de in januari 1996 verstrekte lijst ertoe diende de verzekeraar een overzicht te bieden van de soorten gestolen zaken, met het oog op eventuele recherche. Voor de recherche met behulp van een advertentie had de verzekeraar geen uitgebreide lijst nodig. De lijst is verstrekt in reactie op de mededeling van de verzekeraar dat [naam directeur] zijn claim moest doen en daartoe diende aan te geven welke spullen hij kwijt was. Tijdens zijn eerste bezoek aan [naam directeur] heeft [getuige A] waarschijnlijk met hem gesproken over het plaatsen van een advertentie.
2.4 Het hof stelt voorop dat alleen kan worden vastgesteld welke en hoeveel goederen bij de inbraak zijn gestolen, als de na de inbraak in het bedrijf aangetroffen voorraad aan onderdelen en samengestelde producten wordt vergeleken met de voorraad van MTH vóór de inbraak. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [naam directeur] kan worden afgeleid dat na de inbraak de in het bedrijf achtergebleven voorraad is geteld en in de computer is ingevoerd. Onduidelijk is echter gebleven hoe de vóór de inbraak aanwezige voorraad is vastgesteld.
2.5 Bij zijn verhoor door de politie op 14 maart 1996 heeft [naam directeur] verklaard dat hij de lijst die hij in januari 1996 bij Nationale-Nederlanden heeft ingediend heeft samengesteld uit een bestand uit 1994, aangevuld met de gegevens, niet zijnde aantallen en prijzen, die een stagiaire op acht ongedateerde bladen heeft vermeld, met de inhoud van tien ongedateerde tellijsten, waarvan hij niet meer wist wie deze had geproduceerd en wanneer, met de inhoud van een aantal laatst ingekomen facturen en met de productiegegevens van bijvoorbeeld clinometers en automatische piloten. Tijdens zijn verhoor op 15 maart 1996 heeft [naam directeur] daaraan toegevoegd dat hij de hiervoor genoemde samenvoeging van lijsten al in de loop van 1995 heeft uitgevoerd om te komen tot een normaal voorraadbeleid en dat hij in verband daarmee in de samengevoegde lijst ook aantallen goederen heeft vermeld die hij in de toekomst in voorraad wilde hebben. [Naam directeur] concludeerde dat de door hem ingediende lijst aan ontvreemde goederen in het geheel niet juist en niet te gebruiken was en dat nooit meer zou zijn na te gaan wat er precies aan voorraad was voor de inbraak plaatsvond. [Naam directeur] had dan ook geen enkel idee hoe hij een juiste claim zou moeten indienen.
2.6 In het licht van voormelde verklaring van [naam directeur] tegenover de politie is het vreemd dat hij als getuige heeft verklaard dat vóór de kerst van 1995 reeds de jaarlijkse handmatige voorraadtelling was verricht. Als dat juist is, is het al opmerkelijk dat [naam directeur] die inventarisatie niet heeft gebruikt als basis voor de lijst die hij in januari 1996 aan Nationale-Nederlanden heeft verstrekt – de uitleg dat die inventarisatie te veel technische termen en afkortingen bevatte overtuigt niet - maar het is dan geheel onbegrijpelijk dat [naam directeur] tegenover de politie geen melding heeft gemaakt van die eindejaarsinventarisatie, maar integendeel heeft verklaard dat de voorraad vóór de inbraak niet meer te achterhalen was. De lijst waarvan [naam directeur] als getuige heeft verklaard dat deze de eindejaarsinventarisatie behelsde, bijlage 9 bij het proces-verbaal van politie, is bovendien de lijst die [naam directeur] aan de politie heeft overhandigd als de lijst met de resultaten van de telling door hem en zijn broer van de lege bakken na de inbraak.
2.7 Dat voor kerst 1995 reeds een inventarisatie van de aanwezige voorraad heeft plaatsgehad kan ook niet worden afgeleid uit de verklaringen van de overige getuigen van de zijde van MTH. [Getuige 1] heeft het niet, althans onvoldoende concreet over een voorraadtelling in 1995, [getuige 2] heeft het in het geheel niet over voorraadtellingen, [getuige 3] zegt wel in het algemeen dat jaarlijks aan het einde van het jaar de voorraad wordt geteld, maar uit zijn verklaring kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid of die over 1995 ten tijde van de inbraak al was verricht en [getuige 4] verklaart dat hij altijd meewerkte aan de jaarlijkse voorraadinventarisatie en dat het tijdstip daarvan wisselde, maar hij verklaart niet dat de telling over 1995 vóór de inbraak al had plaatsgehad.
2.8 Aan de verklaring van de getuige [getuige 4] dat hij ieder jaar meewerkte aan de jaarlijkse voorraadinventarisatie kan het hof ook daarom geen betekenis toekennen, omdat hij tegenover de politie heeft verklaard dat er “af en toe” voorraadtellingen plaatsvonden en dat de laatste telling vóór de inbraak was gedaan door [getuige 2] (en dus niet mede door hemzelf). [Getuige 2] zelf heeft overigens bij de politie verklaard dat hij niet wist wie in het verleden de onderdelenvoorraad heeft bijgehouden.
2.9 Op grond van al hetgeen hiervoor werd overwogen moet het hof ervan uitgaan dat, anders dan [naam directeur] als getuige heeft verklaard, vóór de inbraak geen voorraadinventarisatie heeft plaatsgehad.
