Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 3 juli 2009 in de zaak met rekestnummer 200.021.506 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VLASAKKER MILIEU MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Velddriel,
VERZOEKSTER,
advocaten: MR. H. DULACK en MR. J.P. DE BOER,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CRV BEHEER B.V.,
gevestigd te Maasdriel,
VERWEERSTER,
advocaten: MR R. VAN DE KLASHORST en MR. S.H. VAN DIJK,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLEIJSIER PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Velddriel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUDOVICUS BEHEER B.V.,
gevestigd te Vught,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. R. VAN DE KLASHORST en MR. S.H. VAN DIJK.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna VMM te noemen) heeft bij op 29 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CRV Beheer B.V. (hierna CRV Beheer te noemen) in het tijdvak van 1 februari 2007 tot de dag van indiening van het verzoekschrift;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) Beheersmaatschappij Pleijsier B.V. (hierna Beheersmaatschappij Pleijsier te noemen) te schorsen als bestuurder van CRV Beheer;
b) in de plaats van Beheersmaatschappij Pleijsier een tijdelijk bestuurder van CRV Beheer te benoemen;
c) het stemrecht op de alle aandelen van CRV Beheer te schorsen;
3) CRV Beheer te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 CRV Beheer heeft bij op 20 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - VMM niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten van het geding.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - nadere producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 CRV Beheer is opgericht op 24 december 1998 en verricht beheer- en beleggingsactiviteiten. CRV Beheer heeft geen werknemers in dienst. Zij is eigenaar van een perceel grond te Velddriel (verder het bedrijfsterrein te noemen) en was voornemens daarop een productiehal met droogtunnel voor het drogen van champignonvoetjes te bouwen.
2.2 CRV Beheer is houder van alle aandelen in CRV Exploitatie B.V. (hierna CRV Exploitatie te noemen), waarvan de ondernemingsactiviteiten bestonden uit het drogen van champignonvoetjes en slib, alsmede uit het verwerken van andere afvalstoffen. De ondernemingsactiviteiten van CRV Exploitatie komen voort uit het door H.W.R. van den Biggelaar (hierna Van den Biggelaar te noemen) in 1989 gestarte zogenoemde CRV-project, waarbij CRV staat voor Champignon Recycling Verwerking.
2.3 CRV Beheer heeft sinds haar oprichting diverse aandeelhouders gekend, onder wie onderscheidenlijk waaronder VMM, N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij, Agritech 2007 B.V., Westerbeek Vastgoed B.V., V&H Participaties en J. van Eeuwijk.
2.4 Op 26 juli 2002 werd VMM houder van alle geplaatste (400) aandelen CRV Beheer en enig bestuurder van haar. VMM is opgericht op 21 december 1998 en heeft - samengevat - als doel het voeren van directie in ondernemingen en het verlenen van management-, beheer- en beleggingsactiviteiten. Vanaf 24 december 2002 is Stichting Administratiekantoor Vlasakker Milieu Management haar enige aandeelhouder. Van den Biggelaar is enig bestuurder van voornoemde stichting.
2.5 Omstreeks medio 2002 hebben Pleijsier Participaties B.V. (hierna Pleijsier Participaties te noemen), Ludovicus Beheer B.V. (hierna Ludovicus Beheer te noemen) en VMM een samenwerkingsovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat Pleijsier Participaties en Ludovicus Beheer aandeelhouder van CRV Beheer zouden worden.
2.6 Op 17 oktober 2002 hebben de voormalige aandeelhouders N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij, Agritech 2007 B.V. en Westerbeek Vastgoed B.V. hun vorderingen op CRV Beheer ten bedrage van € 1.505.870 tegen een koopsom van € 1 overgedragen aan VMM.
2.7 Op 29 december 2004 hebben VMM, Pleijsier Participaties, Ludovicus Beheer, Van den Biggelaar, H. Pleijsier (hierna Pleijsier sr. te noemen), W.J. Pleijsier (hierna Pleijsier jr. te noemen), J.L. Slippens (hierna Slippens te noemen), Borghese B.V. (hierna Borghese te noemen), CRV (Champignons Reststoffen Verwerking) B.V., CRV Beheer, CRV Exploitatie, Beheersmaatschappij Pleijsier en Pleijsier Bouw en Ontwikkeling B.V. een akte, getiteld "Aandeelhoudersovereenkomst", getekend. De akte betrof voor een deel de vastlegging van hetgeen reeds overeengekomen was en voor het overige ging het om nieuwe afspraken. De akte vermeldt onder meer:
(…)
(2) VMM zal heden 51% van het aandelenkapitaal van [CRV Beheer] overdragen aan [Pleijsier Participaties] en [Ludovicus Beheer], in die zin dat zowsel [Pleijsier Participaties] als [Ludovicus Beheer] 25,5 % van de aandelen in [CRB Beheer] zullen verwerven;
(…)
2.1 Het bestuurder van [CRV Beheer] wordt vanaf heden gevormd door (…) VVM (…) en (…) [Beheersmaatschappij Pleijsier]. De twee bestuurders zullen in beide besturen gelijke stemrechten hebben en tezamen vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Zij zullen uitsluitend Van den Biggelaar respectievelijk Pleijsier sr. aanwijzen als de natuurlijke personen die met de feitelijke uitvoering van de bestuurstaak belast zijn.
(…)
7.1 [Pleijsier Participaties] en [Ludovicus Beheer] dragen zorg voor de (financiering van) de bouw van een productiehal (…), de aanleg van de infrastructuur en de ontsluiting van het terrein (…).
