Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIRETCO B.V. (voorheen Euretco Tweewielers B.V.),
gevestigd te Breda,
APPELLANTE IN DE HOOFDZAAK, EISERES IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. K.Th.M. Stöpetie te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENCON DESIGN B.V.,
gevestigd te Naarden,
2. [Jan X],
wonend te Delft,
GEÏNTIMEERDEN IN DE HOOFDZAAK, VERWEERDERS IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. W.A.J. Hoorneman te Utrecht.
Appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident wordt hierna Biretco genoemd. Geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident worden hierna afzonderlijk als Encon respectievelijk [X] en gezamenlijk als Encon c.s. aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 december 2007 is Biretco in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2007, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 237987/HA ZA 02-383 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Jaap X] en Encon c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Biretco heeft van grieven gediend en daarbij producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie vermeld, met kosten. Tevens heeft Biretco in de memorie van grieven een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld ex artikel 351 Rv, kort gezegd strekkende (eventueel onder afgifte van een bankgarantie door Biretco) tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis althans tot het opleggen van een verbod – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan Encon c.s. dit vonnis ten uitvoer te leggen zolang het hof dit vonnis niet heeft bekrachtigd.
Vervolgens heeft Biretco, onder overlegging van producties, bij akte haar eis in het incident vermeerderd in die zin dat zij thans, kort samengevat, veroordeling vordert van Encon c.s. tot terugbetaling aan Biretco van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Encon heeft betaald en schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis althans oplegging van een verbod – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan Encon c.s. dit vonnis ten uitvoer te leggen zolang het hof dit vonnis niet heeft bekrachtigd.
Daarop hebben Encon c.s. geantwoord in het incident, daarbij producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de vorderingen in het incident zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – kosten.
Ter zitting van het hof van 8 januari 2009 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten, Biretco door mr. M.G.R. van Gardingen, advocaat te Amsterdam, en Encon c.s. door mr. W.A.J. Hoorneman, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is aan Biretco akte verleend van het in het geding brengen van een productie.
Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
(i) Bij eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2007 (verder: het vonnis) is Biretco onder meer veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Encon c.s. van een bedrag van € 232.605,60 – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2002 tot de dag van voldoening – en een bedrag € 5.500,- ter zake van proceskosten. Het vonnis is op 2 april 2008 aan Biretco betekend.
(ii) Biretco is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof en heeft bij memorie van grieven, genomen ter zitting van 24 april 2008, een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld ex artikel 351 Rv strekkende (eventueel onder afgifte van een bankgarantie door Biretco) tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis althans tot het opleggen van een verbod – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan Encon c.s. het vonnis ten uitvoer te leggen zolang het hof in de hoofdzaak het vonnis niet heeft bekrachtigd.
(iii) De door Biretco bij memorie van grieven ingestelde incidentele vordering is voorwaardelijk ingesteld omdat Biretco op 15 april 2008 Encon c.s. had gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda teneinde op grond van artikel 438 Rv jo artikel 3:13 BW een verbod tot executie van het vonnis te verkrijgen en toewijzing van die vordering ertoe zou leiden dat Biretco geen belang meer zou hebben bij de onderhavige incidentele vordering.
(iv) Bij vonnis in kort geding van 16 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de door Biretco gevraagde voorziening geweigerd.
(v) Op 23 mei 2008 heeft Biretco ter uitvoering van het vonnis een bedrag van € 363.031,32 betaald aan PVU Gerechtsdeurwaarders te Breda (verder: de deurwaarder), aan wie Encon c.s. opdracht hadden gegeven het vonnis te executeren.
(vi) Krachtens daartoe op 15 mei 2008 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Biretco tevens op 23 mei 2008 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de deurwaarder teneinde daarmee het bedrag te treffen dat de deurwaarder na betaling door Biretco aan Encon c.s. zou dienen af te dragen. Dit beslag heeft, naar inmiddels vaststaat, doel getroffen.
(vii) Vervolgens heeft Biretco bij akte haar eis in die zin vermeerderd dat zij, kort samengevat, naast een schorsing van althans een verbod tot tenuitvoerlegging van het vonnis veroordeling vordert van Encon c.s. tot terugbetaling aan Biretco van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan Encon heeft betaald.
2.2 In het exploot waarbij het hoger beroep is ingesteld, de memorie waarbij de incidentele vordering is ingesteld en bij de akte houdende vermeerdering van eis in het incident is als tweede geïntimeerde telkens vermeld: [Jaap X]. Het hof leest deze stukken verbeterd als hiervoor vermeld, nu de in eerste aanleg ingestelde vorderingen ten aanzien van [Jan X] zijn toegewezen doch ten aanzien van [Jaap X] zijn afgewezen, en ter zitting van dit hof is gebleken dat geïntimeerden hebben begrepen tegen wie de incidentele vordering is gericht.
2.3 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of voldoende grond bestaat tot een schorsing van of een verbod tot executie van het vonnis en tot veroordeling van Encon c.s. tot terugbetaling van wat Biretco hun ter uitvoering van het vonnis heeft betaald.
2.4 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen in kort geding krachtens artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel tevens het recht heeft een soortgelijke vordering bij wege van incident krachtens artikel 351 Rv in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Is echter, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing of staking krachtens artikel 438 lid 2 Rv afgewezen en zijn door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden gesteld, of anderszins gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens artikel 351 Rv niet toekomen omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In wezen zou in dat geval immers dezelfde vordering ten tweede male aan de rechter – niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak – worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat. Bovendien zou beoordeling van de incidentele vordering in dat geval neerkomen op een, zij het verkapte, beoordeling door een hof van een vonnis in kort geding waartegen geen hoger beroep is ingesteld.
2.5 In het onderhavige geval komt het hof echter reeds op andere gronden aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van of verbod tot executie niet toe.
2.6 In het onderhavige geval moet de executie niet meer aanvangen en is deze evenmin als aangevangen doch niet voltooid aan te merken, maar is de executie reeds geheel voltooid. Biretco heeft immers op 23 mei 2008 – onder dreiging van (het gebruik van dwang ter) executie - ter uitvoering van het vonnis een bedrag van € 363.031,32 betaald aan de deurwaarder. Als gevolg daarvan is deze (bij het vonnis vastgestelde) vordering van Encon c.s. tenietgegaan en is daarmee tevens het recht tot executie van Encon c.s. vervallen. Dit impliceert dat voor een schorsing van of een verbod tot enigerlei executie geen plaats meer is.
2.7 Ook de vordering tot veroordeling van Encon c.s. tot terugbetaling van wat Biretco hun ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, komt niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering van Encon c.s., die rechtsgrond was voor de betaling van het bedrag van € 363.031,32, is bij het vonnis in rechte vastgesteld. Dit betekent dat de betaling die heeft plaatsgevonden eerst als onverschuldigd zal kunnen worden aangemerkt indien deze executoriale titel (het vonnis) in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd. Zolang daarvan geen sprake is, ontbreekt derhalve een rechtsgrond voor terugbetaling door Encon c.s. van wat Biretco hun ter uitvoering van het vonnis heeft betaald. Voor een dergelijke vordering is dan ook slechts plaats in de hoofdzaak.
2.8 Biretco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering van Biretco af;
verwijst Biretco in de proceskosten van het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Encon c.s. gevallen, op € 6.526,-;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2009 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.J.J. Los en J. Wortel en op 3 februari 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.