2.10 MTH heeft in dit geding telkens weer benadrukt dat de lijst die in januari 1996 aan Nationale-Nederlanden is verstrekt slechts een voorlopige lijst was die ertoe diende een indruk te geven van het soort gestolen goederen en niet van de precieze aantallen. Dit betoog is niet geloofwaardig, gezien de tekst van de begeleidende brief, waarvoor [naam directeur] als getuige geen verklaring heeft kunnen geven. Het hof hecht daarom meer geloof aan de verklaring van de getuige [getuige A] dat de lijst diende ter onderbouwing van de claim. [Naam directeur]’ eigen verklaring tegenover de politie dat hij met de lijst een voorschot probeerde los te krijgen, vormt daarvan in wezen een bevestiging.
2.11 Maar zelfs als had kunnen worden aangenomen dat de lijst uit januari 1996 slechts diende als indicatie van het soort gestolen goederen, dan is nog steeds niet te begrijpen hoe een lijst die kennelijk op basis van tamelijk willekeurige gegevens uit het verleden is samengesteld, nagenoeg gelijk kan zijn aan de lijst die daarna, zoals de verklaringen van de getuigen [naam directeur] en [getuige 3] impliceren, op nauwkeurige wijze is samengesteld. Ten tijde van [naam directeur]’ verklaring tegenover de politie was het probleem dat van allerlei concrete goederen de voorraad vóór de inbraak niet bekend was, bijvoorbeeld de goederen die in de getuigenverklaring zijn genoemd onder de letters C, D, E, F, G, L, M, O en P. In de definitieve lijst zijn de opgegeven aantallen van genoemde goederen ongewijzigd gebleven, terwijl [naam directeur] als getuige niet duidelijk heeft gemaakt hoe hij de vóór de inbraak aanwezige aantallen later alsnog heeft kunnen vaststellen – afgezien van de stelling dat een eindejaarsinventarisatie was uitgevoerd, die hiervoor al als onaannemelijk terzijde is gesteld.
2.12 De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de definitieve lijst kritisch is bekeken door drie onafhankelijke personen, onder wie de getuige zelf. De overige twee personen zijn niet als getuige gehoord. Getuige 3] heeft zich blijkens zijn eigen verklaring beperkt tot een controle van de opgegeven prijzen van tien tot vijftien artikelen. Niet blijkt dat [getuige 3] op enige wijze de juistheid van de opgegeven aantallen vóór de inbraak aanwezige goederen heeft gecontroleerd. Daarmee is de hierboven gesignaleerde onduidelijkheid dus niet weggenomen.
2.13 Vermelding verdient voorts dat [naam directeur] als getuige heeft verklaard dat [getuige 4] heeft meegewerkt aan de opstelling van de definitieve lijst, terwijl [getuige 4] dat als getuige niet heeft bevestigd.
2.14 MTH had kunnen trachten de juistheid van de opgegeven aantallen vóór de inbraak aanwezige goederen aannemelijk te maken door overlegging van jaarstukken. Dat heeft zij echter nagelaten.
2.15 Ten slotte heeft [naam directeur] met betrekking tot de door MTH aan [getuige A] verstrekte factuur van Dongemond Elektronica van 22 december 1995 tegenover de politie verklaard dat deze is verstrekt omdat hij had begrepen dat Wind de stuksprijs van de op de eerste lijst voorkomende grote hoeveelheid LED’s wilde weten en niet om aan te tonen dat de goederen waarop die factuur betrekking had daadwerkelijk in voorraad waren geweest vóór de inbraak. Deze verklaring valt niet te rijmen met die van de B.A. Nulle van Dongemond Elektronica dat de factuur zag op LED’s van een hogere kwaliteit, en dus ook van een hogere prijs, dan hij in het verleden aan MTH had geleverd. Voorts kan het hof de opmerking van [naam directeur] als getuige dat op de definitieve lijst geen goederen staan vermeld waarop de factuur betrekking heeft, niet plaatsen, aangezien de grote aantallen LED’s in de tweede lijst gelijk zijn gebleven (afgezien van een verhoging van het aantal oranje LED’s). Gelet op deze tegenstrijdigheden hecht het hof meer geloof aan de verklaring van de getuige [getuige A] bij de politie dat [naam directeur] tegen hem heeft gezegd dat de factuur betrekking had op de aanschaf van de geclaimde aantallen LED’s, welke verklaring hij onder ede heeft bevestigd.
2.16 Al het voorgaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat MTH er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de door het hof Den Haag in zijn arrest van 22 oktober 2002 aangenomen opzettelijke misleiding van Nationale-Nederlanden. Die opzettelijke misleiding staat daarmee in dit geding vast. Niet ter discussie staat dat die opzettelijke misleiding voldoende grond oplevert voor Nationale-Nederlanden om te weigeren tot uitkering over te gaan. Dat heeft het hof Den Haag in zijn arrest immers onder 16. reeds overwogen zonder dat dit oordeel door MTH in cassatie is aangevochten.
2.17 Dit betekent dat de beide grieven van Nationale-Nederlanden slagen, dat het tussenvonnis van de arrondissementsrechtbank ’s-Gravenhage van 20 december 2000 moet worden vernietigd en dat de vorderingen van MTH alsnog moeten worden afgewezen.
2.18 Als de in het ongelijk gestelde partij moet MTH de kosten dragen van het geding voor en na verwijzing.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen onder rolnummer 99/3415 gewezen tussenvonnis van 20 december 2000 van de rechtbank ’s-Gravenhage, waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van MTH af;
veroordeelt MTH in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Nationale-Nederlanden gevallen in eerste aanleg op € 2.822,50 aan verschotten en € 2.450,42 aan salaris procureur, in hoger beroep voor verwijzing op € 3.905,18 aan verschotten en € 2.268,90 aan salaris procureur en in hoger beroep na verwijzing op € 10.528,= aan salaris procureur/advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de eerste aanleg en het hoger beroep na verwijzing
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.N. van de Beek en J.C.W. Rang en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2009.