7.2 De machine, overige investeringen en werkkapitaal (…) zullen gefinancierd worden middels een krediet bij de SNS Bank (…).
(…)
7.3 De [in 2.6 vermelde vorderingen worden] per heden voor de helft (…) overgedragen aan [Pleijsier Participaties] (…) en voor de andere helft (…) aan [Ludovicus Beheer] (…). De koopprijs (…) bedraagt in beide gevallen € 1,=.
(…)
7.7 Borghese staat er voor in dat zij in rekening-courant (…) het benodigde werkkapitaal én de resterende financiering van de eerste productielijn zal verschaffen (…).
(…)
8.1 Tussen Borghese als verhuurder en [CRV Beheer] en [CRV Exploitatie] aks huurders zal [ter zake van een perceel grond aan de Hamstraat te Velddriel; Ondernemingskamer] een huurovereenkomst worden gesloten (…).
(…)
9.1 De managementfee voor Van den Biggelaar is met ingang van 1 februari 2003 tijdelijk verlaagd naar een bedrag van € 54.000 (…) op jaarbasis (…).
9.2 De managementfee voor Beheersmaatschappij Pleijsier bedraagt met ingang van 1 februari 2003 € 13.500 (…) op jaar basis (…).
Wat betreft de vennootschappen die deze akte hebben ondertekend zijn - voor zover van belang voor het onderhavige geding en hiervoor nog niet vermeld - Pleasant Holding B.V. (hierna Pleasant Holding te noemen) en Beheersmaatschappij Pleijsier sedert 8 mei 2002 bestuurders van Pleijsier Participaties, is onder andere(n) Pleasant Holding aandeelhouder van Pleijsier Participaties, is Pleijsier jr. sedert 28 mei 1993 enig aandeelhouder en bestuurder van Pleasant Holding, is Slippens sedert 13 augustus 1992 bestuurder en enig aandeelhouder van Ludovicus Beheer, zijn Ludovicus Beheer en Pleasant bestuurders van Borghese, zijn Pleijsier sr., Pleijsier jr. en Slippens aandeelhouder van Borghese, is Pleijsier sr. sedert 29 april 1982 bestuurder van Beheersmaatschappij Pleijsier en is Stichting Administratiekantoor Pleijsier enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij Pleijsier.
2.8 Over de ondernemingsactiveiten van CRV Exploitatie in de periode 2003 - 2007 staat in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van CRV Exploitatie van 10 april 2008 het volgende:
In de jaren 2003 en 2004 heeft de Vennootschap in Velddriel een droogband gebouwd ten behoeve van het drogen van champignonvoetjes. De overheid was voornemens het uitrijden van champignonvoetjes over landbouwgronden te gaan verbieden. Het drogen van deze champignonvoetjes zou dan een goed alternatief zijn. De overheid heeft echter haar beleid gewijzigd als gevolg waarvan de Vennootschap op zoek moest naar andere aanwendingsmogelijkheden van de droogband. Dit heeft in de jaren 2004 tot en met 2006 de nodige verliezen opgeleverd.
Na diverse experimenten leek het drogen van hout ten behoeve van biobrandstof het beste alternatief. Eind 2006 is het productieproces voor deze toepassing opgestart. Het productieproces kampte lange tijd met technische aanloopproblemen. Om deze reden bleef de Vennootschap ook in 2007 in de rode cijfers en verslechterde de financiële positie nog verder. Zouden de technische problemen overwonnen worden, dan zouden er na uitbreiding van de productiecapaciteit wel kansen bestaan voor een winstgevend bedrijf.
2.9 Voor de nieuwe ondernemingsactiviteit had CRV Beheer onderscheidenlijk CRV Exploitatie aanvullende financiering nodig.
2.10 In april 2006 heeft VMM aan zowel Pleijsier Participaties als Ludovicus Beheer 31 aandelen tegen een koopsom van € 1 per pakket verkocht. Bij akte van 9 juni 2006 zijn de aandelen geleverd. Vanaf dat moment is VMM houder van 33,5%, Pleijsier Participaties houder van 33,25% en Ludovicus Beheer houder van 33,25% van de aandelen in CRV Beheer.
2.11 Vanaf april 2006 heeft CRV Beheer gedurende enige maanden de overeengekomen managementfee niet meer aan Van den Biggelaar uitbetaald. Pleijsier Participaties heeft een lening aan hem verstrekt teneinde hem in staat te stellen in zijn levensonderhoud te voorzien.
2.12 Vanaf begin 2007 zijn de verhoudingen tussen (de natuurlijke personen betrokken bij) VMM enerzijds en (de natuurlijke personen betrokken bij) Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties anderzijds door diverse oorzaken ernstig verstoord.
2.13 Pleijsier Participaties en Ludovicus Beheer hebben omstreeks medio 2002 van CRV Beheer opdracht gekregen op het bedrijfsterrein een productiehal te ontwerpen en te bouwen. Het bedrijfsterrein is in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst op 11 december 2003 door CRV Beheer aan Borghese geleverd. In 2004 zijn de productiehal (verder het bedrijfspand te noemen) en de droogtunnel opgeleverd.
2.14 Op 29 januari 2004 hebben CRV Beheer en CRV Exploitatie het bedrijfsterrein en het bedrijfspand gehuurd van Borghese.
2.15 Op 29 juli 2004 heeft Borghese het bedrijfsterrein en het bedrijfspand voor € 2.754.479 (exclusief BTW) verkocht en geleverd aan CRV Beheer. De koopsom diende uiterlijk op 1 augustus 2005 te zijn voldaan. In de leveringsakte van 29 juli 2004 staat:
1. (…)
2. Verkoper heeft het recht de koopovereenkomst te ontbinden indien koper niet tijdig of niet volledig voldoet aan de voor hem uit deze akte voortvloeiende betalingsverplichting.
