Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 23 juni 2009 in de zaak onder nummer 200.005.921/01 NOT van:
MR [X],
oud-notaris te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. L.J. den Hollander,
t e g e n
[Y],
wonende te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: D.J.A. Dragt, ing.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 16 mei 2008 ingekomen een verzoekschrift – met één bijlage – van de zijde van appellant, hierna ook te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder te noemen de kamer, van 17 april 2008, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klaagster, gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
1.2. Van de zijde van klaagster is op 17 november 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 februari 2009. Klaagster en de notaris zijn verschenen, beiden vergezeld van hun gemachtigden. Allen hebben het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben – met uitzondering van de feitenvaststelling die hieronder onder 3.2 aan de orde komt - tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Van de zijde van de notaris is naar voren gebracht dat de akte die op 16 november 2004 in de onderhavige zaak is gepasseerd - waarbij door klaagster aan [A] een koopoptie werd verleend - niet door notaris mr. [B] – verder: notaris [B] -is gepasseerd, maar door hem. Ook voert de notaris aan dat hij pas in januari 2006 een getekend exemplaar van de koopovereenkomst heeft ontvangen in plaats van enkele dagen na verzending van het concept, zoals in de beslissing van de kamer is vermeld. Het hof zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het appel rekening houden met hetgeen namens de notaris naar voren is gebracht.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij voorbijgegaan is aan de constructie die notaris [B] heeft bedacht betreffende de verkoop van het registergoed met horecabestemming [adres] te [plaats], verder [adres], in het bijzonder betreffende de overdrachtsbelasting. Als gevolg van het overlijden van haar partner behoorde [adres] voor de onverdeelde helft aan haar toe, en voor de andere onverdeelde helft aan de drie kinderen van haar partner. Nu na het overlijden reeds een zodanige periode was verstreken, dat een van overdrachtsbelasting vrijgestelde toedeling van [adres] aan klaagster niet meer mogelijk was, kon belastingschade alleen worden voorkomen door het pand binnen zes maanden na de toedeling door te leveren aan een koper, onder de bepaling dat het voordeel op grond van artikel 13 WBR door die koper aan de verkoper (klaagster) zou toekomen.
4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat de notaris in de concept koopovereenkomst een deel van de door de KNB voorgeschreven tekst heeft weg gelaten zonder klaagster dit nader toe te lichten.
4.3. Ten slotte verwijt klaagster de notaris dat hij – ondanks het gestelde in de brief van notaris [B] van 4 juli 2006, waarin werd aangegeven dat het de bedoeling was dat het hiervoor genoemde belastingvoordeel aan klaagster zou toekomen - in de door hem opgestelde akte het belastingvoordeel aan de koper ([A]) heeft toebedeeld in plaats van aan haar. Ook heeft hij haar niet gewezen op het verschil tussen het in die brief van notaris [B] gestelde met betrekking tot het belastingvoordeel en de in artikel 12 van de koopovereenkomst ter zake neergelegde afspraak.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klaagster en verweert zich als volgt.
5.2. De notaris betoogt dat op grond van artikel 13 WBR het belastingvoordeel aan de koper toekomt, tenzij partijen anders overeenkomen. In de koopovereenkomst is een dergelijke afwijkende afspraak niet vastgelegd, Anders dan de kamer van toezicht overweegt, is er geen sprake van een discrepantie tussen het ter zake van belastingvoordeel gestelde in de brief van notaris [B] van 4 juli 2006 en in de koopovereenkomst. De brief vermeldt het bedrag dat aan hem moet worden overgemaakt en aan het slot van zijn brief deelt [B] mede dat een beroep kan worden gedaan op de vrijstelling, hetgeen ook is geschied.
Zo al uit de brief van notaris [B] bleek dat het belastingvoordeel aan klaagster had moeten toekomen, dan was dit voor de notaris geen aanleiding geweest om hierover een ander standpunt in te nemen. Notaris [B] had in de (concept) koopovereenkomst kunnen zien welke afspraak over de overdrachtsbelasting was gemaakt en indien hij meende dat, anders dan in het concept was voorzien, het belastingvoordeel aan klaagster toe diende te komen, had het op zijn weg gelegen om daarover zelf met de koper in gesprek te gaan.
5.3. Ook heeft de notaris naar voren gebracht dat het hem niet vrij stond – in verband met zijn onpartijdigheid - klaagster te wijzen op het eventueel te behalen belastingvoordeel, omdat zulks nadelig zou zijn geweest voor de koper, die hem daar dan op aan zou hebben kunnen spreken.
