Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN DE HOOFDZAAK, EISERES IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK, VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam.
Appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident wordt hierna [X] genoemd. Geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident wordt hierna aangeduid als [Y].
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 26 februari 2009 is [X] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 391908/HA ZA 08-629 gewezen tussen haar als gedaagde en [Y] als eiseres.
Bij incidentele memorie houdende vordering tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 Rv dan wel tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv heeft [X], onder overlegging van producties, een incidentele vordering ingesteld en daarbij primair gevorderd dat het hof op de voet van artikel 351 Rv de schorsing van het vonnis waarvan beroep zal bevelen totdat onherroepelijk zal zijn komen vast te staan dat [X] enig bedrag aan [Y] is verschuldigd en subsidiair gevorderd dat het hof [Y], uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 235 Rv zal veroordelen tot het stellen van een bankgarantie van een in Nederland te goeder naam en faam bekend staande bank, althans een door het hof te bepalen vorm van zekerheid, voor een bedrag gelijk aan het bedrag waartoe [X] bij het vonnis waarvan beroep is veroordeeld aan [Y] te voldoen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [Y] in de kosten van het incident.
Daarop heeft [Y] geantwoord in het incident, daarbij producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering althans die incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het incident.
Ter zitting van het hof van 2 juli 2009 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten, beiden door hun advocaat, waarbij mr. Deckers pleitnotities in het geding heeft gebracht. Tevens is aan [Y] akte verleend van het in het geding brengen van een productie.
Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.
(i) Bij vonnis in kort geding van 17 juni 1982 (hierna: het verstekvonnis), gewezen tussen [Z] B.V. (verder: [Z]) als eiseres en [A] Ltd. en [B sr.] (verder: [B]) als gedaagden, is [B] bij verstek veroordeeld om aan [Z] een bedrag van ƒ 110.025,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, alsmede in de kosten van het geding, aan de zijde van [Z] tot aan de uitspraak begroot op ƒ 1.141,10 (verder: de vordering).
(ii) Op 7 mei 1985 heeft [Z] de vordering op [B] gecedeerd aan [Y].
(iii) Op 28 mei 2002 heeft [Y] tot verhaal van de vordering executoriaal derdenbeslag doen leggen onder [X] op – onder meer – vorderingen die [B] op [X] mocht hebben of uit hoofde van een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding nog zal verkrijgen (hierna: het beslag).
(iv) Op 23 november 2007 heeft [X], desverzocht door [Y], op de voet van artikel 476a Rv verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen.
(v) [Y] heeft deze verklaring betwist, [X] daartoe op de voet van artikel 477a lid 2 Rv gedagvaard en, na eiswijziging, gevorderd – kort gezegd - dat de rechtbank [X] zal veroordelen tot het doen van gerechtelijke verklaring en tot betaling of afgifte aan [Y] van – kort gezegd - hetgeen [X] aan [B] blijkens de gerechtelijke verklaring verschuldigd is of verschuldigd zal worden, althans op de voet van artikel 479a Rv de vergoeding die [X] vanaf de dag van beslaglegging aan [B] verschuldigd is vaststelt op € 200.000,- per jaar, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [X] tot betaling aan [Y] van hetgeen zij aldus van [B] onder zich heeft, te vermeerderen met wettelijke rente en met kosten.
(vi) [X] heeft vervolgens een gerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv afgelegd, waarbij zij heeft verklaard – kort gezegd – dat tussen haar en [B] geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan uit hoofde waarvan [B] op het tijdstip van het beslag nog iets van haar te vorderen had, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.
(vii) Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank – kort gezegd – op de voet van artikel 479a Rv de vergoeding die [X] vanaf de dag van beslaglegging aan [B] verschuldigd is vastgesteld op een bedrag van in totaal € 95.457,88 (met wettelijke rente), [X] veroordeeld tot betaling van dat bedrag (met die rente) aan de deurwaarder van [Y] en [X] voorts veroordeeld in de kosten van het geding, onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beide veroordelingen.
(viii) Bij dagvaarding van 13 februari 2009 heeft [B] [Y] gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam teneinde schorsing van het verstekvonnis te verkrijgen. Van het afwijzende vonnis van de voorzieningenrechter is hoger beroep ingesteld bij dit hof.