3. Alle andere dan de hiervoor sub 1 opgenomen ontbindende voorwaarde die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Verkoper noch koper kan zich ter zake van deze koop en levering nog op een andere ontbindende voorwaarde dan de hiervoor sub 1 opgenomen ontbindende voorwaarde beroepen.
CRV Beheer heeft de hal vervolgens verhuurd aan CRV Exploitatie. De koopsom heeft zij nooit voldaan.
2.16 E.On Benelux B.V. (hierna E.ON te noemen) gebruikt in haar centrale voor de productie van elektriciteit zowel tot poeder gemalen steenkool, als gedroogd hout. In oktober 2006 hebben CRV Exploitatie en E.ON een Letter of Intent gesloten, volgens welke CRV Exploitatie bij wijze van proef (testcase) gemalen gedroogd hout zou gaan leveren. Omdat de proef naar tevredenheid verliep, hebben CRV Exploitatie en E.ON op 19 juli 2007 een overeenkomst gesloten die inhield dat CRV Exploitatie zich verbond om jaarlijks tegen een prijs van € 98 (exclusief BTW) per ton 10.000 tot 80.000 ton gedroogd schoon hout - conform een bepaalde specificatie - aan E.ON te leveren (verder het E.ON-contract te noemen). E.ON was verplicht zich in te spannen om de volledige productie van CRV Exploitatie af te nemen, waar tegenover CRV Exploitatie zich verbond om zo snel als redelijkerwijs mogelijk was de jaarlijks te leveren hoeveelheden te verhogen van 30.000 (in 2007) naar circa 80.00o ton (vanaf 2008). De overeenkomst kende een looptijd tot 31 december 2011. Tijdens de looptijd van het contract was E.ON de enige afnemer van CRV Exploitatie.
2.17 Op 17 oktober 2007 heeft E.ON CRV Exploitatie geschreven dat zij gestopt is met de afname van gedroogd hout van CRV Exploitatie omdat al het tot dan toe geleverde materiaal niet voldeed aan de afgesproken kwaliteitseisen. Na overleg met CRV Beheer heeft zij vanaf 1 november 2007 de leveringen door CRV Exploitatie weer geaccepteerd. In december 2007 ontstonden er wederom problemen tussen E.ON en CRV Exploitatie over de kwaliteit van het geleverde gedroogde hout. Vervolgens heeft E.ON met ingang van 4 januari 2008 alle leveranties van CRV Exploitatie geweigerd.
2.18 Als gevolg van de weigering van E.ON nog langer hout van CRV Exploitatie af te nemen kwam de onderneming van CRV Exploitatie stil te liggen. In een door CRV Exploitatie daarna tegen E.ON aangespannen procedure oordeelde de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam op 4 maart 2008 dat het door CRV Exploitatie geleverde hout niet voldeed aan afgesproken kwaliteitsnormen, dat E.ON het hout niet behoefde te accepteren en dat E.ON gerechtigd was het contract te ontbinden.
2.19 Op 18 januari 2008 heeft Van den Biggelaar namens VMM aan Pleijsier sr., Pleijsier jr. en Slippens het voorstel gedaan tot "uitkoop van de participanten". Omdat Van den Biggelaar met de mogelijke nieuwe participanten geheimhouding had afgesproken, verklaarde hij slechts dat de nieuwe participant "een gerenommeerde Nederlandse onderneming" was.
2.20 Ten behoeve van de nieuwe participanten heeft VMM aan Pleijsier Participaties en Ludovicus Beheer begin 2008 verzocht om een due diligence onderzoek met betrekking tot de activa van CRV Beheer toe te staan. Pleijsier Participaties en Ludovicus Beheer hebben daarop op 15 februari 2008 aan VMM geschreven:
U hebt om onze goedkeuring verzocht voor het uitvoeren van een [due diligence] onderzoek door nieuwe participanten m.b.t. de activa van CRV Beheer en het [bedrijfspand]. (…) Wij willen onze goedkeuring m.b.t. dit verzoek geven onder de volgende voorwaarden:
- [Van den Biggelaar] tekent bijgevoegde verklaring, waarin is opgenomen dat [VMM] af zal treden als bestuurder indien er niet op uiterlijk 7 maart 2008 een schriftelijke verklaring van de nieuwe participanten aan [Pleijsier Participaties] en [Ludovicus Beheer] is overhandigd waarin deze nieuwe participanten verklaren dat de [due diligence] met een positieve uitslag hebben afgesloten en/of indien niet op 31 maart 2008 betaling aan huidige participanten heeft plaatsgevonden en de SNS is afgelost.
Met betrekking tot het aanbod van 18 januari 2008 kunnen wij hierbij melden dat wij hiermee onder de volgende voorwaarden kunnen instemmen:
- Op uiterlijk 7 maart 2008 hebben [Pleijsier Participaties] en [Ludovicus Beheer] een schriftelijke verklaring ontvangen van de nieuwe participanten waarin de nieuwe participanten verklaren dat de door haar uitgevoerde [due diligence] een positieve uitslag hebben afgesloten. Een positieve uitslag wil zeggen dat de nieuwe participanten de activa zullen overnemen onder uitdrukkelijke vrijwaring van de oude aandeelhouders en bestuurders en geen nadere garanties zullen eisen.
