Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 9 juli 2009 in de zaak met rekestnummer 200.022.913 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J. VAN DEN BELT BEHEER B.V.,
gevestigd te Kampen,
VERZOEKSTER,
advocaat: MR. R.M.P.V. VAN HAREN,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERGMONT B.V.,
gevestigd te Drogeham,
VERWEERSTER,
advocaat: MR. C.G. VAN DER PLAS,
e n t e g e n
MR. W. VAN DER KOLK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TUINBOUWBEDRIJF G.J.B. VAN DEN BERG B.V.
gevestigd te Waddinxveen,
BELANGHEBBENDE.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna Van den Belt Beheer te noemen) heeft bij op 21 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - bij beschikking,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bergmont B.V. (hierna Bergmont te noemen) in het tijdvak van 1 januari 2003 tot heden;
2) het bedrag vast te stellen dat het onderzoek maximaal mag kosten, onder aanhouding van de beslissing omtrent openbaarmaking van het verslag van het onderzoek en die omtrent te wiens laste de kosten van het onderzoek komen totdat de Ondernemingskamer naar aanleiding van het verslag een nadere beslissing heeft genomen;
3) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een extra bestuurder van Bergmont te benoemen en hem op te dragen te beoordelen of en tegen welke condities een ontvoeging van het samenwerkingsverband tussen Van den Belt Beheer, Bergmont, Tuinbouwbedrijf G.J.B. v.d. Berg (hierna Tuinbouwbedrijf Van den Berg te noemen) en Part -Energy B.V. (hierna Part Energy te noemen) mogelijk is;
4) W. Bijlsma (hierna Bijlsma te noemen) en/of Tenergy Consultancy B.V. (hierna Tenergy Consultancy te noemen), subsidiair Bergmont te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Bergmont heeft bij op 12 maart 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking:
1) Van den Belt Beheer niet-ontvankelijk in haar verzoek te verklaren;
2) het verzoek van Van den Belt Beheer af te wijzen en daarbij te beslissen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan;
3) Van den Belt Beheer te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 De curator in het faillissement van Tuinbouwbedrijf Van den Berg (hierna de curator te noemen) heeft bij op 18 maart 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweer-schrift met één productie verklaard zich (nog) geen inhoudelijk oordeel te hebben kunnen vormen over de door Van den Belt Beheer geformuleerde bezwaren en zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer te refereren.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 maart 2009, alwaar de advocaten van verzoekster en verweerster de standpunten nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, en wat mr. Van Haren betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden nadere producties en onder aanvulling van het verzoek in dier voege dat subsidiair wordt verzocht de bestuurder van Bergmont te vervangen.
2. De vaststaande feiten
2.1 Bergmont, opgericht op 9 juli 1999 door G.J.B. v.d. Berg Beheer B.V. (hierna Van den Berg Beheer te noemen), Jan Brokkelkamp (hierna Brokkelkamp te noemen) en Part Energy, houdt sinds haar oprichting een onderneming in stand die zich toelegt op het produceren en leveren van energie, warmte en gereinigde rookgassen aan tuinbouwbedrijven. De oprichters namen als volgt deel in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap, zijnde ƒ 40.000 (€ 18.151,21): Van den Berg Beheer voor 16o aandelen (zijnde 40%), Brokkelkamp voor 160 aandelen (zijnde 40%) en Part Enery voor 80 aandelen (zijnde 20%).
2.2 Tenergy Consultancy is sedert de oprichting - met een korte onderbreking van 20 december 2006 tot 9 augustus 2007 - bestuurder van Bergmont.
2.3 Brokkelkamp heeft op 7 januari 2000 de door hem gehouden aandelen Bergmont overgedragen aan Brokkelkamp Holding B.V. (hierna Brokkelkamp Holding), van welke vennootschap hij enig bestuurder en aandeelhouder was. Brokkelkamp Holding heeft deze aandelen op 31 oktober 2003 verkocht en bij akte van 28 november 2003 geleverd aan Van den Belt Beheer (zie ook 2.11).
2.4 Van den Berg Beheer heeft haar 160 aandelen Bergmont op 15 december 2005 verkocht en geleverd aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg. Per 15 december 2005 waren de aandelen Bergmont derhalve als volgt verdeeld: Van den Belt Beheer was voor 40%, Tuinbouwbedrijf Van den Berg eveneens voor 40% en Part Energy voor 20% aandeelhouder. Deze verdeling is sedertdien niet meer gewijzigd.
2.5 G.J.B. van den Berg (hierna Van den Berg te noemen) is enig aandeelhouder en bestuurder van Van den Berg Beheer. Van den Berg Beheer en S. van den Berg Beheer B.V., een aan de zoon van Van den Berg gelieerde vennootschap, zijn bestuurders van Tuinbouwbedrijf Van den Berg. Tuinbouwbedrijf Van den Berg houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het kweken van rozen.
2.6 Bijlsma Beheer B.V. - waarvan de aandelen worden gehouden door Bijlsma - is enig aandeelhouder en bestuurder van Part Energy (een vennootschap die zich richt op de verkrijging, het beheer en de exploitatie van vermogensbestanddelen), van Tenergy Projekten B.V. (een vennootschap die projecten op het gebied van energie ontwikkelt) en van Tenergy Consultancy (een vennootschap die op het gebied van de energievoorziening adviezen verstrekt en consultancy-diensten verricht), welke laatste vennootschap op haar beurt bestuurder is van Tenergy Portfolio Services B.V. (een vennootschap die portfolioservices en daaraan gerelateerde GPRS-diensten voor onder meer gas en elektriciteit verzorgt) en enige andere vennootschappen.
2.7 J. van den Belt (hierna Van den Belt te noemen) is enig aandeelhouder en bestuurder van Van den Belt Beheer. Van den Belt exploiteert (thans door middel van de vennootschap Kwekerij Van den Belt I B.V.) een tomatenkwekerij.
2.8 Bergmont exploiteert ten behoeve van de twee tuinbouwbedrijven van (uiteindelijk) Van den Belt en Van den Berg warmtekrachtkoppelingscentrales (hierna de WKK’s te noemen). De WKK's produceren zowel warmte als gereinigde rookgassen, en wekken elektriciteit op. Een samenwerkingsverband als tussen Bergmont en de aangesloten tuinbouwbedrijven wordt ook wel een energiecluster genoemd. Een energiecluster streeft ernaar ten behoeve van de deelnemende glastuinbouwbedrijven op de energiekosten te besparen, onder meer doordat de - verwachte - winst behaald met de productie van elektriciteit naar haar aandeelhouders vloeit en de bij het productie-proces vrijkomende warmte en rookgassen aan de deelnemende tuinbouwbedrijven ten goede komen. Bergmont verkoopt de niet door de deelnemende tuinbouwbedrijven of door haarzelf ten behoeve van haar productie afgenomen elektriciteit (hierna het elektriciteitsoverschot te noemen) op de energiemarkt aan derden. De WKK's bevinden zich op grond die ten tijde van hun installatie in 1999 eigendom was van Brokkelkamp (of van een door hem beheerste vennootschap). Tenergy Consultancy brengt voor werkzaamheden die zij buiten haar bestuurswerkzaamheden ten behoeve van Bergmont verricht een uurtarief van € 100 (prijspeil januari 2008) in rekening.
