Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-006687-07 (promis)
datum uitspraak: 17 februari 2009
TEGENSPRAAK
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Alkmaar van 5 november 2007 in de strafzaak onder parketnummer 14-702964-07 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 november 2007 en op de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep, waarbij de verdachte is vrijgesproken, kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vaststaande feiten
Op maandag 12 februari 2007 is bij de regionale meldkamer te Alkmaar een melding binnengekomen dat de eigenaar van een loods een hennepkwekerij had ontdekt.
De melder was het afgelopen weekend in de loods geweest en had geconstateerd dat er een wand in de loods was gezet waardoor de loods aanmerkelijk kleiner was geworden. De melder verhuurde de loods sinds één jaar aan de verdachte.
Op 12 februari 2007 te 12:30 uur hebben twee opsporingsambtenaren met een collega van de afdeling milieu en een medewerker van Nuon een onderzoek in die loods ingesteld. Daarin werd een hennepkwekerij aangetroffen met 448 kleine hennepplanten. Er zijn monsters genomen, die voor onderzoek ter beschikking zijn gesteld aan de technische recherche van de politie Noord Holland Noord met het verzoek de planten te determineren. Tijdens dit onderzoek herkende de verbalisant de plantdelen aan de geur en aan het uiterlijk als hennep. Een van de plantdelen is getest met de ODV-narcoticatest nummer 8. Daarbij trad een blauw/paarse verkleuring van de testvloeistof op, wat een aanwijzing is voor de aanwezigheid van THC. THC is de werkzame stof in hennep. De verbalisant concludeerde dat het onderzochte materiaal hennep was. Hennep staat vermeld op lijst II van de Opiumwet. De verdachte heeft verklaard dat hij sinds een jaar de betreffende loods huurde van de melder en dat de hennepkwekerij en alle gerelateerde goederen zijn eigendom waren. Hij stelde dat hij door geldproblemen de kwekerij is begonnen en dat hij als enige de hennepkwekerij heeft opgebouwd en ingericht.
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het in zaak ten laste gelegde heeft begaan. Het openbaar ministerie betwist dat er een doorzoeking heeft plaatsgevonden in de loods waarin de hennepkwekerij is aangetroffen. Een machtiging was dus niet vereist en het bewijs is niet onrechtmatig verkregen, aldus de advocaat-generaal.
Standpunt van de verdediging
De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit.
De opsporingsambtenaren hadden geen toegang tot de loods waarin de hennepkwekerij is aangetroffen omdat niet is voldaan aan de eis (gesteld in artikel 9 lid 1 sub b van de Opiumwet) dat daarin een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd of redelijkerwijs vermoed kon worden te worden gepleegd.
Als tweede verweer heeft de raadsman aangevoerd dat de doorzoeking onrechtmatig is geschied, omdat de opsporingsambtenaren verder zijn gegaan dan waartoe zij op grond van artikel 9 van de Opiumwet bevoegd waren; ze hebben meer gedaan dan alleen zoekend rondkijken, hetgeen met zich meebrengt dat het resultaat van de doorzoeking niet kan worden gebruikt voor het bewijs, aldus de raadsman.
Bewijsoverwegingen
Gang van zaken doorbreken tussenwand
Nu dat uit het dossier niet voldoende duidelijk blijkt gaat het hof bij het antwoord op de vraag welke handelingen de politie heeft moeten verrichten om de hennepkwekerij te bereiken ook af op hetgeen de verdachte zelf daarover ter zitting van het hof heeft medegedeeld. Volgens de verdachte hebben de opsporingsambtenaren, om de tweede – binnen de loods afgeschotte - ruimte te kunnen bereiken eerst een werkbank moeten verwijderen. Vervolgens moest er een houten plank worden losgemaakt die was bevestigd met een 12-tal schroeven. Daarna kon de plaat die dan zichtbaar werd worden verwijderd en werd de ruimte waarin zich de hennepkwekerij bevond toegankelijk. Daarbij acht het hof van belang dat de verdachte, zoals hij ter terechtzitting heeft verklaard, op dezelfde wijze de afgeschotte ruimte moest betreden en daartoe zelfs in de doorgang achter de weg te halen houten plaat een ijzeren stang had aangebracht om het wegnemen van de plaat en dus de doorgang te vergemakkelijken.
Toegang tot de loods op grond van artikel 9, lid 1 sub van de Opiumwet (eerste verweer)
[L], verhuurder van de loods waarin de hennepkwekerij is gevonden, heeft tegenover de verbalisanten onder andere het volgende verklaard :
“ Op 10 februari 2007, omstreeks 15.30 uur, kwam ik met een aannemer bij de loods. Ik wilde in de loods daarnaast een wand plaatsen. Toen ik in de loods naast de bovengenoemde loods kwam, rook ik de lucht van wiet. Ik herken deze lucht omdat ik in Alkmaar ook een loods verhuurde waar wiet werd gehouden. Ik heb dat toen ook ontdekt vandaar dat ik die lucht herkende.