6. De beoordeling
6.1. Het hof is van oordeel dat het de notaris aan de hand van hem ter beschikking staande stukken duidelijk moet zijn geweest dat er in het onderhavige geval geen sprake was van een reguliere verkoop van een registergoed, maar van een overdracht die werd voorafgegaan door een verdeling. Dit laatste blijkt reeds uit de discrepantie tussen de aanhef van de (kennelijk) aan de notaris overhandigde koopakte, waarin ook de kinderen van de overleden partner van klaagster als verkopers worden genoemd, en de aanhef van de door de notaris opgestelde voorlopige koopovereenkomst, waarin (uitsluitend) klaagster als verkoopster wordt genoemd.
Het hof is, anders dan in overweging 2.6 van de bestreden beslissing door de kamer is overwogen met de notaris van mening dat uit de brief van notaris [B] van 4 juli 2006 niet kan worden afgeleid dat het belastingvoordeel door de koper aan klaagster zou moeten worden vergoed. Daar staat tegenover dat op 13 juni 2005, dus ruim een jaar eerder en min of meer gelijktijdig met het opstellen van de voorlopige koopovereenkomst door de notaris, door een medewerkster van het kantoor van notaris [B] aan het kantoor van de notaris een brief is verzonden die weliswaar op het punt van de vraag aan wie het artikel 13 WBR-voordeel zou moeten toekomen aanzienlijk duidelijker had kunnen zijn, maar voor de notaris in elk geval aanleiding had moeten zijn om extra aandacht te besteden aan de wijze van de uitwerking van de toepassing van artikel 13 WBR in dit specifieke geval.
Evenals de kamer van toezicht is het hof van mening dat de notaris zich, hoewel het concept van de koopovereenkomst enkele dagen voor de ontvangst van bedoelde brief van 13 juni 2005 was verzonden maar nog niet ondertekend terug was ontvangen, met partijen in verbinding had moeten stellen om zich er van te vergewissen of de tussen partijen gemaakte afspraken op juiste wijze in dat concept waren verwoord. Aan de notaris kan worden toegegeven dat ook notaris [B] uit artikel 12 van de concept koopovereenkomst op kon maken wat daarin over de overdrachtsbelasting was vastgelegd en naar aanleiding daarvan maatregelen had kunnen nemen, maar dat ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Met de kamer van toezicht is het hof van mening dat de klacht gegrond is, maar anders dan de kamer van toezicht is het hof van mening dat de door klaagster gewenste verdeling van het belastingvoordeel niet zo duidelijk aan de notaris was kenbaar gemaakt dat het opleggen van een maatregel geïndiceerd is. Wat betreft de door de kamer opgelegde maatregel dient te beslissing waarvan beroep te worden vernietigd.
6.2. Voor het overige heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.4. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor zover daarbij aan de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd en, opnieuw rechtdoende,
- bepaalt dat aan de notaris geen maatregel wordt opgelegd;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juni 2009 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam
Reg.nr. 16/07
Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:
[Y],
wonende te [plaats]
hierna te noemen klaagster,
- tegen -
mr. [X],
notaris te [plaats],
hierna te noemen de notaris.
1. Het verloop van de procedure
1.1
De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- klaagschrift d.d. 1 juni 2007;
- verweerschrift d.d. 19 juni 2007.
1.2
De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 7 februari 2008. Daarbij zijn zowel klaagster, bijgestaan door ing. D.J.A. Dragt, als de notaris, vertegenwoordigd door mr. L.J. den Hollander, advocaat te Middelharnis, verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht.
2. De feiten
2.1
In 2001 is de partner van klaagster, [D] (hierna: de partner) overleden. Klaagster en haar partner hebben samen twee kinderen. Voorts heeft de partner nog een derde kind. Klaagster en de drie kinderen zijn allen erfgenamen van de partner.
2.2
De nalatenschap van de partner is afgewikkeld door notaris mr. [B] (hierna notaris [B]). Onderdeel van de nalatenschap van de partner was onder meer het horecapand [adres] te [plaats] (hierna: het horecapand). Als gevolg van het overlijden van de partner is het horecapand voor 50% eigendom van klaagster en voor 50% eigendom van de drie kinderen gezamenlijk.
2.3
Op 16 november 2004 is door notaris [B] een akte gepasseerd waarbij klaagster een recht van koop van het horecapand verleent aan [A] (hierna: Auperlé).
2.4
Op grond van artikel 13 WBR kan, in geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van hetzelfde onroerend goed door een ander, de waarde die de grondslag vormt voor de heffing van de overdrachtsbelasting worden verminderd met de waarde waarvoor het onroerend goed bij de vorige overdracht is verkregen.