2.9 De door Bergmont geproduceerde elektriciteit, alsmede de warmte en gereinigde rookgassen, worden op basis van een overeenkomst (hierna de afnameovereenkomst te noemen) geleverd aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg en, tot 31 oktober 2003, aan Montevideo B.V., een door Brokkelkamp beheerste vennootschap (en, vanaf omstreeks december 2003, aan Van den Belt als overnemer van diens onderneming, zie 2.12 hierná).
2.10 In de tot de afnameovereenkomst behorende algemene voorwaarden (hierna de Algemene Voorwaarden te noemen) - waarin de tuinders steeds als "afnemer" worden aangeduid - staat onder meer:
Artikel 2 Levering Pro en afname
1. Leverancier zal bevorderen, dat de voorzieningen, nodig voor het beschikbaar stellen van de warmte en gereinigde rookgassen zo spoedig mogelijk zullen worden getroffen. […]
2. Afnemer zal aan elektriciteit, warmte en gereinigde rookgassen geen andere bestemming geven dan voor eigen verbruik. […]
3. De afnemer is verplicht alle benodigde warmte, gereinigde rookgassen en elektriciteit van leverancier af te nemen.
4. De hoeveelheid afgenomen warmte en elektriciteit zal op het perceel bij de leverancier worden gemeten.
Artikel 3 Leverings Pro- en afnamecapaciteit
1. Er wordt per jaar minimaal [Ondernemingskamer: door afnemer Tuinbouw-bedrijf Van den Berg 23.700 GJ en door afnemer Montevideo B.V. 27.700 GJ] aan warmte en [Ondernemingskamer: door afnemer Tuinbouwbedrijf Van den Berg 6.000.000 kilowatturen en door afnemer Montevideo B.V. 100.000 kilowatturen] aan elektriciteit door afnemer afgenomen.
2. De levering van gereinigde rookgassen geschiedt tegen een vaste vergoeding voor de beschikbaarstelling van een rookgasreiniger. […]
Artikel 4 Meetinrichting Pro
1. De aanschaffing, opstelling, reparatie, vervanging van de meetinrichting geschiedt door en voor rekening van de leverancier. De meetinrichting zal op het perceel van de leverancier worden opgesteld.
2. Het onderhoud en de voorgeschreven periodieke controle van de meetinrichting geschiedt door en voor rekening van leverancier. Tot het instellen, verstellen, controleren en dergelijke van de meetinrichting en tot het toetsen aan de normen en eisen die aan een dergelijke meetinrichting gesteld mogen worden zijn uitsluitend personen bevoegd, die daartoe door leverancier zijn aangewezen.
3. Indien bij afnemer of leverancier het vermoeden bestaat, dat de opgestelde meetinrichting verkeerd aanwijst, dient men elkaar daarvan terstond in kennis te stellen.
4. Zowel afnemer als leverancier hebben het recht de meetinrichting die dient voor het vaststellen van het aantal geleverde GJ en kWh te doen controleren en te doen toetsen aan de normen en eisen die aan een dergelijke meetinrichting gesteld mogen worden. De kosten hiervan komen ten laste van de leverancier, indien de controle en toetsing op zijn verzoek geschiedt en geen miswijzing is geconstateerd. Een miswijzing wordt niet aanwezig geacht, indien zij binnen de grenzen van (wettelijke) regels en normen blijft. Bij gebreke van (wettelijke) regels en normen ter zake zal de Duitse PTB norm worden gehanteerd. Bij geconstateerde miswijzing zal leverancier de meetinrichting direct vernieuwen of opnieuw afstellen, waarbij de kosten voor rekening van leverancier zijn.
5. In geval van miswijzing zal aan de hand van de resultaten van de controle en toetsing aan de normen en eisen een herberekening plaatsvinden van het aantal geleverde GJ en/of kWh. De herberekening vindt plaats over maximaal 90 dagen vanaf de dag dat of afnemer of de leverancier een controle tot toetsing heeft laten verrichten.
Artikel 5 Rekening Pro en betaling
1. Voor het gebruik van het warmtestation en de beschikbaarstelling rookgasreiniging wordt maandelijks achteraf een vergoeding in rekening gebracht. Tevens wordt maandelijks achteraf de door afnemer afgenomen warmte en elektriciteit in rekening gebracht. Zie hiervoor de bij deze overeenkomst behorende bijlage 1.
2. […]
3. De elektriciteitsprijs is afhankelijk van de gasprijs voor elektriciteitsopwekking. […]
7. Afnemer zal een doorlopende bankgarantie stellen ten behoeve van leverancier met het door leverancier vastgestelde totaalbedrag voor energie– en vastrecht-kosten per kwartaal. Kosten van de bankgarantie komen voor rekening van de afnemer. […]
8. Indien de afnemer gedurende een periode van 2 maanden niet aan z'n betalings-verplichtingen voldoet is leverancier gerechtigd de warmte- en elektriciteits-levering te staken [...]
Artikel 6 Warmtestation Pro en warmte-, elektriciteit- en gereinigde rookgassen systeem
1. De gehele investering (warmtekracht rookgasreiniging + ketel- en bufferinstallatie en inkooppunten gas en elektriciteit) ten behoeve van het warmtestation op en in het perceel van de leverancier zijn voor rekening van de leverancier.
2. De gehele investering (inclusief CV-transportverdeler, CO2-leidingen met rookgasventilatoren vanaf de rookgascollector, laagspanningsverdeler op, in en aangrenzend aan het perceel van de afnemer is voor rekening van de afnemer.
3. Zowel leverancier als afnemer zorgen voor onderhoud aan het door hen geïnvesteerde gedeelte zodat warmtelevering/afname en levering gereinigde rookgassen gewaarborgd zijn.
4. Leverancier en afnemer zullen voor zover dat in hun vermogen ligt ervoor zorgdragen, dat iedere handeling achterwege blijft, waardoor de levering van elektriciteit, warmte en gereinigde rookgassen kan worden belet of belemmerd, behoudens het in artikel 5 lid 8 bepaalde Pro.
2.11 In 2003 heeft Brokkelkamp (dan wel een door hem beheerste vennootschap) zijn onderneming (inclusief de daarbij behorende grond), een paprikakwekerij, overgedragen aan Van den Belt die in de onderneming tomaten ging kweken. De in 2.3 vermelde akte van levering betreffende de aandelen Bergmont van 28 november 2003 houdt onder meer in dat (1) de prijs van de door Brokkelkamp Holding aan Van den Belt Beheer overgedragen aandelen Bergmont € 7.260 bedraagt; (2) Van den Belt Beheer verplicht is zorg te dragen voor het beheer van de - op haar grond geplaatste - WKK's en de grond en opstallen die nodig zijn voor de productie van energie om niet ter beschikking stelt; en (3) Van den Belt Beheer de rechten en verplichtingen uit de tussen Montevideo B.V. en Bergmont gesloten afnameovereenkomst overneemt.
2.12 Op 2 december 2003 hebben Bergmont en Van den Belt een afnameovereenkomst gesloten die - ook wat betreft de hoeveelheden af te nemen warmte en kilowatturen - gelijkluidend is aan de afnameovereenkomst die Montevideo B.V. en Bergmont hadden gesloten.
2.13 In de bij de door Bergmont en Van den Belt gesloten afnameovereenkomst behorende bijlage (hierna de Bijlage te noemen) is voorts bepaald dat Van den Belt voor de beschikbaarstelling door Bergmont van de rookgasreiniger maandelijks € 775,50 en voor het gebruikmaken van het warmtestation maandelijks € 2.487 verschuldigd is. De door Van den Belt verschuldigde vergoeding voor de geleverde warmte en elektriciteit is op een in de Bijlage omschreven wijze aan de gasprijs gekoppeld. In de Bijlage is tot slot bepaald:
6. [Bergmont] zal de kosten voor bijkoop van elektriciteit […] naar rato van afname te bepalen door leverancier aan afnemer doorberekenen.
Op basis van deze bepaling belast Bergmont de elektriciteit die zij nodig heeft om de WKK’s te laten draaien, in de stukken veelal aangeduid als het ‘eigen gebruik’, aan haar beide afnemers door.
2.14 Op basis van de respectieve afnameovereenkomsten was Tuinbouwbedrijf Van den Berg per maand circa €375.000 en Van den Belt circa €100.000 aan Bergmont verschuldigd.
2.15 Aanvankelijk had Bergmont twee WKK's in gebruik. Medio 2004 heeft zij een derde WKK, een zogenaamde Jenbacher, aangeschaft en op het perceel van Van den Belt doen plaatsen. Over de reden van de aanschaf en het nut van de Jenbacher voor de onderneming verschillen Van den Belt en Bergmont van mening.
2.16 Daar Bijlsma vermoedde dat de bij de WKK's behorende meetinrichting (art. 4 van Pro de Algemene Voorwaarden) te weinig afgenomen warmte aangaf, heeft hij aan een onafhankelijk bureau opdracht gegeven de warmtemeters te inspecteren. Het inspectierapport van 11 juni 2004 vermeldt dat 'geen noemenswaardige onvolkomenheden [zijn] aangetroffen' en dat 'alle drie de warmtemeters zijn goedgekeurd'.
2.17 Op 9 oktober 2006 heeft Bijlsma aan Van den Belt en Tuinbouwbedrijf Van den Berg geschreven dat vanwege de 'aanzienlijke stijging van de elektriciteitsprijs' in 2006 de opbrengsten van het elektriciteitsoverschot aanzienlijk zullen toenemen. Mede daarom zal Bergmont met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 aan haar afnemers een zogenoemde warmtekorting, ter grootte van '10% op alle geleverde warmte', verlenen.
2.18 De algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont heeft op 20 december 2006 Tenergy Consultancy als bestuurder ontslagen (de aandeelhouders Van den Belt Beheer en Tuinbouwbedrijf Van den Berg stemden vóór en Part Energy stemde tégen het ontslagbesluit). De notulen vermelden als reden voor het ontslag dat 'het vertrouwen ernstig is geschaad' vanwege grote fouten bij de facturering door Bergmont en dat de 'zaak zo ernstig is dat samenwerking niet meer mogelijk is'. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft R. van den Belt, de echtgenote van Van den Belt, tot nieuwe bestuurder benoemd.
2.19 Op 5 en 6 augustus 2007 heeft Van den Belt de rookgasventilatoren uitgezet, waardoor de levering van rookgassen aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg stopte. Op 25 augustus 2007 heeft Bijlsma aan Van den Belt geschreven:
Onderwerp : Uitschakelen rookgasventilatoren [Tuinbouwbedrijf Van den Berg] […]
[Tuinbouwbedrijf Van den Berg] heeft zich bij ons gemeld, dat u in uw functie als beheerder van [Bergmont] meermalen de rookgasventilatoren voor CO2-levering aan haar bedrijf middags vroegtijdig uitzet, waaronder 24 augustus 2007 vanaf circa 15.00 uur.
U bent door [Tuinbouwbedrijf Van den Berg] per brief van 7 augustus 2007 al gesommeerd de rookgasventilatoren niet meer uit te zetten en aansprakelijk gesteld voor alle daaruit voortkomende schade […].
Als directeur van [Bergmont] sommeer ik u als beheerder bij dezen de ventilatoren van afnemer [Van Van den Berg Beheer] niet meer (handmatig of automatisch) uit te zetten.
Een door directie gepland overleg met u als beheerder op 24 augustus 2007 heeft u laten afzeggen door uw adviseur […] Bij opnieuw uitzetten zijn wij genoodzaakt de nodige maatregelen treffen ten aanzien van uw functie als beheerder.
2.20 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont van 9 augustus 2007 is besloten R. van den Belt als bestuurder te ontslaan en Tenergy Consultancy als zodanig te benoemen (Part Energy en Tuinbouwbedrijf Van den Berg stemden vóór de desbetreffende besluiten). Tevens besloot de algemene vergadering van aandeelhouders om Bergmont zo snel mogelijk - streefdatum 1 januari 2008 - te 'ontvoegen'.
2.21 Omstreeks oktober 2007 heeft Van den Belt aan Bijlsma de toegang tot de WKK's geweigerd.
2.22 In de periode 14 juni 2007 tot januari 2008 heeft Van den Belt de facturen van Bergmont deels niet betaald. Vanaf 25 januari 2008 heeft hij de facturen in het geheel niet meer betaald.
2.23 De algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont heeft op 17 januari 2008 besloten om geen aangifte voor de energiebelasting te doen. Om die reden werd de - mogelijk door Bergmont - verschuldigde energiebelasting ter zake van de leveringen van gas aan Tuinbouw-bedrijf Van den Berg niet aan de laatstgenoemde doorberekend. In de notulen staat hierover, alsmede over een verschil van mening met betrekking tot het recht van Van den Belt op een beheervergoeding:
Energiebelasting:
[Bijlsma] geeft aan dat Bergmont formeel wel energiebelasting af moet dragen, maar stelt voor het huidige beleid te blijven hanteren om geen heffing op WK-elektriciteit naar de afnemers toe af te rekenen en tevens de wijze te handhaven waarop de elektriciteit verrekenprijs in de afnameovereenkomst tot stand is gekomen. In de afnameovereenkomst is met [Van den Berg] afgesproken dat er geen energiebelasting wordt geheven op de stroom-verrekenprijs. Het totale risico voor een naheffing energiebelasting, ligt volgens [Bijlsma], bij [Bergmont].
Wouter Opgenoort vraagt wat er is gebeurd met de faktuur aan [Van den Berg] betreft de naverrekening energiebelasting 2002 t/m 2007 (€ 430.000,-). [Bijlsma] geeft aan dat deze faktuur ten onrechte naar [Van den Berg] is verstuurd en dat deze voorlopig is geparkeerd. Volgens [Bijlsma] speelt het risico van heffing van energiebelasting pas vanaf 2004. Vanuit dat oogpunt klopt de faktuur aan [Van den Berg] ook niet.
Wouter Opgenoort geeft aan dat herinrichting van Bergmont belangrijk is om risico voor naheffing energiebelasting te beperken.
Er wordt gestemd over het te voeren beleid inzake doorberekening energiebelasting aan [Van den Berg] op geleverde WK-elektriciteit. Het gaat erom of het huidige beleid gehandhaafd blijft.
[Bijlsma] akkoord
[Van den Berg] akkoord
[Van den Belt] niet akkoord wat betreft niet doorberekening aan [Van den Berg], wel akkoord met niet opgave aan belastingdienst.
Aldus besloten om het huidige beleid betreft de energiebelasting te blijven voeren. […]
Beheerdersvergoeding:
[Van den Belt] heeft in 2007 een faktuur gestuurd aan Bergmont voor beheerdersvergoeding 2006+2007. Volgens [Bijlsma] en [Van den Berg] is dit niet acceptabel. [Bijlsma] geeft aan dat het beheer van de WKK's onderdeel is van het aandeel van 40% welke [Van den Belt] in [Bergmont] heeft.
Bij overname van de aandelen van Brokkelkamp is dit bekend gemaakt aan [Van den Belt].
[Van den Belt] heeft de aandelen gekocht voor de nominale waarde terwijl er al winst was gemaakt in [Bergmont]. Volgens [Bijlsma] zit de beheerdersvergoeding al in de aandelen-verhouding van 40% voor [Van den Belt]
2.24 Teneinde de conflicten tussen hen op te lossen hebben partijen onderhandeld over de verkoop van alle aandelen Bergmont aan Van den Belt Beheer. Namens Bijlsma is in dat kader op 5 april 2008 een 'ontvoegingsvoorstel' gedaan. In het voorstel werd uitgegaan van een waarde van de aandelen Bergmont van € 1.664.112. Partijen konden echter geen overeenstemming bereiken over - met name - de prijs waartegen de verkoop zou plaatsvinden.
2.25 In de notulen van de op 9 april 2008 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont staat:
6. Toegang ketelhuis / klimaatcomputerkoppeling
[Bijlsma] eist toegang tot het ketelhuis om de gereinigde rookgassen voor zijn bedrijf te kunnen blijven monitoren en visuele controle uit te kunnen oefenen op zijn eigen rookgasventilator. Dit met name obv ervaringen in de rozenwereld. [Van den Belt] ervaart dit als onvoldoende vertrouwen in zijn beheerdersrol. [Bijlsma] en (Van den Berg] bevestigen dat zij vertrouwen hebben in het beheer door [Van den Belt]. [Van den Belt] vraagt een schriftelijke bevestiging van [Bijlsma] dat er alleen sprake is van visuele controle. [Bijlsma] zegt toe dit aan te zullen leveren per 9/4/8 per e-mail.
2.26 Bergmont heeft Van den Belt een rekening, gedateerd 25 april 2008, gestuurd betreffende 'naverrekening warmte over de periode december 2003 t/m februari 2008: geheel volgens bijgevoegde specificatie' van € 296.793,05 (exclusief BTW).
2.27 Op 9 mei 2008 heeft Van den Belt (Beheer) met het oog op de algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont op 20 mei 2008 een groot aantal schriftelijke vragen aan Tenergy Consultancy - als bestuurder van Bergmont - gesteld. Die vragen zijn nooit beantwoord.
2.28 Op 28 mei 2008 heeft Van den Belt zijn afnameovereenkomst met Bergmont opgezegd.
2.29 Vanwege de betalingsachterstand van Van den Belt heeft Bergmont ten laste van Van den Belt conservatoir beslag gelegd en is zij op 19 mei 2008 een civiele bodemprocedure tegen Van den Belt gestart. Bergmont vorderde in totaal € 602.231,70 (exclusief buitengerechtelijke kosten) van Van den Belt. Van den Belt heeft vervolgens gesteld een bedrag ter grootte van € 269.469,31 te vorderen te hebben van Bergmont. Van den Belt heeft van zijn kant Bergmont gedagvaard. Tijdens een zitting voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 11 juni 2008 zijn Bergmont en Van den Belt tot een vergelijk gekomen, inhoudende:
1. Bergmont zal per omgaande de ten laste van Van den Belt gelegde conservatoire derden-beslagen doen opheffen.
2. Van den Belt zal na opheffing de openstaande reguliere leveringsfacturen aangaande de periode tot en met april 2008 aan Bergmont betalen. Van den Belt zal de op de meterstanden gebaseerde facturen aangaande de reguliere leveringen over de daarop volgende maanden gedurende de bodemprocedure zonder korting binnen de overeengekomen betalingstermijn blijven voldoen. Onder deze facturen is niet bedoeld de door Bergmont verzonden factuur aangaande de herberekening van warmte over de periode van december 2003 tot en met 2008.
3. Van den Belt zal zo spoedig mogelijk ten gunste van Bergmont een bankgarantie doen stellen ten belope van EUR 125.000,00, zulks op de gebruikelijke voorwaarden.
4. Van den Belt zal aan Bijlsma toegang verlenen tot het ketelhuis, door aan hem een toegangssleutel te verstrekken. Het is Bijlsma niet toegestaan om deze sleutel aan derden af te geven. Bijlsma zal het ketelhuis slechts betreden na aankondiging daarvan aan Van den Belt en slechts ter visuele controle.
5. Van den Belt zal meewerken aan onderzoek door Bergmont naar het warmtesysteem.
Inmiddels is Van den Belt weer gestopt met het betalen van de facturen van Bergmont.
2.30 Tuinbouwbedrijf Van den Berg had op basis van de afnameovereenkomst ten gunste van Bergmont een bankgarantie verstrekt. Deze bankgarantie is in 2007 aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg 'teruggegeven'. Vanaf november 2008 betaalde Tuinbouwbedrijf Van den Berg de facturen van Bergmont niet meer en op 30 december 2008 is zij failliet verklaard. Bergmont had per die datum op haar een vordering van circa € 700.000. Sinds genoemde datum zijn - met uitzondering van een geringe hoeveelheid warmte - de leveringen door Bergmont aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg gestaakt.
2.31 In een brief van 17 juni 2008 van (de advocaat van) Van den Belt (Beheer) is vermeld dat Van den Belt tot 1 januari 2008 in elektriciteit handelde op de - lange en korte - energietermijn-markt. Vanaf genoemde datum heeft Bijlsma die handel overgenomen, blijkens de brief zonder kennisgeving vooraf aan, en zonder instemming van, Van den Belt. In de brief maakt Van den Belt daartegen bezwaar, met name nu Bijlsma risicovolle transacties zou hebben afgesloten zonder rekening te houden met de teeltcyclus en (derhalve) de energiebehoefte van de beide tuinders/ afnemers, en Bergmont daardoor verliezen zou lijden. In het antwoord van (de advocaat van) Bergmont van 17 juli 2008 op de evengenoemde brief is vermeld dat Van den Belt alleen op de korte termijnmarkt (APX) handelde en dat de lange termijnmarkthandel (OTC) altijd al in handen van Bergmont was. Volgens deze brief heeft Bergmont slechts een minimaal verlies op de door Van den Belt bedoelde transactie geleden en is wel degelijk rekening gehouden met de energiebehoefte van de beide tuinders, zij het dat de teeltwisseling in mei 2008 van Tuinbouwbedrijf Van den Berg in januari 2008 nog niet bekend was.