Omdat ik een sleutel van de loods heb van de loods waar [E] ( hof: de verdachte) huurde ben ik daar naar binnen gelopen. De geur van wiet werd heviger toen ik de loods open deed. Ik kan de loods als volgt omschrijven: aan de voorzijde van de loods heb je twee grote deuren. Als je binnen komt is er over de hele lengte van de loods, in het midden, een wand geplaatst. Ik kwam de loods binnen en ik zag dat er een wand van gips was geplaatst zodat je in de loods weer een afgesloten ruimte krijgt. Ik schat dat die ruimte ongeveer 75 vierkante meter is. Ik ben naar de gipswand toegelopen en de geur van wiet werd sterker. “
Het hof is van oordeel dat de verbalisanten op grond van deze verklaring een redelijk vermoeden konden hebben van de aanwezigheid van verdovende middelen in de door [L] aan de verdachte verhuurde loods.
De raadsman heeft betwist dat [L] de hennepplanten heeft kunnen ruiken omdat ze nog niet bloeiden.
Het hof heeft evenwel geen reden te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van [L] temeer nu deze wordt gesteund door de waarneming van de verbalisanten [S en V], die in de ruimte waarin de hennepplantage werd aangetroffen, ook de lucht van hennepplanten roken alsmede door de waarnemingen van [K], onderzoeker van de hennepplanten , die de plantdelen aan de geur en het uiterlijk herkende als hennep.
Toegang, doorgang, zoekend rondkijken en onderzoeken (tweede verweer)
De politierechter volgt de raadsman in zijn standpunt dat de politie zijn bevoegdheid om op grond van artikel 9 van de Opiumwet de loods waarin zich de hennepkwekerij bevond te betreden, heeft overschreden door de loods ook te onderzoeken. Ook volgens de politierechter hebben de opsporingsambtenaren meer gedaan dan zoekend rondkijken en voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen.
Het hof overweegt als volgt.
Aangezien de zoekactie in dit geval niet heeft plaatsgevonden in een woning, is geen schriftelijke machtiging vereist als bedoeld in artikel 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden (Awbi). Voor het binnentreden is in dit geval voldoende dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 9, lid 1 sub van de Opiumwet. Dat aan dit vereiste is voldaan is eerder in dit arrest beslist.
Maar ook in andere ruimten, zoals een loods, is volgens vaste rechtspraak van de
Hoge Raad de opsporingsambtenaar die op rechtmatige wijze toegang heeft verkregen tot die ruimte, niet gerechtigd om die ruimte zonder machtiging te onderzoeken, meer te doen dan “zoekend rondkijken”. Niet is gebleken dat meer of anders is gebeurd dan het verschaffen van doorgang tot de afgeschotte ruimte en aldaar zoekend rondkijken, waarbij onmiddellijk de hennepplanten en de installatie zichtbaar waren. Vervolgens zijn de planten in het kader van de Opiumwet in beslag genomen.
Het hof heeft zich de vraag gesteld welke uitleg gegeven moet worden aan de begrippen “toegang en doorgang verschaffen”, “zoekend rondkijken” en ”onderzoeken”. Daartoe is het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, NJ 2007, 9 (met noot Mevis) van belang.
De Hoge Raad overwoog onder meer:
“Onder 2:
(…)
“De Memorie van Toelichting bij de wet herziening gerechtelijk vooronderzoek houdt ten aanzien van artikel 96 Sv onder meer het volgende in :
“ De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het “zoekend rondkijken” en de “doorzoeking” zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.”
Onder 4.6 en 4.7.:
“ Het middel steunt op de opvatting dat een machtiging tot binnentreden de opsporingsambtenaar slechts de bevoegdheid geeft de woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden doch niet de bevoegdheid na de binnentreden een deur te verbreken die toegang geeft tot het vertrek waar het delict wordt gepleegd of redelijkerwijze vermoed kan worden dat het wordt gepleegd. Het middel beroept zich daarmee op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, inhoudende dat activiteiten die verder gaan dan “zoekend rondkijken” moeten worden aangemerkt als een “doorzoeking”, waartoe een opsporingsambtenaar niet bevoegd is.
