Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 7 april 2009 in de zaak onder nummer 200.006.626/01 NOT van:
[X],
wonende te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: drs. [X] te [plaats],
tegen
MR. [Y],
oud-notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. W.F. Hendriksen, advocaat te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellante, hierna te noemen klaagster, is bij op 28 mei 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met bijlagen tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, hierna te noemen de kamer, van 15 mei 2008, waarbij haar klacht tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, niet-ontvankelijk is verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 21 juli 2008 een verweerschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster zijn op 16 januari 2009 en 13 maart 2009 nog brieven met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 26 maart 2009.
De gemachtigde van klaagster is verschenen en heeft het woord gevoerd, onder meer aan de hand van een pleitnota.
Aan de zijde van de notaris zijn verschenen zijn gemachtigde en zijn echtgenote mevrouw [Y] die het woord hebben gevoerd, de gemachtigde onder meer aan de hand van een pleitnota. Voorts heeft de gemachtigde nog een brief in het geding gebracht.
1.5. Namens klaagster is om aanhouding verzocht in verband met andere procedures waarvan de uitkomst, zo begrijpt het hof, volgens klaagster voor de beoordeling van de klachten van belang zou kunnen zijn. Voorts is namens klaagster verzocht de twee oudsten van haar broers en zusters te horen.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder 2. heeft vastgesteld met dien verstande dat de vaststelling door de kamer onder 2.3. dat de tuingrond die broer Jos van zijn ouders heeft gekocht niet 1.940 maar 2.050 m2 is, door klaagster wordt betwist.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. De klaagster verwijt de notaris met betrekking tot de transacties in 1987 tussen haar ouders enerzijds en broer Jos anderzijds het volgende:
a. de notaris heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan door in de door hem opgemaakte akte de koopprijs van de onroerende zaak op te nemen voor een waarde van NLG 400.000,- zonder overnamebalans of taxatierapporten aan te hechten en zonder zelfstandig onderzoek te doen naar de werkelijke waarde daarvan;
b. de notaris heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan door terzake van de levering van het stuk tuingrond geen situatieschets aan te hechten en ondubbelzinnig aan te geven welk stuk tuingrond het betrof;
c. de notaris heeft als koopprijs voor de tuingrond opgenomen een bedrag van
NLG 23.500,- voor 960 m2, terwijl de waarde van de grond ongeveer
NLG 100,- was;
d. de notaris heeft in de akte vermeld dat de betaling op een bepaalde manier heeft plaatsgevonden terwijl later uit de verklaring van de accountant na onderzoek is gebleken dat de betaling op een andere wijze heeft plaatsgevonden.
4.2. Voorts verwijt klaagster de notaris dat hij in een na het overlijden van de vader van klaagster op 5 april 1994 afgegeven verklaring van erfrecht vermeldt dat er sprake is van vruchtgebruik, terwijl er geen vruchtgebruik was, althans in ieder geval geen vruchtgebruik zoals in het testament van de vader van klaagster verwoord.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klager betwist en verzoekt de beslissing van de kamer te bekrachtigen, althans de klacht in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren op grond van artikel 99 lid 12 van Pro de Wet op het notarisambt, hierna te noemen Wna, althans geheel ongegrond te verklaren.
6. De ontvankelijkheid
6.1. Voor zover het verzoekschrift van klaagster in hoger beroep klachten bevat die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht, kan het hof van die klachten in hoger beroep geen kennis nemen en zal het hof klaagster daarom in die klachten niet-ontvankelijk verklaren.
6.2. Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in haar klachten omschreven onder 4.1. ontvankelijk is omdat zij eerst kennis droeg van de aan de notaris verweten gedragingen nadat zij daarvan door haar broer, haar gemachtigde, op de hoogte was gesteld, terwijl hij van die gedragingen eerst kennis had gekregen bij het doornemen van het dossier van de moeder van klaagster in 2005/2006 ten tijde van en na haar verhuizing naar het bejaardentehuis. Het op 17 mei 2007 door de kamer ontvangen klaagschrift is volgens klaagster derhalve ingediend binnen de termijn van drie jaar bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna Pro.
6.3. Het hof overweegt dat klaagster geen belanghebbende was bij de transacties in 1987 tussen haar ouders en broer Jos, en thans bij die transacties slechts belang heeft als erfgename van haar vader. Haar ouders, die wel belanghebbenden waren bij die transacties, hebben zich niet over het handelen van de notaris beklaagd en hun recht om te klagen is inmiddels vervallen. Nu klaagster geen belang heeft bij de transacties van 1987 anders dan als erfgename van haar vader, zal het hof haar derhalve in haar klachten niet-ontvankelijk verklaren.
6.4. Het hof is van oordeel dat klaagster met betrekking tot de klacht omschreven onder 4.2. over de verklaring van erfrecht wel een eigen belang heeft dat niet is afgeleid van het belang van haar ouders; zij wordt immers in die verklaring bij name en als erfgename van haar vader aangewezen. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat klaagster eerder dan drie jaar voor 17 mei 2007 kennis droeg van de door de notaris afgegeven verklaring van erfrecht, zodat klaagster in deze klacht ontvankelijk is.
7. De beoordeling van de klacht onder 4.2.
De klacht berust klaarblijkelijk op de opvatting dat het aan de moeder van klaagster gelegateerde vruchtgebruik ten tijde van het opmaken van de verklaring van erfrecht reeds was teniet gegaan, omdat niet was voldaan aan de bepaling in het testament van de vader van klaagster dat het binnen zes maanden na zijn overlijden aan haar bij notariële akte diende te worden afgegeven, en om die reden niet in de verklaring had mogen worden genoemd. Met de kamer is het hof van mening dat die opvatting onjuist is, omdat die bepaling is gegeven in het belang van de vruchtgebruikster die na het verstrijken van die termijn van zes maanden de vestiging van het vruchtgebruik in rechte kan vorderen, terwijl het verstrijken van die termijn dat recht niet teniet doet gaan. Aan klaagster kan worden toegegeven dat de redactie van de verklaring van erfrecht suggereert dat het vruchtgebruik reeds was gevestigd, hetgeen niet is gebleken. Het testament van de vader van klaagster bevatte echter wel de titel tot het vestigen van het vruchtgebruik en het hof is van oordeel dat de onvolkomenheid in de redactie van onvoldoende gewicht is om de klacht gegrond te verklaren.
8. Slotsom
8.1. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet terzake dienend buiten beschouwing blijven.
8.2. Het hof zal het verzoek van klaagster tot aanhouding alsmede het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen, nu het geen termen aanwezig acht de zaak aan te houden respectievelijk de noodzaak tot het horen van getuigen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet is gebleken.
8.3. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht;
- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klachten omschreven onder 4.1.;
- verklaart de klacht omschreven onder 4.2. ongegrond;
- wijst af hetgeen overigens is verzocht.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.H.A. Scholten en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2009 door de rolraadsheer.
KLN 07.15
15 mei 2008
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
heeft de volgende beslissing gegeven inzake de klacht van de heer drs. [X], namens mevrouw [X] hierna te noemen klaagster tegen mr. [Y], oud-notaris te [plaats], hierna te noemen de oud-notaris.
1. De procedure
1.1. Bij brief van 17 mei 2007 heeft klaagster een klacht ingediend tegen de oud-notaris.
1.2. De oud-notaris heeft gereageerd bij brief van 5 augustus 2007.
1.3. Klaagster heeft bij brief van 9 augustus 2007 gerepliceerd.
1.4. Bij brief van 24 september 2007 heeft de oud-notaris gedupliceerd.
1.5. Op 7 februari 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden van partijen met
mr. P.G.Th. Lindeman-Verhaar, plaatsvervangend voorzitter van de kamer.
1.6. Bij beslissing van 26 februari 2008 heeft de plaatsvervangend voorzitter geoordeeld dat de klacht niet-ontvankelijk is.
1.7. Tegen deze beslissing is klaagster tijdig in verzet gekomen en is zij per brief van
19 maart 2008 uitgenodigd hierover te worden gehoord.
1.8. De kamer van toezicht heeft het verzet behandeld ter openbare vergadering van
17 april 2008. Klaagster is verschenen maar heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [X]. De oud-notaris is eveneens niet verschenen maar heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw [Y] en de heer [Z]
2. De feiten
2.1 In 1987 heeft de broer van klaagster, de heer [Z] (broer Jos), twee eenmanszaken van zijn ouders overgenomen tegen overname van alle activa en passiva. Tevens heeft de broer van zijn ouders een stuk tuingrond gekocht van 1.940 vierkante meter.
2.2. In 1994 is de vader van klaagster overleden. Hij had een testament opgemaakt dat bepaalde dat ieder van zijn acht kinderen eigenaar werd van 1/9 deel van zijn nalatenschap. De moeder van klaagster kreeg ook 1/9 deel en het vruchtgebruik van de kindsdelen indien de akte van vruchtgebruik binnen 6 maanden notarieel zou zijn verleend. Tot op heden is die akte niet opgemaakt.
2.3. Uit een taxatierapport van juli 1979 en een taxatierapport uit 1984 blijkt dat de taxatiewaarde van het bedrijf en de grond veel hoger is dan de waarde die vernoemd staat in de akte die ter zake de onder 2.1. genoemde transacties is opgemaakt. Daarnaast blijkt de tuingrond die broer Jos van zijn ouders heeft gekocht niet 1.940 vierkante meter te zijn maar 2.050 vierkante meter.
3. De klacht, de beslissing van de plaatsvervangend-voorzitter en het verzet daartegen
3.1. De oorspronkelijke klacht bestond uit vier onderdelen, in de weergave door klaagster in haar verzetschrift aangeduid met de cijfers 1, 2, 3 en 5.
De onderdelen 1, 2 en 3 richtten tegen de wijze waarop de notaris heeft gehandeld bij het tot stand brengen van de akte van 30 september 1987 houdende overdracht van de onderneming van de ouders van klaagster aan hun zoon, klaagsters broer.
Onderdeel 5 richtte zich tegen de wijze waarop de notaris in de door hem afgegeven verklaring van erfrecht van 4 april 1994 een aan moeder gelegateerd vruchtgebruik heeft verwoord.
Het in dat verzetschrift onder 4 weergegeven beweerdelijk klachtonderdeel betreffende de wijze waarop in de akte van 30 september 1989 een betaling was verwoord, maakte geen deel uit van de oorspronkelijke klacht en moet daarom bij de beoordeling van het verzet buiten beschouwing blijven. Het onderdeel zou overigens hetzelfde lot beschoren zijn als dat van de andere klachtonderdelen.
3.2. In de beslissing van de plaatsvervangend-voorzitter wordt uitdrukkelijk ingegaan op twee onderdelen van de oorspronkelijke klacht met betrekking tot de akte van 30 september 1987: de waardering van een onroerende zaak op ƒ 400.000,-- en de prijs voor tuingrond van ƒ 25,-- per m2 (in de weergave in het verzetschrift: de onderdelen 1 en 3). Daarin wordt klaagster door de plaatsvervangend-voorzitter niet-ontvankelijk verklaard, dit hoofdzakelijk op grond van mededelingen van klaagster omtrent het moment waarop zij kennis heeft genomen van het betreffende handelen van de notaris, welke mededelingen de plaatsvervangend-voorzitter meent bij gelegenheid van het horen van klaagster op 7 februari 2008 uit klaagsters mond te hebben vernomen en in ieder geval op de in haar beslissing verwoorde wijze heeft begrepen.
3.3. Blijkens het verzetschrift kan klaagster zich niet verenigen met de gronden waarop de plaatsvervangend-voorzitter klaagster niet ontvankelijk heeft verklaard in de onderdelen van de oorspronkelijke klacht die waren gericht tegen de betrokkenheid van de notaris bij het tot stand brengen van de akte van 30 september 1987. Daarnaast brengt klaagster in het verzetschrift naar voren dat de plaatsvervangend-voorzitter onderdelen van de klacht in het geheel niet besproken heeft.
Klaagster heeft in een aanvullend schrijven van haar hand d.d. 2 april 2008 nogmaals en meer uitdrukkelijk aangegeven dat zij niet gezegd heeft wat de plaatsvervangend-voorzitter meent gehoord te hebben en zeker niet bedoeld heeft wat de plaatsvervangend-voorzitter meent begrepen te hebben.
4. De beoordeling
4.1. De kamer acht het niet opportuun een onderzoek in te stellen naar wat klaagster op 7 februari 2008 precies aan de plaatsvervangend-voorzitter heeft gezegd en hoe de plaatsvervangend-voorzitter dat heeft kunnen en mogen begrijpen, omdat klaagster op goede gronden naar voren brengt dat de onderdelen van de klacht betreffende het in de akte van 30 september 1987 ontbreken van een situatieschets (in de weergave in het verzetschrift: onderdeel 2) en betreffende de verklaring van erfrecht (in de weergave in het verzetschrift: onderdeel 5) in de beslissing van de plaatsvervangend-voorzitter niet besproken zijn. Dat maakt het verzet in zoverre gegrond. Bij de als gevolg daarvan noodzakelijk geworden verdere behandeling blijkt bij nadere beschouwing dat deze onderdelen 1 en 3 van de klacht hoe dan ook toch niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
4.2. Ten aanzien van de verwijten met betrekking tot de akte van 30 september 1987 wordt nader overwogen:
4.2.1. De klachten 1, 2 en 3 (in de weergave in het verzetschrift) komen er in de kern op neer dat de notaris heeft meegewerkt aan overdracht van de onderneming van de ouders aan hun zoon Jos voor een veel te lage prijs waardoor, in de woorden van het klaagschrift: “uiteindelijk de onverdeelde boedel is benadeeld”, waarmee klaagster kennelijk doelt op de onverdeelde boedel die is ontstaan na het overlijden van vader op 25 juli 1993, bijna zes jaren nadat hij met moeder (die nog in leven is) partij was bij de akte van 30 september 1987.
4.2.2. Voor zover klaagster als erfgenaam van vader bedoelt te klagen over de wijze waarop de oud-notaris aan vader zijn diensten heeft verleend, dan moet worden vastgesteld dat vader bij zijn overlijden reeds veel langer dan drie jaren op de hoogte was van het handelen en nalaten van de oud-notaris waarover klaagster klaagt. Klaagster is dan in deze onderdelen van haar klacht, voor zover ingediend in haar hoedanigheid als erfgenaam, op grond van artikel 99, lid 12, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) niet-ontvankelijk.
4.2.3. Voor zover klaagster zich uit eigen hoofde beklaagt over de rol van de oud-notaris bij een bevoordeling van haar broer Jos, gelegen in de overdracht aan hem van de onderneming voor een te lage prijs, dan is zij eveneens niet-ontvankelijk. In het midden kan daarbij blijven of broer Jos door de overdracht daadwerkelijk werd bevoordeeld; de kamer onthoudt zich van ieder oordeel dienaangaande. Maar het stond de ouders vrij om naar goeddunken een dergelijke bevoordelende overdracht te bewerkstelligen en de oud-notaris om daaraan mede te werken. Van een onverdeelde boedel was toen nog geen sprake en op dat moment nog slechts potentiële erfgenamen kunnen niet worden ontvangen in klachten van de strekking dat een notaris heeft meegewerkt aan een transactie die wellicht hun erfrechtelijke verwachtingen negatief heeft beïnvloed. Een verwachting is geen belang. Bovendien: laatstelijk bij vaders overlijden moet aan klaagster duidelijk zijn geworden dat de onderneming die vroeger aan de ouders had toebehoord, aan broer Jos was overgedragen; klaagster had zich toen reeds op de hoogte kunnen en moeten stellen van de wijze waarop de notaris die overdracht tot stand had gebracht. Ook in dat opzicht is de termijn van drie jaren van artikel 99 lid Pro 12, Wna reeds lang verstreken en is klaagster niet-ontvankelijk.
4.2.4. Ten slotte zij opgemerkt dat de kamer in de door klaagster aan de klacht ten grondslag gelegde feiten geen klachtwaardig gedrag van de notaris heeft kunnen ontwaren.
4.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel met betrekking tot de verklaring van erfrecht wordt nader overwogen:
Het onderdeel berust klaarblijkelijk op opvatting dat het aan moeder gelegateerde vruchtgebruik ten tijde van het opmaken van de verklaring van erfrecht reeds was tenietgegaan doordat het niet naar de eis van de met betrekking tot dat gelegateerde vruchtgebruik in het testament opgenomen bepaling “b” binnen een half jaar na vaders overlijden bij notariële akte was afgegeven en daarom niet in de verklaring had mogen worden genoemd. Die opvatting is onjuist omdat die bepaling “b” slechts gegeven is in het belang van vruchtgebruikster, die na een halfjaar de afgifte van het vruchtgebruik kan afdwingen, maar doet niet het vruchtgebruik al na een half jaar teniet gaan. Toegegeven kan worden dat de vermelding in de verklaring van erfrecht suggereert dat het vruchtgebruik ten tijde van de afgifte van de verklaring reeds was gevestigd, hetgeen, in elk geval ten aanzien van de onroerende zaken, niet was geschied. Het testament bevat echter wel de titel tot het vestigen van vruchtgebruik en de erfgenamen, waaronder klaagster, waren in beginsel gehouden mee te werken aan afgifte van het vruchtgebruik terwijl ook niet is gebleken van enig verzet van klaagster tegen vestiging van het vruchtgebruik. Klaagster is door betreffende vermelding derhalve niet in enig belang geschaad, reden waarom zij in dit onderdeel van de klacht niet kan worden ontvangen.
5. De beslissing
De kamer van toezicht:
verklaart het verzet gegrond;
verklaart vervolgens de klacht niet-ontvankelijk.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.H.W. Rullmann, plaatsvervangend-voorzitter,
mrs. M.H.G. Giesbers, J.L.G.M. Mertens leden en mrs. B.L.M. van Otterdijk, G.M.H.M. Pooters, plaatsvervangende-leden, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2008, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.