2.5
Op 8 juni 2005 heeft de notaris een concept koopovereenkomst aan klaagster en [A] gestuurd. Enkele dagen later heeft de notaris een door klaagster en [A] getekend exemplaar van de koopovereenkomst ontvangen. Artikel 12 van de koopovereenkomst luidt: “Met betrekking tot de over de koop en levering verschuldigde belasting en kosten het volgende:
- omzetbelasting NIET verschuldigd
- overdrachtsbelasting (nu 6%), kadastraal tarief, en notariële kosten zijn ten laste van: koper”
2.6
Op 4 juli 2006 heeft notaris [B] een brief aan de notaris gestuurd waarin hij de notaris bericht dat het onder 2.5 genoemde belastingvoordeel aan klaagster dient toe te komen.
2.7
Op 5 oktober 2006 heeft notaris [B] een akte van levering gepasseerd, waarbij de drie kinderen hun 50% eigendom van het horecapand overdroegen aan klaagster.
2.8
Aansluitend is op 5 oktober 2006 door de notaris een akte van levering gepasseerd waarbij klaagster de eigendom van het horecapand overdroeg aan [A]. De notaris heeft het onder 2.4 genoemde belastingvoordeel, zijnde een bedrag van € 12.920,--, toebedeeld aan [A].
3. De klacht
3.1
Daar het horecapand meer dan twee jaar na de ontbinding van de samenleving met haar partner werd overgedragen, kon klaagster geen beroep meer doen opvrijstelling van overdrachtsbelasting. Dit leidde tot een voor klaagster verliesgevende situatie. Om dit verlies enigszins te beperken heeft notaris [B] de onder 2.6 en 2.7 beschreven constructie ontworpen om alsnog een gedeeltelijk belastingvoordeel voor klaagster te creëren.
3.2
Klaagster stelt voorts dat de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) adviseert om in de akte van levering de bepaling op te nemen waarbij een dergelijk belastingvoordeel wordt toebedeeld aan de verkoper, in casu klaagster. Klaagster stelt dat de notaris in de onder 2.5 genoemde koopovereenkomst slechts een klein deel van de door de KNB voorgeschreven tekst heeft weggelaten en dat dit haar niet is opgevallen en niet door de notaris is toegelicht.
3.3
Klaagster verwijt de notaris dat hij, ondanks de brief van notaris [B], het belastingvoordeel aan [A] toebedeeld. Voorts verwijt klaagster de notaris dat hij haar niet heeft gewezen op het verschil tussen de brief van notaris [B] en artikel 12 van de koopovereenkomst.
3.4
Tot slot betwist klaagster dat zij op 2 juni 2005 het kantoor van de notaris zou hebben bezocht.
4. Standpunt van de notaris
4.1
De notaris betwist klachtwaardig te hebben gehandeld. De notaris stelt dat klaagster op 2 juni 2005 een concept koopovereenkomst heeft afgegeven bij het notariskantoor met het verzoek een ontwerp koopovereenkomst te maken aan de hand van hetgeen in het concept is beschreven. Dit heeft geleid tot de onder 2.5 genoemde koopovereenkomst.
4.2
De notaris stelt dat op grond van artikel 13 WBR het belastingvoordeel aan koper toekomt, tenzij partijen anders overeenkomen. Uit de onder 2.5 genoemde koopovereenkomst blijkt dat dit niet het geval is. De brief van notaris [B] doet hier niets aan af.
4.3
Het stond de notaris in verband met zijn onafhankelijkheid niet vrij om klaagster te wijzen op het te behalen belastingvoordeel, omdat dit nadelige gevolgen voor [A] zou hebben en hij de notaris hier dan zeker op zou aanspreken.
5. De beoordeling
5.1
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
5.2
Niet betwist wordt dat de notaris kennis heeft genomen van de onder 2.6 genoemde brief van notaris [B]. De notaris stelt echter dat het hem niet vrij stond om klaagster te wijzen op de discrepantie tussen de brief van notaris [B] en de door klaagster ondertekende koopovereenkomst. De kamer is van oordeel dat de notaris hiermee zijn taak te eng opvat. De notaris stond het weliswaar niet vrij om enkel op basis van de brief van notaris [B] – en in strijd met het bepaalde in de koopovereenkomst – het belastingvoordeel toe te delen aan [A], maar de discrepantie tussen de brief van notaris [B] en de koopovereenkomst had tenminste aanleiding moeten zijn om bij partijen nadere inlichtingen in te winnen omtrent de toedeling van het belastingvoordeel.
5.3
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel dat de klacht gegrond is. De Kamer acht het klachtwaardig handelen van de notaris van dien aard dat dit het opleggen van de maatregel van waarschuwing rechtvaardigt.
6. De beslissing
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam,
verklaart de klacht gegrond met oplegging van de maatregel van waarschuwing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.F.L. Geerdes, A.G. Scheele-Mülder, R. van der Galiën, R.G.M. Gores en J.P. van Loon in tegenwoor¬digheid van de secretaris, W. Blokland.
Uitgesproken op 17 april 2008.
De secretaris, De plaatsvervangend voorzitter,
W. Blokland A.F.L. Geerdes
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.