Die opvatting van het middel kan niet als juist worden aanvaard, in aanmerking genomen dat het voorbehoud met betrekking tot afgesloten vertrekken – zoals daarvan blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het gerechtelijk vooronderzoek – niet in enige wettelijke bepaling is neergelegd, ook niet in Titel VI van het Eerste Boek van het wetboek van Strafvordering inzake de betekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen, en niet heeft geleid tot aanpassing van artikel 9 van de Algemene wet op het binnentreden. Volgens de duidelijke bewoordingen van die bepaling – waarop ook ambtenaren van politie en justitie moeten kunnen afgaan – kan degene die bevoegd is de woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, zich de toegang en de doorgang tot enig vertrek in de woning verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vergt. Daaronder valt ook het forceren van een (tussen)deur van een vertrek.
Dat laat onverlet dat de opsporingsambtenaar niet gerechtigd is om daarna dat vertrek te onderzoeken, dus meer te doen dan “zoekend rondkijken”.
De Hoge Raad heeft in dit arrest de beslissing van het hof dat het forceren van een (tussen)deur onderdeel uitmaakt van het “binnentreden”, in stand gelaten.
Het hof stelt vast dat na het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, geen wijziging heeft plaatsgevonden van de relevante wettelijke (doorzoekings-)bepalingen waarin het voorbehoud dat de Memorie van Toelichting bij de wet van 27 mei 1999 (Stb.243) maakt ten aanzien van “afgesloten vertrekken”, is vastgelegd. Het door de Hoge Raad in dat arrest ingenomen standpunt is dus ook voor de beoordeling van de onderhavige casus richtinggevend. Uitgangspunt blijft derhalve dat degene die bevoegd is een ruimte te betreden, zich de toegang en de doorgang tot enig vertrek in die ruimte kan verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vergt. Ook geldt dat hetgeen bij het binnentreden van een woning is toegestaan, a fortiori bij het binnentreden van een loods, niet tevens zijnde een woning, is toegestaan.
Om de hennepkwekerij te bereiken moesten de opsporingsambtenaren, zoals hiervoor onder “gang van zaken” is aangegeven, een werkbank verplaatsen, een houten plaat losschroeven en deze verwijderen, hetgeen ook de manier is waarop de verdachte de afgeschotte ruimte betrad. Dit alles acht het hof redelijkerwijs noodzakelijk om de “doorgang” tot de hennepkwekerij te bereiken. Die “doorgang” maakt onderdeel uit van de bevoegdheid tot binnentreden. Aangekomen in de ruimte waarin zich de hennepkwekerij bevond hebben de
opsporingsambtenaren deze kunnen ontmantelen door enkel “zoekend rond te kijken” .
Ook het verweer dat de opsporingsambtenaren op grond van hun artikel 9, lid 1 sub b niet bevoegd waren om de tussenwand zodanig te demonteren dat zij toegang kregen tot de hennepkwekerij, wordt dus verworpen.
Het bewijs
Gelet op de bekennende verklaring van de verdachte en het aantreffen door de verbalisanten van 448 hennepplanten in een loods die door de verdachte werd gehuurd en waarvan uit onderzoek is gebleken dat het om hennep ging als bedoeld in de Opiumwet , acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
hij op 12 februari 2007 te Schagen opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, te weten 448 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte vrijgesproken.
Tegen vonnis het vonnis van de politierechter heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis en tot een geldboete van € 3000,-, subsidiair 45 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in een door hem gehuurd pand hennep geteeld. Op de dag dat de politie het pand inspecteerde, bleek dat de verdachte aldaar ongeveer 448 hennepplanten aanwezig had. De verdachte heeft louter met het oog op financieel gewin gehandeld. Het langdurig en intensief gebruik van hennep kan schadelijke gevolgen voor de gezondheid van personen opleveren.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 januari 2009 is verdachte ook in 2004 voor het bezit (in 2003) van een hennepkwekerij veroordeeld.
Door enkele jaren later weer een hennepkwekerij op te zetten geeft de verdachte er blijk van dat de in 2004 opgelegde sanctie onvoldoende effect heeft gehad.
Daar staat, als enigszins strafverlagend, tegenover dat niet is aangetoond dat de verdachte ditmaal een geslaagde oogst had.
In aanmerking genomen dat de verdachte, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld, niet in staat is om enige geldboete te betalen, acht het hof oplegging van enkel een taakstraf in de vorm van een werkstraf een passende sanctie. Daarbij neemt het hof het door de advocaat-generaal geëiste aantal uren als uitgangspunt; het niet opleggen van de geldboete compenseert het hof met een verhoging van het aantal te werken uren met 20.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaring omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 120 (honderdtwintig) uren.
Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door hechtenis voor de duur van 60 (zestig) dagen.
Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.L. Mastboom, mr. R.H.J. de Vries en mr. N.F. van Manen, in tegenwoordigheid van mr. E. Wiersma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 februari 2009.