- [Pleijsier Participaties], [Ludovicus Beheer], [Borghese] en [Beheersmaatschappij Pleijsier] uiterlijk op 31 maart 2008 zullen een bedrag van € 3.400.000,- ontvangen en tevens zal de huidige financiering van het bedrijfspand worden afgelost welke op naam staat van [Borghese]. De huidige stand van de financiering bedraagt € 1.641.250,-. Borghese zal zelf zorgdragen voor de aflossing van de SNS hetgeen inhoudt dat de oude participanten gezamenlijk een bedrag ontvangen van € 5.041.250,-. (…)
VMM is met deze voorwaarden akkoord gegaan.
2.21 Op 21 februari 2008 zijn partijen over de "uitkoop" het volgende overeengekomen (hierna de uitkoopovereenkomst te noemen):
[VMM] doet hierbij het volgende voorstel ter uitkoop van de participanten (…).
• VMM verkrijgt van de bovengenoemde participanten per direct een calloptie op alle aandelen in én vorderingen op [CRV Beheer] (…). Deze optie kan worden uitgeoefend door VMM tot en met 7 maart 2008, waarbij na uitoefening de aandelen en vordering uiterlijk 31 maart 2008 (gelijktijdig met de levering van het onroerend goed, zie volgende punt) worden geleverd tegen betaling van in totaal € 3.400.000;
• Tevens zal [Borghese] uiterlijk 31 maart 2008 (gelijktijdig met de overdracht aandelen en vordering, zie voorgaande punt) een bedrag van € 1.641.250 ontvangen ter aflossing van haar schuld aan de SNS-bank. [Borghese] zal op haar beurt dan het onroerend goed staande en gelegen aan De Tweede Geerden 35 te Velddriel geheel vrij van hypotheek, andere bezwaren e.d. per direct leveren aan VMM. (…) Eventuele kosten als gevolg van het inroepen van de "ontbindende voorwaarde" door [Borghese] zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 29 juli 2004 met [CRV Beheer] zijn voor rekening van [Borghese].
• De participanten zullen VMM de gelegenheid geven de voorgenomen uitkoop van de participanten middels de uitoefening van de call-optie en de levering van het onroerend goed tot 31 maart 2008 nader uit te werken (waaronder een due diligence onderzoek door de investeerders). Onderdeel van de voorgenomen transactie is naast de bovenstaande betaling van de participanten, tevens de gehele aflossing van de schuld aan de SNS-bank en een akkoord met de crediteuren van [CRV Beheer] en [CRV Exploitatie] uiterlijk per 31 maart 2008 (…);
• Uiterlijk op 7 maart zullen de investeerders een schriftelijke verklaring overleggen aan de participanten waarin zij verklaren dat het namens haar uitgevoerde due diligence onderzoek met een positieve uitslag is afgerond. Een positieve uitslag wil zeggen dat de investeerders verklaren de activa van [CRV Beheer], [ CRV Exploitatie], het onroerend goed staande en gelegen Tweede Geerden 35 en het octrooi zullen gaan overnemen. Dit onder uitdrukkelijke vrijwaring van de oude aandeelhouders en bestuurders en geen nadere garanties zullen eisen. (…)
• De participanten gaan akkoord met bovenstaand voorstel onder de opschortende voorwaarde dat deze overeenkomst door alle partijen wordt ondertekend (…) en VMM de bijgevoegde verklaring inzake het aftreden als bestuurder van [CRV Beheer] ondertekend.
Deze akte is door Van den Biggelaar, Pleijsier sr, Pleijsier jr en Slippens voor akkoord getekend.
2.22 In een email van 7 maart 2008 heeft R. Klomp, de externe accountant van CRV Beheer onderscheidenlijk CRV Exploitatie, aan Pleijsier sr., Pleijsier jr. en Ludovicus Beheer geschreven:
Afgelopen weken hebben wij bij u meerdere malen kenbaar gemaakt graag nader uitstel te willen hebben voor het afgeven van een verklaring naar aanleiding van het na 21 februari 2008 gestarte [due diligence] proces. Naar nu ook blijkt kunnen wij de door u geëiste deadline niet halen. De tijd van 2 weken is eenvoudigweg te kort om tot een finaal en bindend oordeel te komen.
Na de evaluatiebespreking van hedenmiddag met de beoogde nieuwe participanten over de status tot op heden zijn wij gezamenlijk tot de conclusie moeten komen dat wij op dit moment nog niet aan de vereiste verklaring zoals opgenomen in de overeenkomst van 21 februari 2008 kunnen voldoen.
Het [due diligence] proces is tot op heden goed verlopen, maar de nadere uitwerking en verdere formalisering van de door u vereiste verklaring vergt nog wel de nodige tijd.
Het concrete verzoek van de beoogde nieuwe participanten is dan ook met instandhouding van de reeds gemaakte afspraken (conform akkoordverklaring 21-2-2008), de deadline van 7 maart respectievelijk 31 maart op te schuiven met 4 weken tot 4 april respectievelijk 28 april. Uiteraard zullen partijen zich tot het uiterste inspannen om het [due diligence] proces zo snel als mogelijk af te ronden.
De beoogde nieuwe participanten hechten bovendien grote waarde aan de directe betrokkenheid van [Van den Biggelaar] bij het gehele project. Ook in de komende 4 weken. In dat kader het nadrukkelijke verzoek van de beoogde nieuwe participanten om de verklaring van aftreding van VMM als bestuurder op te schuiven tot 5 april.
Bijgaand treft u een geheimhoudingsverklaring aan welke na ondertekening en retournering het voor ons mogelijk maakt om de namen van de beoogde nieuwe participanten bekend te maken.
2.23 Per email van 10 maart 2008 heeft K. van der Linde daarop namens Pleijsier Bouw Genemuiden B.V. geantwoord:
Wij constateren dat er niet aan de voorwaarden voldaan is die gesteld zijn in de "onherroepelijke mededeling van voorwaardelijke aftreding" m.b.t. het aftreden van VMM als bestuurder van [CRV Beheer]. Met andere woorden vanaf 8 maart 2008 is VMM geen bestuurder meer van [CRV Beheer]. Wij gaan niet op het verzoek in om deadlines op te schuiven. Wij zullen de komende week met [Van den Biggelaar] af stemmen hoe wij de overdracht van zijn taken als bestuurder en andere daarbij horende zaken zullen effectueren.
2.24 Van den Biggelaar is per 8 maart 2008 als bestuurder van CRV Beheer afgetreden. Beheersmaatschappij Pleijsier is sedertdien enig bestuurder van CRV Beheer.
2.25 Het eigen vermogen van CRV Exploitatie was op 31 december 2004 € 4.800.000 negatief. Vanaf het begin van de productie van gedroogde houtsnippers (in 2006) heeft zij geen winst gemaakt en is het negatieve eigen vermogen opgelopen tot € 11.600.000 op 6 mei 2008.
2.26 CRV Beheer heeft de koopsom voor het bedrijfsterrein en het bedrijfspand niet aan Borghese voldaan. Op 24 januari 2008 heeft Borghese de - onder "2" in de leveringsakte opgenomen - ontbindende voorwaarde ingeroepen en heeft notaris Steenhuis op verzoek van Borghese een zogenoemde registerverklaring opgesteld en doen inschrijven in het Kadaster. Op 4 februari 2008 is de onroerende zaak in het kadaster weer op naam van Borghese gesteld. Bij akte van 13 november 2008 heeft CRV Beheer "zekerheidshalve" en "voor zover nodig" het bedrijfsterrein (met opstallen) geleverd aan Borghese. In de akte staat:
DOEL VAN DEZE AKTE
Voor zover dat doel al niet eerder was bereikt heeft deze akte heeft ten doel Borghese alsnog de eigendom te verschaffen van het hierna te omschrijven registergoed door uitvoering te geven aan hetgeen Borghese en [CRV Beheer] dienaangaande zijn overeengekomen.
(…)
Nadat begin dit jaar betaling van de koopprijs nog niet had plaatsgevonden, heeft Borghese - gebruik makend van het haar verleende recht - zich bij brieven de dato [24 januari 2008] en [1 februari 2008] beroepen op de ontbinding van in ieder geval de koopovereenkomst (…). Zoals vermeld hebben partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst in [2004] reeds de bedoeling gehad dat in geval [CRV Beheer] de koopprijs niet zou (kunnen) betalen, Borghese het zelfstandig en ongeacht de omstandigheden waarin [CRV Beheer] dan mocht verkeren zou kunnen bewerkstelligen dat de eigendom van het hierna te omschrijven registergoed weer zou toevallen aan Borghese. Voor het geval dient te worden geconcludeerd dat, ondanks de bedoeling van partijen de ontbinding slechts obligatoire werking heeft gehad en geen goederenrechtelijk effect, is een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking (van de reeds verrichte prestaties).
Hoewel partijen blijven uitgaan van de eerste opvatting (de ontbinding van de koop heeft ook ontbinding van de levering betekend en heeft daarmee goederenrechtelijke werking, zodat de eigendom van het hierna te omschrijven registergoed reeds aan Borghese is teruggevallen), wensen zij geen enkele twijfel te laten bestaan over de rechtstoestand van het hierna te omschrijven registergoed en hebben zij besloten dat - uitsluitend zekerheidshalve en voor zover nog nodig CRV ter voldoening aan vorenbedoelde eventuele verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties de eigendom van het hierna te omschrijven registergoed nog levert aan Borghese.
DE LEVERING
Ter voldoening aan de eventueel nog op [CRV Beheer] rustende verplichting tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties (de eigendomsoverdracht door Borghese aan [CRV Beheer] in [2004] levert [CRV Beheer] voor zover nog nodig bij dezen aan Borghese:
HET BEDRIJFCOMPLEX met toebehoren, staande en gelegen aan De Tweede Geerden 35 te Velddriel, (…).
De levering wordt bij dezen door Borghese aanvaard.
2.27 De algemene vergadering van aandeelhouders van CRV Exploitatie heeft op 10 april 2008 besloten om haar eigen faillissement aan te vragen. In de notulen van deze vergadering staat dat de uitspraak van de kortgedingrechter van 4 maart 2008 inhield "dat er geen vooruitzichten meer bestaan voor [CRV Exploitatie] om op korte of middellange termijn nog aan haar verplichtingen te kunnen voldoen".
2.28 Bij vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 15 april 2008 is CRV Exploitatie in staat van faillissement verklaard.
2.29 Op 12 mei 2008 heeft de curator van CRV Exploitatie de huurovereenkomst van het bedrijfspand opgezegd.
2.30 Op 5 september 2008 heeft de waarnemend rechter-commissaris in het faillissement van CRV exploitatie geoordeeld dat de productiestraat als roerend moet worden aangemerkt.
2.31 Omstreeks 21 augustus 2008 zijn de roerende zaken, waaronder de productiestraat, door CRV Exploitatie, met medewerking van de curator, verkocht en geleverd aan UTB Handelsmaatschappij B.V. Koper heeft van de curator tot 1 januari 2009 te gelegenheid gekregen de machine onderscheidenlijk productiestraat te verwijderen. Blijkens een offerte van 5 november 2008 werden de kosten van het demonteren van de productiestraat geraamd op € 386.600. In dit bedrag waren niet begrepen de kosten van de werkzaamheden aan het bedrijfspand (zoals het verwijderen en herplaatsen van dakkoepels en het demonteren en terugplaatsten van een deel van een wand).
2.32 CRV Beheer en Borghese verlangden van de curator en UTB Handelsmaatschappij B.V. dat - kort gezegd - uiterlijk 31 december 2008 de productiestraat uit het bedrijfspand was verwijderd en dat alle beschadigingen aan het bedrijfspand die het gevolg zijn van de verwijdering van de productiestraat, op die datum waren hersteld. Zij hebben daartoe een kortgedingprocedure tegen de curator en UTB Handelsmaatschappij B.V.aangespannen. In het kortgedingvonnis van 1 december 2008 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Arnhem overwogen, dat "in voldoende mate [vaststaat] dat Borghese eigenaar is van het (…) bedrijfspand". Immers vanwege het niet voldoen door CRV Beheer aan haar betalingsverplichting uit hoofde van de in 2.16 vermelde koopovereenkomst, is de (tweede) ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan en is Borghese weer eigenaar geworden. Het dictum van het vonnis houdt onder meer in:
5.1. veroordeelt de curator te dulden dat Borghese ongestoord toegang heeft tot het terrein en/of in de bedrijfsruimte aan De Tweede Geerden 35 te Velddriel (hierna het terrein en/of de bedrijfsruimte),
5.2. veroordeelt de curator uiterlijk op 31 januari 2009 het terrein en/of de bedrijfsruimte bezemschoon op te leveren,
5.3. veroordeelt de curator ervoor zorg te dragen dat alle beschadigingen aan het terrein en/of de bedrijfsruimte, die zijn ontstaan door de ontruiming, uiterlijk 31 januari 2009 zijn hersteld,
5.4 veroordeelt de curator ervoor zorg te dragen dat alle aanpassingen aan de bedrijfsruimte die zijn aangebracht ten behoeve van de productiestraat, waaronder de gaten in de wanden, het dak en de waterdichte coating van de vloer (en met uitzondering van de putten c.q. bunkers) uiterlijk 31 januari 2009 zijn hersteld, (…).
2.33 Bij brief van 3 december 2008 heeft de advocaat van VMM - als aandeelhouder van CRV Beheer - bezwaren geuit met betrekking tot het door CRV Beheer gevoerde beleid en de gang van zaken van CRV Beheer.
2.34 Op 7 januari 2009 heeft Borghese het bedrijfterrein overgedragen aan Borghese Logistiek Vastgoed B.V.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de opvatting van VMM zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van CRV Beheer te twijfelen. VMM heeft ter toelichting samengevat op die opvatting het volgende aangevoerd:
(i) CRV Beheer heeft bewust aangestuurd op de beëindiging van de onderneming van CRV Exploitatie;
(ii) CRV Beheer heeft diverse - door VMM geïnitieerde - doorstartplannen ten behoeve van de onderneming van CRV Exploitatie structureel tegengewerkt;
(iii) CRV Beheer heeft geen enkele actie ondernomen om de overdracht van het bedrijfsterrein met bedrijfspand aan Borghese ongedaan te maken;
(iv) CRV Exploitatie heeft op "valse gronden" haar faillissement aangevraagd;
(v) CRV Beheer heeft haar bestuurder VMM niet gekend in haar financiële beleid en heeft betalingen aan derden gedaan "zonder deze aan VMM voor te leggen";
(vi) CRV Beheer heeft jegens VMM de zorgvuldigheidsnorm geschonden.
3.2 CRV Beheer heeft allereerst betoogd dat VMM niet ontvankelijk is in haar enquêteverzoek omdat het voorbarig en oneigenlijk is. CRV Beheer heeft met betrekking tot de gestelde voorbarigheid aangevoerd dat vanaf begin 2007 de verhoudingen tussen VMM, Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties ernstig verstoord waren en dat VMM vanaf 8 maart 2008 geen bestuurder meer was van CRV Beheer. Volgens CRV Beheer had, in geval VMM van mening was dat vanaf 8 maart 2008 haar belang als minderheidsaandeelhouder niet in acht werd genomen, zij vanaf dat moment bezwaren moeten aanvoeren. Nu zij daarmee bijna negen maanden heeft gewacht, dient VMM niet ontvankelijk te worden verklaard. Ter toelichting van haar stelling dat het verzoek oneigenlijk is, heeft CRV Beheer gesteld dat VMM geen rechtens te beschermen belang bij toewijzing van de gevraagde enquête heeft. Volgens CRV Beheer heeft VMM als belang uitsluitend "het ongedaan maken van de (…) overdracht van de onroerende zaak naar Borghese". Dit is evenwel louter een vermogensrechtelijke aangelegenheid, waartoe, aldus CRV Beheer, een enquêteprocedure zich niet leent.
3.3 VMM heeft daartegen aangevoerd dat zij zich steeds verzet heeft tegen - naar de Ondernemingskamer verstaat - het beleid van CRV Beheer. Zij acht de stelling dat negen maanden is gewacht met het formuleren van grieven, onjuist en heeft aangevoerd dat eerst achteraf kan worden gesteld dat er sprake is geweest van onjuist beleid.
3.4 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er vanwege het tijdstip van het indienen van het enquêteverzoek geen reden om tot niet-ontvankelijkheid te concluderen. Er is geen rechtsregel die VMM verplichtte - op straffe van niet-ontvankelijkheid - om vóór december 2008 het onderhavige verzoek te doen. Uit hetgeen CRV Beheer heeft aangevoerd volgt ook niet dat VMM op oneigenlijke gronden een enquêteverzoek heeft gedaan. Uit haar verzoekschrift en pleitnota volgt immers onmiskenbaar dat zij bezwaren heeft tegen het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) CRV Beheer.
3.5 Met betrekking tot het in 3.1 onder (i) genoemde bezwaar dat CRV Beheer bewust heeft aangestuurd op de beëindiging van haar onderneming, heeft VMM aangevoerd dat "Ludovicus Beheer, Pleijsier Participaties en Beheersmaatschappij Pleijsier (…) verantwoordelijk (zijn) voor het opblazen van het [E.ON-contract]" en dat CRV Beheer ten onrechte niet heeft meegewerkt aan het herstel van de verstoorde verstandhouding met E.ON. CRV Beheer heeft daartegen aangevoerd dat VMM als bestuurder medeverantwoordelijk was voor de totstandkoming, inhoud, uitvoering en beëindiging van het E.ON-contract. CRV Beheer heeft gesteld dat de levering van gedroogd hout aan E.ON vanaf het begin van het contract niet zonder problemen verliep. Er waren allereerst problemen met het transport naar de Maasvlakte waar E.ON gevestigd was en met de aflevering bij de centrale van E.ON. Voorts was E.ON ontevreden over de kwaliteit van het geleverde droge hout. CRV Beheer heeft in november en december 2007 overleg hierover met E.ON gevoerd en zij heeft diverse maatregelen genomen, doch dat resulteerde - aldus nog steeds CRV Beheer - er niet in dat E.ON bereid was het contract te continueren. Volgens CRV Beheer was juist VMM (Van den Biggelaar) verantwoordelijk voor de verstoorde verstandhouding met E.ON, omdat Van den Biggelaar er verantwoordelijk voor was dat E.ON op 1 februari 2008 gedagvaard werd teneinde continuering van het E.ON-contract af te dwingen.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. VMM heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de opzegging door E.ON van het E.ON-contract, dan wel het niet herstellen door CRV Beheer van de verhouding met E.ON aanwijzingen vormen om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken van CRV Beheer te twijfelen. Gelet op de gedingstukken - en dan met name het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 4 maart 2008 - is veeleer aannemelijk dat aan de opzegging door E.ON van het contract moeilijk op te lossen technische problemen ter zake van de aflevering en de kwaliteit van het product ten grondslag lagen. Daar komt bij dat VMM voor de totstandkoming, de uitvoering, het beëindigen en het achterwege blijven van herstel van het E.ON-contract als bestuurder samen met de andere bestuurder, Beheersmaatschappij Pleijsier, verantwoordelijk was en niet gezegd kan worden dat Beheersmaatschappij Pleijsier in feite, zonder medeweten van VMM te dezen is opgetreden.
3.7 Met betrekking tot het in 3.1 onder (2) genoemde bezwaar dat CRV Beheer diverse - door VMM geïnitieerde - doorstartplannen ten behoeve van de onderneming van CRV Beheer structureel tegengewerkt heeft, heeft VMM gesteld dat Beheersmaatschappij Pleijsier, als bestuurder van CRV Beheer het "eerste reddingsplan" ten onrechte van de hand heeft gewezen, het "tweede reddingsplan" om zeep heeft geholpen door het E.ON-contract op te blazen, het "derde reddingsplan" (waarbij Grontmij/Eneco betrokken waren) onmogelijk heeft gemaakt doordat zij voor het due diligence onderzoek geen redelijke termijn heeft gegund, en dat zij vervolgens op nieuwe "reddingsplannen/aanbiedingen" niet meer heeft gereageerd.
3.8 De Ondernemingskamer zal allereerst het bezwaar behandelen volgens welke CRV Beheer VMM geen redelijke termijn gegund heeft om een due diligence onderzoek uit te voeren. VMM heeft gesteld dat de termijn van twee weken die CRV Beheer voor het due diligence onderzoek gunde, onredelijk kort is geweest, dat een mondeling verzoek om verlenging namens Beheersmaatschappij Pleijsier zonder opgaaf van redenen is afgewezen, dat daardoor het onderzoek niet kon worden afgemaakt en dat om die reden de potentiële participant, Grontmij/Eneco, is afgehaakt. Haar inziens had Grontmij/Eneco de onderneming van CRV Beheer kunnen redden. CRV Beheer was - aldus VMM - niet geïnteresseerd in een "redding" en heeft CRV Beheer bij het niet verlengen van de termijn louter aan de belangen van Borghese gedacht. Bovendien - zo heeft VMM gesteld - werd Van den Biggelaar onder tijdsdruk gedwongen om als bestuurder af te treden als de nieuwe participanten niet binnen twee weken schriftelijk verklaarden dat de due diligence met een positief resultaat was afgesloten onderscheidenlijk de huidige participanten niet een betaling voor hun deelneming hadden ontvangen. CRV Beheer heeft gesteld dat de termijn van twee weken voor het due diligence onderzoek niet onder druk van (de aandeelhouders van) CRV Beheer is tot stand gekomen en dat het verzoek om de termijn voor het onderzoek te verlengen terecht is afgewezen. CRV Beheer acht daarbij van belang dat de nieuwe participanten niet zelf om verlenging hadden verzocht en dat VMM "niets concreets" aan "de andere betrokkenen"- waarmee kennelijk bedoeld zijn Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties - heeft bericht, "waaruit zij mochten afleiden dat dit keer wel sprake zou zijn van een realistisch traject".
3.9 Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit met name het laatste citaat in 3.8 blijkt dat Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties weinig vertrouwen erin hadden dat VMM begin januari 2008 (rechts)personen gevonden hadden die bereid waren om te participeren in het CRV-project en bereid waren om de toenmalige participanten uit te kopen. Aangenomen kan worden dat zij om die reden de nieuwe participanten slechts een korte periode, te weten twee weken, hebben gegund om het due diligence onderzoek uit te voeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de termijn die de nieuwe door VMM aangedragen participanten werd gegund dusdanig kort dat - ook indien aangenomen zou worden dat de kans niet groot was dat het due diligence een positief resultaat zou opleveren - daarin een reden ligt om aan een juist beleid en gang van zaken te twijfelen. Ten tijde van de aanvraag van het due diligence onderzoek was met betrekking tot de onderneming van CRV Exploitatie sprake van een zorgelijke situatie. Immers op dat moment had de enige afnemer van producten van CRV Exploitatie, te weten E.ON, het contract opgezegd en er bestond met betrekking tot de leveranties van gedroogd hout geen concreet uitzicht op een overeenkomt met een nieuwe afnemer. De onderneming draaide reeds jaren met verlies en het eigen vermogen van de werkmaatschappij, CRV Exploitatie, was miljoenen negatief. Zeker onder die omstandigheden had het in de rede gelegen dat CRV Beheer iedere mogelijkheid, waarvan niet op voorhand zou kunnen worden gezegd dat zij kansloos was, had aangegrepen om potentiële investeerders de reële gelegenheid te bieden om binnen een redelijke termijn een due diligence onderzoek te doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is gelet op de feitelijke situatie van dat moment een termijn van twee weken niet redelijk. Hiermee kan betwijfeld worden of CRV Beheer de potentiële participant een reële kans heeft geboden. Dit zou anders zijn indien de kans op een positieve uitslag van het due diligence onderzoek of een daadwerkelijke participatie slechts verwaarloosbaar was. Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties hebben echter daartoe te weinig aangevoerd. Daar komt bij dat als de termijn van twee weken op zich zelf al niet reden vormt voor het oordeel dat aan een juist beleid kan worden getwijfeld, dat dan zeker geldt voor (de wijze van) het afwijzen van het verzoek om de termijn voor het due diligence onderzoek te verlengen. Aanvankelijk is dat verzoek mondeling gedaan en op 7 maart 2008 schriftelijk. VMM heeft gesteld - en CRV Beheer heeft niet betwist - dat de afwijzing van het mondelinge verzoek zonder opgaaf van redenen geschiedde. Toen er namens VMM op 7 maart 2008 schriftelijk onder aanvoering van redenen om termijnverlenging verzocht werd, werd dat verzoek door Van der Linde, kennelijk namens Pleijsier sr., Pleijsier jr. en Slippens, per e-mail ongemotiveerd afgewezen. Van der Linde wees er in zijn e-mail slechts op dat niet aan de voorwaarden voor de "uitkoop" was voldaan. Naast de reden dat Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties niet verwachtten dat sprake was van een "realistisch traject", hebben zij thans - voor de Ondernemingskamer - als grond voor de afwijzing tevens aangevoerd dat de nieuwe participanten niet zelf om de verlenging hebben verzocht of niet zelf kenbaar hebben gemaakt het due diligence onderzoek te bespoedigen. Dit vormt echter onvoldoende grond om het verzoek af te wijzen, althans af te wijzen op de wijze zoals dat gebeurd is. Uit de gedingstukken blijkt immers dat de nieuwe participanten prijsstelden op geheimhouding en dat met Van den Biggelaar onderscheidenlijk VMM hadden afgesproken. Op basis van deze - naar het oordeel van de Ondernemingskamer inhoudelijk niet onredelijke of ongebruikelijke - afspraak, die ook bij Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties bekend was, stond het VMM onderscheidenlijk Van den Biggelaar niet vrij om de nieuwe participanten het uitstelverzoek te laten doen, dan wel om deze zodanig bij het due diligence project te betrekken dat hun identiteit bij Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties (of andere betrokkenen) bekend werd. Door CRV Beheer of belanghebbenden is ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat er op dat moment een reëel belang voor Ludovicus Beheer en Pleijsier Participaties was om te weten wie de nieuwe participanten waren. Derhalve levert het afwijzen van het verzoek om termijnverlenging op de wijze zoals dat (mondeling of schriftelijk) gebeurd is, een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.
3.10 Het voorgaande betekent dat er reeds vanwege de gang van zaken met betrekking tot het due diligence onderzoek reden is om aan een juist beleid te twijfelen., die een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. De Ondernemingskamer kan in het midden laten of de overige bezwaren van VMM ook tot dat oordeel leiden.
3.11 Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft VMM onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Mede lettend op de omstandigheid dat CRV Beheer thans een vennootschap is waarin geen activiteiten meer worden ontplooid en ook geen werknemers bij in dienst zijn, zal de Ondernemingskamer het verzoek om onmiddellijke voorzieningen dan ook afwijzen.
3.12 CRV Beheer zal ten slotte als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van CRV Beheer B.V., gevestigd te Maasdriel, over de periode vanaf 1 februari 2007;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogte mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste CRV Beheer B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
veroordeelt CRV Beheer B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 2.985;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Goes en mr. Faber, raadsheren, Cremers en De Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 juli 2009.
coll.: