Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.924
arrest van de vijfde civiele kamer van 10 februari 2009
inzake
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
De Nederlandse bond voor de bouw- en houtnijverheid,
gevestigd te Woerden,
appellante,
advocaat: mr. P.A. Charbon,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde
advocaat: mr. L.J. de Vroe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
20 december 2006 en 28 maart 2007 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: FNV Bouw) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van het vonnis van 28 maart 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 FNV Bouw heeft bij exploot van 15 juni 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 28 maart 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft FNV Bouw twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, waar nodig onder verbetering der
gronden:
primair [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, dan wel haar deze zal ontzeggen, dan wel deze zal afwijzen;
subsidiair, voor het geval het gerechtshof mocht oordelen dat het door FNV Bouw aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest, aan [geïntimeerde] een vergoeding toe zal kennen ten bedrage van nihil althans een vergoeding die lager is dan de door de kantonrechter in eerste instantie toegekende vergoeding, telkens met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Zij heeft bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van FNV Bouw in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 5 september 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, FNV Bouw door mr. P.A. Charbon en [geïntimeerde] door mr. L.J. de Vroe, beiden advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Charbon voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. De Vroe en aan het hof de producties A tot en met D gezonden.
Desgevraagd heeft mr. De Vroe voornoemd ter zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. Charbon voornoemd akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De grieven
FNV Bouw heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft (het hof leest telkens:) de kantonrechter onder punt 1e als feitelijk en vaststaand aangenomen:
“In twee schriftelijke evaluaties van het functioneren van [geïntimeerde] op 4 maart (bedoeld zal zijn:) 2003 (verslag 14 augustus 2003) en 14 mei 2003 werd aangegeven dat er duidelijke verbeteringen waren opgetreden in het functioneren van [geïntimeerde] gedurende de periode december 2002 tot maart/mei 2003, en voorts dat de aangepaste taken kwalitatief en kwantitatief voldoende werden uitgevoerd”.
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter als vaststaand feit aangenomen onder 1i:
“FNV Bouw heeft op basis van de CAO FNV-organisaties gedurende de eerste drie jaar van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] haar salaris voor 100% betaald en het 4e en 5e jaar van de arbeidsongeschiktheid 90% daarvan, welke verplichting afliep op 1 februari 2006”.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter, in rechtsoverweging 3.3, overwogen:
“(…) De kantonrechter is van oordeel dat op basis van de gespreksverslagen van maart en mei 2003, waarin duidelijk een stijgende lijn valt te zien, niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] in haar aangepaste functie onvoldoende functioneerde, althans zodanig dat in feite sprake was van werkverschaffing zonder noemenswaardig rendement voor FNV Bouw. Ook het gespreksverslag van september 2003 rechtvaardigt niet deze conclusie”.
Grief IV
De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen in rechtsoverweging 3.4:
“FNV Bouw heeft als tweede grondslag voor haar beslissing aangevoerd dat sprake is van een gewijzigd secretariaatsmodel. FNV Bouw heeft niet weersproken de stelling van [geïntimeerde] dat deze wijziging eind 2002, begin 2003 is doorgevoerd en dat [geïntimeerde] feitelijk geruime tijd in dit nieuwe model heeft gewerkt. (…)”
Grief V
De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen in rechtsoverweging 3.4:
“(…) Ook indien juist is hetgeen FNV Bouw stelt, namelijk dat in 2004 de uitbreiding van de werkzaamheden met de individuele dienstverlening heeft geleid tot een verzwaring van het takenpakket van de secretariaatsmedewerkers, brengt dit niet, althans niet zonder meer, met zich dat van FNV Bouw in redelijkheid niet gevergd kon worden het (voorheen geldende) passende takenpakket van [geïntimeerde] te continueren dan wel een nieuw pakket samen te stellen (…)”.
Grief VI
De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 3.4 overwogen:
“(…) Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het functioneren van [geïntimeerde], bestond in november 2003 onvoldoende aanleiding de werkzaamheden van [geïntimeerde] op die grond te staken”.
Grief VII
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.4 ten onrechte overwogen:
“(…) Voor zover in de loop van 2004 sprake was van gewijzigde werkomstandigheden, is in het geheel niet onderzocht of en op welke wijze [geïntimeerde] ingezet kon blijven worden”.
Grief VIII
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.5 overwogen:
“Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan verder in het midden blijven welke waarde moet worden toegekend aan het arbeidsdeskundig oordeel en het feit dat deze deskundige een anonieme bron heeft gebruikt zonder FNV Bouw te raadplegen”.
Grief IX
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.6 ten onrechte overwogen:
“Samengevat is de kantonrechter met [geïntimeerde] van mening dat FNV Bouw bij het beëindigen van de re-integratie in november 2003 onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan, mede in acht genomen het feit dat [geïntimeerde] op dat moment reeds gedurende anderhalf jaar aangepast werk had verricht”.
Grief X
De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 3.6 overwogen:
“(…) Deze omstandigheid, alsmede het lange en eenzijdige dienstverband van [geïntimeerde], haar leeftijd en het ontbreken van een vergoeding, voeren tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is”.
Grief XI
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder rechtsoverweging 3.7 overwogen:
“Partijen zijn het over eens dat het laatstgenoten salaris inclusief 8% [bedrag] bedraagt (…). De kantonrechter ziet aanleiding de C=factor op ongeveer 0.45 te stellen, waarmee de vergoeding op € 40.000,- uitkomt, rekening houdend met het feit dat het salaris gedurende de eerste drie jaar voor 100% is doorbetaald en daarna nog is gesuppleerd tot 90%, alsmede de lange opzegtermijn die in acht is genomen van vijf maanden”.
Grief XII
Deze laatste grief richt zich tegen het gehele vonnis van de kantonrechter d.d. 28 maart 2007 teneinde het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, met het verzoek aan het hof om het geschil in zijn volle omvang te beoordelen.
4. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen behoudens de hierna door het hof te bespreken grieven I en II, geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Grief I wordt in zoverre terecht voorgesteld dat in het gespreksformulier van het op 14 mei 2003 gehouden functioneringsgesprek letterlijk staat: “Op dit moment lijken de (aangepaste) taken in kwalitatieve en kwantitatieve zin voldoende te worden uitgevoerd.” Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het overige faalt de grief nu de tekst van de overweging waartegen de grief zich richt, een weergave is van hetgeen in de evaluaties is vermeld.
5.2 Bij bespreking van grief II heeft FNV Bouw geen belang nu deze grief, wat er ook zij van de juistheid van hetgeen FNV Bouw betoogt over de aanvullingen op het salaris van [geïntimeerde], niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
5.3 De grieven III tot en met X lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met het oog op die behandeling wordt ten aanzien van de vaststaande feiten kortheidshalve het volgende overwogen.
5.4 [geïntimeerde] die vanaf 1 juni 1976 bij FNV Bouw in dienst was, is in 1990 langdurig uitgevallen door de gevolgen van een auto-ongeval. Sedertdien is zij nooit meer volledig arbeidsgeschikt geweest. Door de gevolgen van een tweede auto-ongeval kon [geïntimeerde] vanaf januari 1999 de functie van vakbondsconsulent die zij voorheen bekleedde, niet meer uitoefenen. In het kader van re-integratie heeft [geïntimeerde] van 1 januari 2002 tot 19 november 2003 gedurende 12 uur per week administratieve werkzaamheden verricht op het regiokantoor van FNV Bouw te Diemen.
5.5 Op 26 november 2003 heeft ten kantore van FNV Bouw een gesprek plaatsgevonden over de re-integratie van [geïntimeerde]. Bij dit gesprek waren aanwezig de direct leidinggevende van [geïntimeerde], [persoon A], de bedrijfsarts [persoon B] en [persoon C], personeelsadviseur van FNV Bouw. [geïntimeerde] werd in dit gesprek bijgestaan door [persoon D], bestuurder sector vakbonden van FNV Bondgenoten. In dit gesprek is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat FNV Bouw haar met ingang van 1 januari 2004 geen passend werk meer kon aanbieden.
5.6 Bij brief van 28 november 2003 heeft FNV Bouw aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“(…) Wij betreuren het zeer te moeten constateren dat uw reïntegratie helaas niet is gelukt. Er zouden meer aanpassingen gedaan moeten worden om voor u een min of meer verantwoorde werkomgeving te creëren. (…) Uw leidinggevende en uw directe collega’s worden echter in toenemende mate onevenredig belast door de aanpassingen die gedaan moeten worden. (…) Het inschakelen van een reïntegratiebedrijf ten behoeve van een mogelijke externe plaatsing leek ons op dit moment niet zinvol. Deze opvatting wordt ondersteund door deskundigen van de Arbodienst en van UWV GAK.”
5.7 FNV Bouw heeft op 11 mei 2005 op grond van langdurig verzuim een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het CWI ingediend. Deze vergunning is op 18 oktober 2005 verleend, waarna het dienstverband door FNV Bouw met inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden is opgezegd tegen 1 april 2006.
5.8 [geïntimeerde] baseert haar vordering op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door FNV Bouw, in het bijzonder met betrekking tot de reden en de gevolgen van de opzegging. [geïntimeerde] stelt daartoe dat FNV Bouw ten onrechte als reden aanvoert dat zij vanwege haar langdurige arbeidsongeschiktheid per 1 januari 1999 haar eigen arbeid niet meer kan verrichten en dat zij ook geen andere beschikbare passende arbeid meer kan verrichten, terwijl FNV Bouw, aldus [geïntimeerde], ook mede gelet op haar lange dienstverband per 1 juni 1976 onvoldoende re-integratie-inspanningen daartoe heeft geleverd. [geïntimeerde] stelt ter onderbouwing voorts dat FNV Bouw ten onrechte geen enkele voorziening heeft aangeboden of getroffen en dat de mogelijkheden om voor haar een passende baan te vinden zeer gering zijn, terwijl zij als gevolg van de opzegging een aanzienlijke schade lijdt.
5.9 Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen - ongeacht of zij reeds in het kader van de CWI-procedure ter sprake zijn gebracht - en dat met “kennelijk” blijkens de wetsgeschiedenis is bedoeld dat de onredelijkheid voor iedereen duidelijk moet zijn. De (juistheid van de) ingeroepen opzeggingsreden wordt beoordeeld naar het moment van de opzegging, terwijl de gevolgen van de opzegging worden beoordeeld naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde.
5.10 Uit hetgeen naar voren is gebracht kan worden afgeleid dat vanaf 1 januari 2002 door partijen serieus is geprobeerd om te komen tot re-integratie van [geïntimeerde]. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag d.d. 8 januari 2003 werd op 3 december 2002 tussen partijen besproken dat eerder besproken problemen wel waren verbeterd, maar dat [geïntimeerde] toen nog steeds een ver achterblijvende productiviteit had, onvoldoende zelf werk initieerde en concentratieproblemen bleef ondervinden. Op 3 december 2002 is ook besproken dat haar grote beperkingen voor het regiokantoor van FNV Bouw destijds een erg grote belasting opleverden en dat FNV Bouw zich dat op termijn niet zonder meer zou kunnen blijven veroorloven. Verder zijn van betekenis de verslagen van de gesprekken van 4 maart 2003 en 14 mei 2003. Het verslag van het gesprek van 4 maart 2003 vermeldt voor zover van belang het volgende:
“(…)
Aanwezig
[geïntimeerde], medewerkster districtsadministratie
[persoon E], regiohoofd Noordwest
[persoon C], P & O –adviseur
(…)
2. [persoon E] opent het gesprek. De inzet van het gesprek was om te bezien of [geïntimeerde] de verbeteringen, die op 3 december 2002 waren afgesproken, ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Het ging om verbeteringen in de productiviteit, het zelf initiëren van werk en haar concentratie, zodanig dat collega’s ook ontlast worden i.p.v. belast.
[persoon E] heeft van de collega’s begrepen, en van [persoon F] die de functie van officemanager waarneemt tot [persoon A] er is, dat er duidelijke verbeteringen zijn opgetreden in de periode december 2002/maart 2003. [geïntimeerde] geeft aan dat dit inderdaad zo is. [persoon E] geeft aan dat hem dat goed doet, maar is wel van mening dat dit zich progressief moet blijven voordoen.
(…)”
Het gespreksformulier functioneringsgesprek met als datum 14 mei 2003 vermeldt, voor zover van belang het volgende.
“(…)
2.1 Hoe worden de taken in kwalitatieve en kwantitatieve zin uitgevoerd?
Op dit moment lijken de (aangepaste) taken in kwalitatieve en kwantitatieve zin voldoende te worden uitgevoerd.
(…)
2.3 Wordt het doel van de functie gerealiseerd?
Het doel van de functie wordt -vanwege het aangepaste takenpakket van [geïntimeerde]- niet geheel gerealiseerd.
(…)”
5.11 Voorts vermeldt de door FNV Bouw aan [geïntimeerde] gezonden brief van 8 september 2003 dat op 3 september 2003 vanuit FNV Bouw de zorg is uitgesproken dat [geïntimeerde] vanwege haar fysieke beperkingen niet het niveau zal kunnen halen dat is vereist voor de passend geachte functie van administratieve kracht op het regiobureau. Bij de brief van
28 november 2003 bevestigde FNV Bouw aan [geïntimeerde] onder meer dat op 26 november 2003 een gesprek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van onder andere de bedrijfsarts, waarbij haar moeizaam en mislukt geachte re-integratie werd besproken en uiteindelijk door FNV Bouw werd aangekondigd dat aan [geïntimeerde] vanwege haar fysieke beperkingen met ingang van 1 januari 2004 helaas geen passende functie in het kader van haar arbeidsongeschiktheid meer kon worden aangeboden.
5.12 De kantonrechter heeft op basis van de gespreksverslagen van 4 maart 2003 en 14 mei 2003 overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] in haar aangepaste functie onvoldoende functioneerde, maar naar het oordeel van het hof is daarbij nauwelijks rekening gehouden met de overige feiten en omstandigheden en hetgeen overigens nog met [geïntimeerde] blijkt te zijn besproken. FNV Bouw heeft blijkens het gespreksverslag van 8 september 2003 inderdaad slechts haar zorgen over het functioneren van [geïntimeerde] uitgesproken, hetgeen door de office-manager [persoon A] aldus werd verwoord dat zij denkt dat [geïntimeerde] niet in staat zal zijn het vereiste niveau te halen. Bovendien bevat het verslag van het gesprek van 8 september 2003 slechts een bevestiging van de afspraken die met [geïntimeerde] zijn gemaakt en en geen beoordeling. Uit hetgeen schriftelijk is vastgelegd omtrent het functioneren van [geïntimeerde] lijkt op het eerste oog dus inderdaad niet de gevolgtrekking te kunnen worden gemaakt dat re-integratie van [geïntimeerde] met als uiteindelijk doel het instromen in de gewone formatie van het secretariaat geen kans van slagen (meer) had, maar er kan ook niet worden voorbij gezien aan de gewijzigde situatie binnen de organisatie van FNV Bouw. Niet, althans niet uitdrukkelijk en gemotiveerd, weersproken is dat aan de medewerkers van de administratie in het eind 2002/begin 2003 bij FNV Bouw voor regiokantoren nieuw ingevoerde secretariaatsmodel nog hogere eisen werden gesteld dan voordien, terwijl medio 2004 in ieder geval nog een taakuitbreiding van het secretariaat heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft nadien wel in, maar niet volgens dit nieuwe model gewerkt in aangepaste werkzaamheden.
5.13 Zo al getwist kan worden over de beantwoording van de vraag of FNV Bouw voldoende zorgvuldig te werk is gegaan ten aanzien van het besluit om [geïntimeerde] geen passende functie meer aan te bieden in het kader van haar arbeidsongeschiktheid, kan niet worden voorbijgegaan aan hetgeen zich heeft voorgedaan in de periode van eind november 2003 tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Door FNV Bouw is aangevoerd dat [geïntimeerde] na het gesprek van 26 november 2003 en de schriftelijke bevestiging daarvan bij brief van 28 november 2003 niet kenbaar heeft gemaakt dat zij het oneens was met deze brief, waarvan de inhoud voor zover van belang hiervoor in rechtsoverweging 5.6 is opgenomen, en de gevolgen welke FNV Bouw daaraan verbond. FNV Bouw heeft betoogd dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om aan te geven dat te vroeg conclusies waren getrokken ten aanzien van de re-integratie en, voor zover re-integratie in de administratieve functie niet mogelijk was, aan te geven welke werkzaamheden in de gewijzigde situatie dan nog wel door haar uitgeoefend zouden kunnen worden. Naar het oordeel van FNV Bouw kan er bij het uitblijven van een reactie van de zijde van [geïntimeerde] geen sprake van zijn dat een beëindiging van het dienstverband kennelijk onredelijk is.
5.14 [geïntimeerde] heeft zich, zo is door haar aangevoerd, meerdere malen gewend tot FNV Bondgenoten ([persoon D]) met het verzoek om zich tot FNV Bouw te wenden om haar re-integratie te bespreken. Bovendien, zo stelt [geïntimeerde], heeft het bericht van FNV Bouw van 26 november 2003 bij haar lichamelijke en psychische klachten veroorzaakt die onder meer met antidepressiva en het bezoeken van een maatschappelijk werker aangepakt moesten worden.
5.15 Naar het oordeel van het hof lag het, de inhoud van het gesprek van 26 november 2003 en de besluitvorming van FNV Bouw als weergegeven in de brief van 28 november 2003 in aanmerking genomen, op de weg van [geïntimeerde] om kenbaar te maken dat zij zich niet kon verenigen met de gang van zaken ten aanzien van haar re-integratie. Van [geïntimeerde] mocht verwacht worden dat zij, indien zij meende dat het re-integratietraject zou moeten worden voortgezet of indien zij meende dat binnen FNV Bouw of extern nog mogelijkheden tot re-integratie waren, hierover aan FNV Bouw mededeling zou doen. Dat dit door of namens haar tegenover FNV Bouw daadwerkelijk is gedaan, is door [geïntimeerde] met betrekking tot de onderhavige periode niet, althans onvoldoende concreet en gemotiveerd, gesteld en is ook anderszins niet gebleken. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat [persoon D] die zij, naar zij stelt, meerdere malen heeft verzocht zich tot FNV Bouw te wenden, ook daadwerkelijk contact met FNV Bouw heeft gelegd. Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd omtrent haar lichamelijke en psychische klachten kan zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet worden afgeleid dat zij niet in staat was om aan FNV Bouw kenbaar te (laten) maken dat zij het met de gang van zaken niet eens was en/of welke mogelijkheden voor re-integratie zij toen zelf nog aanwezig achtte.
5.16 Nu niet gesteld of gebleken is van actie van de zijde van [geïntimeerde] na 26 november 2003 ter bevordering van haar verdere interne of externe re-integratie en mede in aanmerking genomen dat door verplaatsing van het regiokantoor de laatste functie van [geïntimeerde] in ieder geval te belastend was geworden, lag het naar het oordeel van het hof niet (meer) op de weg van FNV Bouw om, alvorens initiatieven gericht op het einde van het dienstverband van [geïntimeerde] te ontplooien, opnieuw te onderzoeken welke minder belastende functies voor [geïntimeerde] beschikbaar waren, dan wel een functie te creëren om de re-integratie voort te zetten. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd welke werkzaamheden door haar in een mogelijk re-integratietraject hadden kunnen worden uitgevoerd.
5.17 Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de arbeidskundige rapportage van 18 augustus 2005, waarin -in afwijking van andere soortgelijke rapportages - is geconcludeerd dat van FNV Bouw in redelijkheid een organisatorische aanpassing te vergen valt om [geïntimeerde] met haar stationaire beperkingen in passende arbeid aan het werk te houden, kon en mocht FNV Bouw daaraan voorbij gaan. Mede gelet op de daartoe gebezigde argumenten inzake het langdurige dienstverband, het karakter van FNV Bouw als organisatie, de arbeidsmarktpositie van [geïntimeerde], de benodigde organisatorische aanpassingen om [geïntimeerde] aan het werk te houden en de daarin verwoorde afweging op basis van die argumenten, bevat dat rapport in zoverre met name een mededeling of conclusie die niet geheel op de eigen deskundigheid, vakkennis, bevindingen of waarnemingen van de arbeidsdeskundige is gebaseerd. Bovendien heeft de arbeidsdeskundige die mededeling of conclusie blijkens dat rapport in belangrijke mate gebaseerd op informatie van een anoniem gebleven bron die eerder bij FNV Bouw werkzaam zou zijn geweest, maar niet blijkt op basis van welke eigen wetenschap, ervaring of deskundigheid die bron de informatie kon verstrekken en evenmin in hoeverre bij die anonieme bron toen sprake was van actuele ter zake doende kennis omtrent zowel FNV Bouw als [geïntimeerde]. Al om die reden, in samenhang met het feit dat door [geïntimeerde] niet is aangevoerd welke werkzaamheden door haar in een mogelijk re-integratietraject hadden kunnen worden uitgevoerd, is er aanleiding voorbij te gaan aan dat arbeidskundige rapport, althans voor zover daarin is geconcludeerd dat van FNV Bouw in redelijkheid een organisatorische aanpassing te vergen valt om [geïntimeerde] in passende arbeid aan het werk te houden.
5.18 Anders dan [geïntimeerde] mogelijk meent maakt enkel de omstandigheid dat werd opgezegd zonder toekenning van enige vergoeding nog niet dat de opzegging al daarom kennelijk onredelijk is. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Zo spelen daarbij ook een rol de leeftijd van [geïntimeerde], de lengte van het onderhavige dienstverband en de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt ook niet dat haar arbeidsongeschiktheid een gevolg is van het verrichte werk. Alleen de lange duur van het dienstverband maakt nog niet dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Blijkens de in zoverre niet uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken opzeggingsbrief van 27 oktober 2005 zal [geïntimeerde] een premievrij pensioen blijven opbouwen zolang haar een wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering blijft worden toegekend die berekend is naar een mate van arbeidsongeschiktheid van meer dan 65%, terwijl [geïntimeerde] overigens thans al per 17 januari 2001 is ingedeeld in de hoogste arbeidsongeschiktheidsklasse, zij het dat de uitbetaling van haar uitkering nadien is verrekend (gekort) vanwege genoten inkomsten uit passend geachte arbeid.
Alle feiten en omstandigheden van dit geval in ogenschouw genomen kan niet worden geoordeeld dat FNV Bouw de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] uit het oog heeft verloren. Ook stelt [geïntimeerde] niet, althans niet uitdrukkelijk en gemotiveerd, dat sprake is van een eenzijdige werkervaring die haar belemmert in haar mogelijkheden om ander passend werk te vinden.
5.19 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in samenhang met het feit dat FNV Bouw zich al sedert 1990 heeft ingespannen [geïntimeerde] te re-integreren en daartoe aanvankelijk geruime tijd zelfs een aangepaste functie voor haar heeft gecreëerd en het feit dat de beperkingen welke hebben geleid tot het einde van het dienstverband het gevolg zijn van een in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggende omstandigheid, is het hof van oordeel dat FNV Bouw door het dienstverband met [geïntimeerde] na verkregen toestemming te beëindigen, de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk heeft opgezegd.
5.19 De slotsom is dat de grieven III tot en met X slagen en dat het vonnis van 28 maart 2007 niet in stand kan blijven. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Deze veroordeling zal het hof, gelet op de desbetreffende vordering bij de dagvaarding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 28 maart 2007 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV Bouw voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 251,- voor griffierecht en € 84,31 voor explootkosten;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, W. Duitemeijer en
M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009.