2.2 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv dan wel tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 235 Rv.
2.3 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) dergelijke incidentele vorderingen, geldt (i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde dan wel schorsing van de executie, (ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
2.4 [X] baseert haar vordering tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op een drietal gronden, te weten dat (a) het restitutierisico onaanvaardbaar groot is, (b) [Y] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij onmiddellijke executie en (c) [B] in een procedure in kort geding tussen hem en [Y] de schorsing van het verstekvonnis heeft gevorderd. Daarbij tekent het hof aan dat [X] wat betreft de onder (b) bedoelde grond meer in het bijzonder aanvoert dat de vordering van [Y] op [B] is verjaard en dat het verstekvonnis een kennelijke misslag bevat omdat de dagvaardingstermijn in het kort geding van 1982 veel te kort is geweest. Voorts heeft [X] in dit verband aangevoerd dat als zij niettemin tot betaling wordt gedwongen zij onevenredig in haar belangen wordt geschaad, temeer omdat zij een tegenvordering stelt te hebben op [B] waarvan de hoogte het bedrag dat zij op grond van het vonnis waarvan beroep aan [Y] dient te betalen, overtreft.
2.5 Het hof stelt allereerst vast dat [X] aldus, behoudens hetgeen zij onder (c) heeft aangevoerd, geen feiten en omstandigheden aan haar onderhavige vordering in het incident ten grondslag heeft gelegd die bij de door de rechtbank in het bestreden vonnis gegeven beslissing (tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beide veroordelingen) niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich eerst na die uitspraak hebben voorgedaan. Ook met betrekking tot de beweerdelijk ontstane tegenvordering van [X] op [B] – welke vordering overigens in het geheel niet is onderbouwd – heeft [X] niet gesteld dat deze eerst na het vonnis waarvan beroep is ontstaan. In zoverre kan de onderhavige vordering van [X], gelet op de onder 2.3 geformuleerde uitgangspunten, reeds hierom niet slagen.
2.6 De door [X] onder (c) genoemde grond, te weten het feit dat [B] in een procedure in kort geding tussen hem en [Y] de schorsing van het verstekvonnis heeft gevorderd, kan evenmin tot toewijzing van de onderhavige vordering leiden, reeds omdat blijkens het hiervoor (onder 2.1 sub (viii)) overwogene vaststaat dat de voorzieningenrechter de bedoelde vordering in kort geding heeft afgewezen.
2.7 Het voorgaande betekent dat de vordering van [X] in het onderhavige incident dient te worden afgewezen.
2.8 Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat aan [X] als derde-beslagene jegens [Y] in beginsel weliswaar alle verweermiddelen toekomen die zij jegens de geëxecuteerde, [B], zou kunnen hanteren, maar dat [X] zich in het onderhavige geding met name bedient van verweren die [B] als geëxecuteerde jegens de executerende crediteur, [Y], kan aanwenden. Dit laatste geldt niet alleen voor de onder (b) en (c) bedoelde gronden maar ook voor die bedoeld onder (a), omdat [X], door aan [Y] het bedrag te voldoen tot betaling waarvan zij bij het vonnis waarvan beroep jegens [Y] is veroordeeld, krachtens artikel 477b lid 1 Rv jegens [B] is gekweten, zodat diens vordering op [X] daardoor teniet gaat en [X] in zoverre geen restitutierisico loopt. Voor zover [X] ten slotte heeft gesteld dat zij een tegenvordering heeft op [B] waarvan de hoogte het bedrag dat zij op grond van het vonnis waarvan beroep aan [Y] dient te betalen, overtreft, verwerpt het hof dit verweer, reeds omdat [X] deze vordering – zoals onder 2.5 reeds is overwogen - in het geheel niet concreet heeft onderbouwd en terzake dus onvoldoende heeft gesteld.
2.9 Wat [X] voor het overige heeft aangevoerd kan in het kader van het onderhavige geschil aan het voorgaande niet afdoen.
2.10 [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering van [X] af;
verwijst [X] in de proceskosten van het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op € 1.788,-;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2009 voor memorie van grieven in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, M.A. Goslings en A.S. Arnold en op 11 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.