2.32 Op 1 augustus 2008 heeft Bergmont Van den Belt de mogelijkheid geboden om de gasbehoefte voor haar onderneming voor 2009 tegen een vaste prijs af te dekken. Op 10 december 2008 heeft Van den Belt aan Bergmont bericht dat hij voor 2009 1.350.000 m3 gas - op een bepaalde wijze verdeeld over de kwartalen in 2009 - tegen de "prijs van vandaag" wenst in te kopen. In een e-mailbericht van Bijlsma aan (onder anderen) Van den Belt van 11 december 2008 is vermeld dat "Bergmont (...) voor 2009 gezien de gewijzigde uitgangssituatie na wegvallen afname [Tuinbouwbedrijf Van den Berg] door bedrijfsbeëindiging geen mogelijkheid meer (heeft) voor extra vastlegging gas gezien de al gecontracteerde hoeveelheid binnen Bergmont (...) voor 2009".
2.33 Bergmont heeft sinds haar oprichting één maal dividend (ten bedrage van circa € 500.000 in januari 2008) uitgekeerd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de opvatting van Van den Belt Beheer zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van Bergmont te twijfelen. Van den Belt Beheer meent dat Bergmont Tuinbouwbedrijf Van den Berg sinds 2007 op ontoelaatbare wijze bevoordeelt. De bezwaren die Van den Belt Beheer heeft tegen het beleid en de gang van zaken van Bergmont betreffen onder meer:
a. het onverplicht teruggeven van de bankgarantie aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg,
b. de gang van zaken betreffende de termijnhandel,
c. onduidelijke of onjuiste factureringen,
d. het niet doorberekenen van energiebelasting aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg,
e. de informatievoorziening,
f. het dividendbeleid,
g. onduidelijke fee-betalingen aan Tenergy Consultancy,
h. het niet effectueren van de toegezegde warmtekorting,
i. de ‘onbalans’ in het energiecluster,
j. de gang van zaken tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders,
k. de weigering om haar, Van den Belt Beheer, een vergoeding voor het ‘extra beheer’ uit te betalen,
l. de gang van zaken rondom de teeltwisseling,
m. de aanpak van het CO2-probleem,
n. de verwijdering van de warmtebuffer.
3.2 Primair stelt Bergmont hier tegenover dat Van den Belt Beheer niet ontvankelijk is in haar verzoek. Allereerst omdat Van den Belt Beheer onvoldoende gegevens heeft ingebracht en/of te algemene stellingen heeft betrokken om te kunnen concluderen dat er gegronde redenen zijn om aan een onjuist beleid te twijfelen. Voorts meent Bergmont dat de bezwaren van Van den Belt Beheer tegen de gang van zaken en het beleid van Bergmont niet de positie van Van den Belt Beheer als aandeelhouder, maar haar positie als afnemer van diensten van Bergmont betreffen, welke bezwaren reeds onderwerp van een bodemprocedure voor de gewone civiele rechter zijn. Ook om die reden dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Van den Belt Beheer ontvankelijk in haar verzoek. Het verzoek bevat naar het oordeel van de Ondernemingskamer een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust. Anders dan Bergmont stelt leidt het niet of niet in voldoende mate met bewijsmiddelen staven van - betwiste - stellingen die aan een enquêteverzoek ten grondslag liggen, niet tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek doch heeft dit - slechts - eventueel gevolgen voor het al of niet honoreren daarvan. Ook het tweede standpunt dat Bergmont ter toelichting van haar niet-ontvankelijkheidsverweer heeft ingenomen, verwerpt de Ondernemingskamer. Weliswaar loopt er - kennelijk - bij de Rechtbank Zwolle een bodemproce-dure die de uitvoering van de afnameovereenkomst betreft, maar dat laat onverlet de mogelijkheid om bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van Bergmont die niet louter de uitvoering van deze overeenkomst betreffen in een enquêteprocedure aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Nu uit het onder 3.1 vermelde volgt dat de bezwaren van Van den Belt Beheer zeker niet uitsluitend de afnameovereenkomst betreffen, terwijl het bovendien, gezien de onderlinge verwevenheid van de beide posities, niet (steeds) goed mogelijk is om de hoedanigheden van de beide betrokkenen, als aandeelhouders en als afnemers, te scheiden, is er geen grond het verzoekschrift op de aangevoerde grond niet-ontvankelijk te verklaren.
3.4 Met betrekking tot het onder 3.1 letter a genoemde bezwaar stelt Van den Belt Beheer dat Bergmont ten onrechte aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg de kosten van de bankgarantie heeft vergoed en dat Bergmont ten onrechte die garantie op eigen initiatief en onverplicht heeft terug-gegeven. Volgens Van den Belt Beheer was het teruggeven onverantwoord omdat Tuinbouwbedrijf Van den Berg uit hoofde van het afnamecontract 'per periode' verplichtingen had van meer dan € 700.000. Omdat Van den Belt Beheer per betalingstermijn een veel kleinere schuld (van maximaal € 100.000) aan Bergmont had, is geen sprake van gelijkheid tussen hen en voert - aldus Van den Belt Beheer - Bergmont ten onrechte aan dat de garantie is teruggegeven omdat Van den Belt niet ook bankgarantie had afgegeven. Daar komt bij dat - naar Van den Belt Beheer stelt - Bergmont haar nooit om een bankgarantie heeft gevraagd en het aanhouden door Bergmont van grotere winstreserves (in plaats van bankgaranties te verlangen) ten koste gaat van het aan haar, Van den Belt Beheer, uit te keren dividend.
3.5 Bergmont stelt daarentegen dat zowel Van den Belt als Tuinbouwbedrijf Van den Berg uit hoofde van de afnameovereenkomst verplicht waren een bankgarantie te geven en dat de bank-garantie pas aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg is teruggegeven nadat was gebleken dat Van den Belt geen garantie had verstrekt en ook niet wenste te verstrekken. Bergmont besloot daarop 'een groter bedrag als reserve' aan te houden in plaats van de afnemers te houden aan hun verplichting tot het verstrekken van bankgaranties. Bergmont stelt dat Tuinbouwbedrijf Van den Berg in de periode voorafgaand aan het teruggeven van de bankgarantie aan haar betalingsverplichtingen had voldaan, dat te dezen niet relevant is dat Tuinbouwbedrijf Van den Berg grotere contractuele verplichtingen had dan Van den Belt en dat niet alleen Van den Belt Beheer, maar ook Tuinbouwbedrijf Van den Berg minder dividend kreeg door het besluit om grotere winstreserves aan te houden. Van een ongelijke behandeling is volgens haar geen sprake.
3.6 Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Nu Van den Belt Beheer onbetwist heeft gesteld dat Bergmont de kosten van de bankgarantie aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg heeft vergoed gaat de Ondernemingskamer van de juistheid van die stelling uit. Voor deze handelwijze - die in strijd is met artikel 5, zevende lid, van de Algemene Voorwaarden - heeft Bergmont geen (afdoende) verklaring gegeven. Voorts dringt de vraag zich op of op zakelijke gronden is besloten om de bankgarantie terug te geven aan een afnemer die maandelijks ongeveer € 375.000 aan betalingsverplichtingen jegens Bergmont had. Dat Tuinbouwbedrijf Van den Berg tot het moment van het teruggeven van haar bankgarantie steeds aan haar verplichtingen voldeed is geen overtuigend argument, nu de bankgarantie met name en in ieder geval mede is bedoeld om toekomstige betalingen zeker te stellen. Ook het besluit van Bergmont om - zonder overleg met beide afnemers/aandeelhouders (waarbij de Ondernemingskamer mede in de beschouwing betrekt dat zij niet acht komen vast te staan dat Van den Belt Beheer heeft geweigerd een bankgarantie te stellen) - met betrekking tot het verstrekken van bankgaranties geen beroep (meer) te doen op artikel 5, zevende lid, van de Algemene Voorwaarden en om in plaats daarvan grotere winstreserves (ten bedrage van ongeveer €900.000) aan te gaan houden, roept vragen op. Het besluit had immers substantiële gevolgen voor het dividendbeleid (waarover hierná in 3.16 meer) en hield voor de onderneming grote risico’s in. Deze gang van zaken met betrekking tot de bankgarantie lijkt voorts ook te indiceren dat Bergmont een van haar afnemers/aandeelhouders, te weten Tuinbouw-bedrijf Van den Berg, bevoordeelt boven de andere afnemer/aandeelhouder, ten eerste omdat Tuinbouwbedrijf Van den Berg de kosten van de bankgarantie vergoed kreeg en voorts omdat een situatie waarin Bergmont van beide afnemers een bankgarantie zou verlangen voor - juist - Van den Belt Beheer gunstiger is dan de situatie waarin geen van de partijen een bankgarantie heeft verstrekt, in het bijzonder in het zich thans voordoende geval dat Tuinbouwbedrijf Van den Berg niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Bergmont voldoet. Hierbij neemt de Ondernemings-kamer in aanmerking, enerzijds, dat er een groot verschil bestaat tussen beide afnemers/aandeel-houders qua energieafname en (derhalve ook) tussen de daarvoor verschuldigde maandelijkse bedragen - waarvoor de bankgaranties gegeven dienden te worden - van circa € 375.000 voor Tuinbouwbedrijf Van den Berg en circa € 100.000 voor Van den Belt, met als gevolg dat het risico voor Van den Belt (Beheer) (ingeval van een deconfiture van de andere tuinder) verhoudingsgewijs veel groter is dan voor Tuinbouwbedrijf Van den Berg en dat Van den Belt (Beheer) in zoverre ook een groter belang had bij afdekking daarvan door middel van bankgaranties. Anderzijds kunnen de beide afnemers/aandeelhouders via hun aandelenbelangen gelijke rechten doen gelden op het vermogen van Bergmont zodat, ingeval van een deconfiture van de andere tuinder, ieder als aandeelhouder tot eenzelfde bedrag in de verliezen van Bergmont (als gevolg van die deconfiture) zal meedelen. De Ondernemingskamer acht dit een en ander, met name ook gezien de voorshands gebleken onevenwichtige gevolgen voor Van den Belt Beheer (gelijk, naar de Ondernemingskamer begrijpt, mede is bedoeld in onderdeel 3.1 sub i), minst genomen een aanwijzing dat (het bestuur van) Bergmont de diverse bij de vennootschap betrokken belangen onvoldoende adequaat heeft behartigd.
3.7 Ten aanzien van het bezwaar van Van den Belt Beheer ter zake van de gang van zaken betreffende de termijnhandel (onderdeel 3.1, letter b) volgt uit de gedingstukken en hetgeen door Van den Belt (Beheer) en Bijlsma ter terechtzitting is verklaard, dat Van den Belt Beheer Bergmont allereerst verwijt dat Van den Belt ten onrechte en zonder enige toelichting per 1 januari 2008 de mogelijkheid is ontnomen om op de (korte) termijnmarkt te handelen. Of en in welke mate er in de loop van het jaar door Van den Belt (dan wel, vanaf 1 januari 2008, door Bijlsma) ten behoeve van de beide tuinders op de korte termijnmarkt wordt verhandeld, hangt volgens Van den Belt (die op dit punt niet is weersproken door Bergmont) af van de concrete, dagelijks wisselende situatie qua warmteoverschot, weerswisselingen en teeltwisselingen. Omdat Van den Belt die situatie beter kent dan Bijlsma, is hij beter in staat - aldus Van den Belt Beheer - om op de termijnmarkt te handelen. Voorts verwijt Van den Belt Beheer Bergmont dat zij 'verkeerd' heeft gespeculeerd door elektriciteit op termijn te verkopen zonder de daarvoor benodigde gasinkopen (qua prijs) af te dekken, tengevolge waarvan zij een veel te hoge gasprijs heeft moeten betalen en verlies op de elektriciteitsverkopen heeft geleden. Daar komt nog bij, aldus Van den Belt Beheer, dat een dergelijk speculeren strijdig is met de doelstelling van het cluster. Ten derde voert Van den Belt Beheer aan dat Bergmont ten onrechte heeft geweigerd om de gasbehoefte van Van den Belt voor 2009 tegen de door deze gewenste dagprijs per 10 december 2008 af te dekken. Dat de gasbehoefte voor 2009 van Tuinbouwbedrijf Van den Berg (naar de Ondernemingskamer begrijpt: op aanwijzing van de laatstgenoemde en tegen de door deze vastgelegde dagprijs) reeds op de termijn-markt was ingekocht en aldus, nu Tuinbouwbedrijf Van den Berg vanwege haar faillissement niet zal afnemen, voor Bergmont in 2009 sprake zal zijn van een overschot aan verplicht in te kopen gas, kan niet gelden als argument om de gasbehoefte van Van den Belt niet conform diens wens af te dekken. De dagprijs van 10 december 2008 was aanzienlijk gunstiger dan de prijs waartegen de gasbehoefte van Tuinbouwbedrijf Van den Berg was afgedekt. Het gaat niet aan om aldus - uitsluitend - Van den Belt op te laten draaien voor de verliezen die voor Bergmont uit het reeds afgesloten termijncontract voortvloeien, aldus (nog steeds) Van den Belt Beheer.
3.8 Bergmont meent daarentegen dat Van den Belt Beheer op geen enkele wijze haar stellingen heeft onderbouwd. Bergmont stelt daarnaast dat het niet de taak van de beheerder van de WKK's is, maar die van de bestuurder van het cluster, zijnde (Bijlsma namens) Tenergy Consultancy, om op de termijnmarkt actief te zijn. Omdat haars inziens de mogelijkheden op die markt voor een tuinbouwbedrijf in hoge mate afhankelijk zijn van de gewaskeuze van de betrokken tuinder, en zij weet waarvoor Van den Belt gekozen heeft, is zij wel degelijk in staat om op die markt te handelen. Haars inziens kan Van den Belt enkel niet meer op de termijnmarkt actief zijn omdat - aldus Bergmont ter zitting - het daartoe verstrekte pasje (met digitale code) niet meer geldig is. Dat Bergmont de gasbehoefte van Van den Belt voor 2009 niet tegen de dagprijs van 10 december 2008 heeft afgedekt komt doordat Van den Belt te laat van de haar geboden mogelijk-heid heeft gebruik gemaakt, aldus Bergmont.
3.9 Mede gelet op de grote financiële belangen die met de handel op de termijnmarkt gemoeid zijn, stelt de Ondernemingskamer voorop dat het van essentieel belang voor Bergmont is om duidelijk vast te leggen wie er met betrekking tot die handel onderscheidenlijk met betrekking tot welke transacties bevoegd is en, ingeval Bergmont haar afnemers de mogelijkheid biedt om hun energiebehoefte op de termijnmarkt af te dekken, tot welk tijdstip dat aanbod geldt. De Onder-nemingskamer stelt vast dat zulks kennelijk niet gebeurd is nu Bergmont en Van den Belt Beheer op deze punten ernstig van mening blijken te verschillen en Bergmont niet met behulp van documenten daarin klaarheid heeft kunnen brengen. Daar komt bij dat de Ondernemingskamer het aannemelijk acht dat Van den Belt bij uitstek in staat moet worden geacht om te beoordelen of er op een bepaalde dag - gelet op enerzijds de weersomstandigheden en de actuele teeltsituatie in de beide tuindersbedrijven, en anderzijds de op basis van lopende contracten af te nemen en te verkopen hoeveelheden elektriciteit - sprake is van op de korte termijnmarkt te (ver)kopen elektriciteit. Daarvan uitgaande is het opmerkelijk dat Bergmont ter zitting verklaard heeft dat zij zonder overleg met Van den Belt en Van den Berg (ook) op de korte termijnmarkt handelde. Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat (ook) op het punt van het afdekken van de gasbehoefte sprake lijkt te zijn van een ongelijke behandeling van de afnemers/aandeelhouders van Bergmont, voorzover Tuinbouwbedrijf Van den Berg wèl haar gasbehoefte tegen de door haar gewenste dagprijs heeft kunnen afdekken en Van den Belt - zonder geldige reden - niet. Dat Bergmont te dezen haar risico geheel of gedeeltelijk op - alleen - Van den Belt zou mogen afwentelen doordat (naar Bergmont ter terechtzitting nog heeft bevestigd) Van den Belt gebruik zou moeten maken van de reeds ten behoeve van Tuinbouwbedrijf Van den Berg ingekochte gashoeveelheid, valt niet in zien. In zoverre is ook op dit punt sprake van de in onderdeel 3.1 sub i bedoelde 'onbalans' en moet worden geconstateerd dat (het bestuur van) Bergmont de bij de vennootschap betrokken belangen onvoldoende zorgvuldig heeft gescheiden en behandeld.
3.10 Met betrekking tot de onduidelijke of onjuiste facturering (onderdeel 3.1, letter c) over-weegt de Ondernemingskamer als volgt. Allereerst betreft het bezwaar de - onder 2.26 beschreven - factuur die Bergmont Van den Belt heeft gestuurd voor warmte die wel door hem zou zijn afgenomen maar die als gevolg van een over de periode 2003 tot februari 2008 niet goed werkende meetinrichting niet aan hem in rekening zou zijn gebracht. Van den Belt Beheer verwijt Bergmont dat zij 'rauwelijks' deze factuur ter zake van een (volgens Van den Belt Beheer:) 'spookvordering' gezonden heeft. Ten tweede betreft dit bezwaar de facturering van het zogenoemde eigen gebruik. Van den Belt Beheer betwist dat deze bedragen op basis van de Bijlage onder punt 6 bij haar in rekening mogen worden gebracht. Ten derde - zo begrijpt de Ondernemingskamer het verzoek-schrift - verwijt Van den Belt Beheer Bergmont dat zij niet aannemelijk gemaakt heeft dat zij Tuinbouwbedrijf Van den Berg voor alle leveranties gefactureerd heeft. Vanwege deze grieven is zij - aldus Van den Belt Beheer - op een gegeven moment gestopt met het betalen van haar facturen.
3.11 Bergmont meent allereerst dat er geen sprake is geweest van het ‘rauwelijks’ sturen van een factuur betreffende een 'spookvordering'. Voorafgaande aan de factuur is er tussen haar en Van den Belt overleg geweest en de factuur is - mede gelet op haar uitgebreide specificatie - in voldoende mate toegelicht. Op grond van haar expertise - aldus Bergmont - weet zij wat er op basis van het gasenergieverbruik door de WKK’s aan Van den Belt moet zijn geleverd aan warmte. Omdat de meetinrichting - aan de hand waarvan de facturen opgesteld worden - aangeeft dat er minder is geleverd, meent Bergmont dat zij in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van wel geleverde, maar nog niet gefactureerde warmte. Met betrekking tot het eigen gebruik meent zij dat er geen twijfel over kan bestaan dat punt 6 van de Bijlage het mogelijk maakt dit aan de afnemers te factureren.
3.12 In het licht van het in 2.16 vermelde, op initiatief van Bergmont ingestelde onderzoek, waaruit is gebleken dat medio 2004 niets mis was met de meetinrichting, roept de gang van zaken met betrekking tot de in 2.26 bedoelde factuur voor - vermeend - afgenomen maar niet gefactu-reerde warmte naar het oordeel van de Ondernemingskamer vragen op. Het verschil tussen de volgens de meetinrichting feitelijk geleverde warmte en de - op basis van de verbruikte energie - in theorie geproduceerde warmte, is in de ogen van de Ondernemingskamer bepaald een wankele basis om een factuur voor geleverde warmte te sturen. Daar komt bij dat deze factuur niet in overeenstemming lijkt te zijn met artikel 4, vijfde lid, van de Algemene Voorwaarden, welk artikellid een ‘herberekening’ beperkt tot een periode van maximaal 90 dagen, terwijl de factuur betrekking heeft op een periode van ruim vier jaren (december 2003 tot en met februari 2008). Voorts roept het standpunt van Bergmont, dat onder ‘bijkoop van energie’ - tevens - het energie-gebruik van de WKK's moet worden begrepen - waarvan de juistheid in deze procedure in het midden moet blijven omdat de uitleg van de betreffende contractsbepaling aan de gewone civiele rechter is voorbehouden -, vragen op. Immers, in de door Bergmont bepleite zienswijze zou het energiegebruik van de WKK’s, dat nodig is om Bergmonts producten - energie, warmte en gereinigde rookgassen - voort te brengen, feitelijk slechts ten laste komen van de twee aandeel-houders die tevens afnemer zijn en niet ten laste van de derde aandeelhouder. Voor een dergelijke ongelijkwaardige positie van de aandeelhouders (waarbij Part Energy wordt bevoordeeld) lijkt op voorhand geen grond te bestaan. Veeleer lijkt deze handelwijze dan ook te wijzen op een onvoldoende gescheiden houden van de bij Tenergy Consultancy als bestuurder en als (zuster-vennootschap van de) 20%-aandeelhouder van Bergmont bestaande, potentieel conflicterende belangen. Voorts zou in de visie van Bergmont de inkoopprijs niet, zoals te dezen gebruikelijk, in de verkoopprijs van haar producten zijn verdisconteerd en aldus naar rato van de respectieve afname worden gedragen, doch steeds bij helfte ten laste van de beide aandeelhouders/afnemers worden gebracht, welke werkwijze geacht moet worden ten detrimente van Van den Belt te strekken. Ook voor deze onevenwichtigheid (welke mede valt onder de in 3.1 sub i verwoorde klacht) lijkt voorshands geen goede rechtvaardiging aanwezig. Het verwijt van Van den Belt Beheer dat Bergmont niet aannemelijk gemaakt heeft dat zij Tuinbouwbedrijf Van den Berg voor alle leveranties gefactureerd heeft, verwerpt de Ondernemingskamer omdat het te weinig concreet is en onvoldoende met feiten is onderbouwd.
3.13 Het onder 3.1, letter d, genoemde bezwaar betreft de energiebelasting die Bergmont mogelijk ter zake van de aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg geleverde elektriciteit verschuldigd is, maar die niet door Bergmont aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg is doorberekend. Bergmont stelt hier tegenover dat het niet-doorberekenen van energiebelasting conform een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Bergmont is en dat Van den Belt Beheer het hiermee eens was, hetgeen echter door Van den Belt Beheer is betwist. Uit de gedingstukken leidt de Ondernemingskamer af dat de kwestie van de energiebelasting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend met betrekking tot leveranties aan Tuinbouwbedrijf Van den Berg speelt, terwijl het risico van een eventuele naheffing voor rekening van (alle aandeelhouders van) Bergmont komt. Ook in deze op het oog niet evenwichtige situatie (waarin het risico deels, dat wil zeggen in beginsel voor 40%, bij Van den Belt Beheer wordt gelegd, terwijl de kwestie uitsluitend bij Tuinbouwbedrijf Van den Berg speelt) ziet de Ondernemingskamer een aanwijzing dat de belangen van de bij Bergmont betrokkenen door haar bestuur niet naar behoren worden behartigd.
3.14 Met betrekking tot haar onder 3.1, letter e, vermelde bezwaar heeft Van den Belt Beheer gesteld dat Bergmont haar onvoldoende informatie verschaft, doordat de vragen die zij vooraf-gaande aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 mei 2008 gesteld heeft (zie 2.27) nooit door Bergmont zijn beantwoord. Bergmont stelt dat de vragen enkel betrekking hadden op de positie van Van den Belt als afnemer en dat zij op die vragen in haar dagvaarding van 19 mei 2008 heeft gereageerd. Bovendien is een algemene vergadering van aandeelhouders - aldus Bergmont - niet de juiste plek om met een afnemer in discussie te gaan.
3.15 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer betroffen de vragen - in ieder geval deels - kwesties die de algemene vergadering van aandeelhouders aangaan en is een dagvaarding niet de juiste wijze om die vragen te beantwoorden. Daar komt nog bij dat in een situatie als de onderhavige, waarin sommige aandeelhouders tevens afnemers van de vennootschap zijn, op het vlak van de informatievoorziening aan en de communicatie met aandeelhouders extra zorgvuldig-heid van de vennootschap wordt gevergd. In het licht van het voorgaande geeft het feit dat Bergmont, naar zij ter terechtzitting heeft bevestigd, die vragen nog steeds niet heeft beantwoord, ervan blijk dat het bestuur van Bergmont zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van zijn taken en verantwoordelijkheden.
3.16 Van den Belt Beheer heeft ter zake van de dividendpolitiek (zie 3.1, letter f) als voornaamste bezwaar naar voren gebracht dat Bergmont niet duidelijk gemaakt heeft waarom er, afgezien van een dividend in januari 2008, geen dividend is uitgekeerd. Haars inziens is niet duidelijk geworden waarom er op enig moment een winstreserve van circa € 900.000 nodig was. Bergmont heeft gesteld dat het aanhouden van een "buffer (…) voor onverwachte tegenvallers (…) moeilijk als onjuist beleid (kan) worden getypeerd". Bergmont heeft ter zitting verklaard dat het bestuur geen dividendbeleid heeft ontwikkeld, maar dat naar bevind van zaken wordt gehandeld en dat zulks ertoe heeft geleid dat in januari 2008 een dividend is uitgekeerd. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, ofschoon het in beginsel op de weg van het bestuur van Bergmont heeft gelegen om met betrekking tot de winstreserves een uitkeringsbeleid op te stellen, in het onderhavige geval een dergelijk beleid zozeer is verweven met, en afhangt van, de hiervóór behandelde kwesties van de bankgaranties, de termijnhandel en de factureringen, dat niet kan worden gezegd dat het (niet) formuleren en uitvoeren van een formeel dividendbeleid als separaat onderdeel van het beleid van Bergmont kan of dient te worden beoordeeld.
3.17 Op basis van hetgeen in rechtsoverwegingen 3.6, 3.9, 3.12, 3.13 en 3.15 is overwogen, zulks in onderling verband en samenhang bezien, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en aan de gang van zaken van Bergmont te twijfelen. Om die reden, en mede nu deze met name betrekking hebben op de tussen partijen bestaande contractuele rechten en verplichtingen, ziet de Ondernemingskamer af van een behandeling van de overige bezwaren van Van den Belt Beheer, waarbij zij in aanmerking heeft genomen dat de in 3.1 sub i en j geformuleerde bezwaren reeds (ten dele) in de voorgaande beschouwingen zijn betrokken. De Ondernemingskamer stelt dan ook - slechts - vast dat met betrekking tot de feiten en omstandigheden betreffende de warmtekorting, de fee-betalingen, de gang van zaken bij de teeltwisseling, de beheersvergoeding, het CO2-probleem en de warmtebuffer Van den Belt Beheer en Bergmont ernstig van mening verschillen en dat dit heeft geleid tot een onderling wantrouwen tussen Van den Belt en Bijlsma dat potentieel bedreigend is voor het voort-bestaan van (de onderneming van) Bergmont. De Ondernemingskamer ziet daarin een bevestiging van haar oordeel dat een onderzoek geboden is. De Ondernemingskamer zal het onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 december2003, omdat vanaf dat tijdstip door zowel Tuinbouwbedrijf Van den Berg als Van den Belt de bankgaranties dienden te worden gegeven en omdat vanaf die datum Bergmont een 'herberekeningsfactuur' heeft gestuurd.
3.18 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vereist de toestand van Bergmont noch het belang van het onderzoek dat er een onmiddellijke voorziening wordt getroffen. Hierbij acht de Ondernemingskamer van belang dat niet gesteld of gebleken is dat er een impasse in de besluit-vorming van (een van) de organen van Bergmont is, noch dat (de continuïteit van) de onderneming van Bergmont - zonder het treffen van onmiddellijke voorzieningen - gevaar loopt. Daar komt bij dat hetgeen Van den Belt Beheer met de onmiddellijke voorziening wenst te bereiken, namelijk een snelle ‘ontvoeging van het cluster’, ook door de te benoemen onderzoeker in het kader van een minnelijke regeling tussen partijen kan worden beproefd. Een onmiddellijke voorziening is daartoe niet nodig.
3.19 Het vorenstaande houdt in dat het verzoek van Bergmont om te beslissen dat het verzoek van Van den Belt Beheer op onredelijke grond is gedaan, dient te worden afgewezen.
3.20 Bergmont zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bergmont B.V. te Drogeham over de periode vanaf 1 december 2003;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogte mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Bergmont B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Bergmont B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van J. van den Belt Beheer B.V. tot op heden begroot op € 2.985;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. Faase, voorzitter, mr. Goes en mr. Faber, raadsheren, Cremers en De Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2009.
coll.: