Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 9 februari 2009 in de zaak met rekestnummer 200.015.810/2 OK van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid,
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. R. PHILIPS,
wonende te Cuijk,
3. W.J.C. MEINE JANSEN,
wonende te Ravenswaaij,
4. H.J.G. DE RUIJTER,
wonende te Maasmechelen, België,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLUVEZO B.V.,
gevestigd te Meerlo,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAALVESTE PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
7. J.A.M. VAN DAAL-DIELIS,
wonende te Valkenswaard,
8. W.J.J. VAN DAAL,
wonende te Valkenswaard,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. G.T.J. HOFF en MR. J.M.K.P. CORNEGOOR,
t e g e n
de naamloze vennootschap
FORTIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. H.J. DE KLUIVER en MR. R.W. POLAK,
e n t e g e n
1. de organisatie met volledige rechtsbevoegdheid naar Belgisch recht
EUROPEAN SHAREHOLDERS GROUP,
gevestigd te Brussel, België,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PREINVESTMENT HOLDING S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
3. A. OSWALD,
wonende te Luxemburg, Luxemburg,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VOLTA INVESTMENTS LIMITED,
gevestigd te Gibraltar, Gibraltar,
5. G.J. VADER,
wonende te Anyos, Andorra,
6. M.I. LEVA RIOS,
wonende te Madrid, Spanje,
7. A.M. LEVA RIOS,
wonende te Madrid, Spanje,
8. C. LEVA RIOS,
wonende te Madrid, Spanje,
9. G.G.W.M. PETERS,
wonende te Capelle aan den IJssel,
10. E.G.R. BAAK,
wonende te Amsterdam,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAAK ADVIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RENSEN SHIPBUILDING B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORBIT PRIVATE ASSET MANAGEMENT S.A.R.L.,
gevestigd te Antwerpen, België,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: JHR. MR. A.N. STOOP,
e n t e g e n
14. DE STAAT DER NEDERLANDEN,
gevestigd te 's–Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar eerdere beschikking in deze zaak van 24 november 2008. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer een onderzoek bevolen door drie - bij beschikking van 5 december 2008 benoemde - onderzoekers naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. over de periode vanaf 29 mei 2007 en zoals samengevat is omschreven in rechtsoverweging 3.15 van de beschikking van 24 november 2008.
1.2 European Shareholders Group heeft, samen met de sub 2 tot en met 13 genoemde belanghebbende (rechts)personen (hierna tezamen ESG c.s. te noemen), bij op 12 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen "aanvullend verweerschrift van belanghebbende partij, houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen" met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en deels letterlijk geciteerd -
1) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
primair
a) Fortis N.V. te gebieden dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. op 13 februari 2009 de transacties van 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 ter goedkeuring worden voorgelegd;
b) Fortis N.V. te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van, de hiervoor genoemde transacties zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V.;
c) Fortis N.V. te gebieden de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de transacties van 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 openbaar te maken;
subsidiair
d) Fortis N.V. te gebieden "terzake van haar aandeelhouders de zelfde handelingen te verrichten, in het bijzonder het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders met dezelfde agendering, als door Fortis S.A. zal geschieden in België als gevolg van het arrest van het Hof van Beroep in Brussel van 12 december 2008";
2) Fortis N.V. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 ESG c.s. hebben, daartoe uitgenodigd bij brief van de griffier van de Ondernemingskamer van 15 januari 2009, bij schrijven van 16 januari 2009 zich uitgelaten over het vraagstuk van de ontvankelijkheid van hun verzoek.
1.4 Fortis N.V. heeft bij op 22 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht ESG c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hen dit te ontzeggen.
1.5 Mr. Croiset van Uchelen heeft bij op 22 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht te kennen gegeven namens de Staat der Nederlanden (hierna ook de Staat te noemen) als belanghebbende ter terechtzitting te zullen verschijnen en het woord te zullen voeren.
1.6 Mr. Cornegoor heeft bij op 22 januari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht te kennen gegeven namens Vereniging van Effectenbezitters, naar de Ondernemingskamer begrijpt tezamen met de sub 2 tot en met 8 genoemde verzoekers (hierna tezamen VEB c.s. te noemen), ter terechtzitting hun zienswijze te zullen bepleiten in die zin dat zij zich verenigen met het standpunt van ESG c.s. dat artikel 2:107a BW van toepassing is op de in oktober 2008 gesloten transacties en dat zij zich wat betreft de verzochte voorzieningen refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.7 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 januari 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van (een) - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - (nadere) productie(s).
1.8 ESG c.s. hebben in overeenstemming met hetgeen te dier ter zake ter terechtzitting is besproken bij - telkens in afschrift aan de wederpartijen gezonden - brief van 30 januari 2009 en een drietal e-mails van diezelfde datum bescheiden in het geding gebracht met betrekking tot de door ESG c.s. gehouden aandelen in Fortis N.V.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar eerdere beschikking in deze zaak van 24 november 2008. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd.
2.2 De (in 3.6 en 3.20 van de beschikking van 24 november 2008 bedoelde) buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders van 1 december 2008 (Fortis N.V.) onderscheidenlijk 2 december 2008 (Fortis S.A./N.V.) hebben inmiddels plaatsgevonden en de door Fortis N.V. en Fortis S. A./N.V. (hierna tezamen ook Fortis te noemen) ten behoeve van die vergaderingen opgestelde aandeelhouderscirculaire (vermeld in 3.24 van de evengenoemde beschikking) is ruim twee weken van tevoren gepubliceerd. Voor de vergaderingen was onder meer geagendeerd de benoeming van een nieuw bestuur van de beide vennootschappen, dat zou bestaan uit drie van de toen zittende bestuursleden (J.M. Hessels, P.A.E. Bodson en C.Y.L. Cheung), één oud Fortis bestuurder (E. Davignon) en één nieuwe bestuurder (K. de Boeck). Omdat de voordrachten van Hessels, Bodson en Davignon niet door de beide vergaderingen werden goedgekeurd, en aldus minder dan drie nieuwe leden van het bestuur waren benoemd, is het toenmalige bestuur vooralsnog aangebleven, aangevuld met het nieuw benoemde uitvoerende bestuurslid De Boeck, en is H.C.L. Verwilst teruggetreden als lid van het bestuur.
2.3 Artikel 14 a) van de statuten van Fortis bepaalt dat het bestuur overleg voert en beslist volgens de regels van het Fortis Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de in de statuten van de beide vennootschappen vastgelegde bepalingen. Het Fortis Governance Statement bepaalt in artikel II.3.1. en II.3.2. dat de algemene vergaderingen van houders van aandelen Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. in principe dezelfde onderwerpen behandelen, dat het van de onderwerpen op de agenda afhangt of een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders in België (Fortis S.A./N.V.) of in Nederland (Fortis N.V.) of in beide landen (Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V.) wordt bijeengeroepen en dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter besluitvorming moeten worden voorgelegd, onder meer:
beslissingen die zo verstrekkend zijn dat ze de identiteit van de Vennootschap veranderen, met inbegrip van, maar niet beperkt tot,
- overdracht aan een derde partij van een belangrijk deel van Fortis, of één van haar dochtermaatschappijen, zodanig dat Fortis zou stoppen met haar activiteiten in hetzij het verzekeringsbedrijf dan wel het bankbedrijf;
- overname of desinvestering door Fortis, of een dochtermaatschappij, van een belang in het kapitaal van een onderneming, resulterend in een stijging of vermindering van meer dan een derde van het kernvermogen van Fortis zoals bekendgemaakt in de meest recente Jaarrekeningen van Fortis.
Ingevolge het twinned share principe kunnen de aandeelhouders van Fortis steeds deelnemen aan, en stemmen in, zowel de vergaderingen van Fortis S.A./N.V. te Brussel als de vergaderingen van Fortis N.V. te Utrecht.
2.4 Bij arrest van 12 december 2008 heeft de Belgische Cour d'Appel te Brussel (hierna ook Hof van Beroep te noemen) op vordering van een groep Belgische particuliere aandeelhouders van Fortis S.A./N.V. beslist, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat (zoals is neergelegd in de eensluidende vertaling naar het Nederlands van het arrest welke op 19 januari 2009 door de minister van Financiën aan de Tweede Kamer is gezonden) de besluiten van het bestuur van Fortis S.A./N.V. genomen op 3, 5 en 6 oktober 2008 worden geschorst en dat SFPI (de naamloze vennootschap die in eigen naam doch voor rekening van de Belgische Staat in Fortis participeert) het verbod wordt opgelegd om haar participatie in Fortis Bank S.A./N.V. aan derden over te dragen, zodat deze aandelen "bevroren" zullen zijn voor een periode die van rechtswege een einde neemt op 16 februari 2009. Het Hof van Beroep overwoog in dit verband onder meer dat de bestuursbesluiten van 3, 5 en 6 oktober 2008 in strijd met de statuten van Fortis, met het Fortis Governance Statement en met artikel 2:107a BW zijn genomen, dat het niet meer mogelijk is de schorsing te bevelen van (naar de Ondernemingskamer begrijpt: de uitvoering van) die bestuursbesluiten voor zover zij volledig zijn uitgevoerd en dat dit het geval was met betrekking tot de verkrijging door SFPI van haar (eerste 49% en vervolgens van het resterende 51%) belang in Fortis Bank S.A./N.V. op respectievelijk 29 september 2008 en 5 en 6 oktober 2008 en met betrekking tot de aankoop op 3 oktober 2008 door de Nederlandse Staat van de Nederlandse bankverzekeringsactiviteiten van de groep. De (door)verkoop door SFPI van 75% van haar belang in Fortis Bank S.A./N.V., de verkoop van Fortis Insurance Belgium aan BNP Paribas alsmede de inbreng van de toxic assets (structured products) in een nieuw op te richten special purpose vehicle waarin Fortis een belang van 66% zou verkrijgen, zijn door het Hof van Beroep tot 16 februari 2009 verboden. Gedurende deze bevriezingsperiode is BNP Paribas gehouden om de interbancaire relaties die zij onderhoudt met Fortis België verder te onderhouden, op basis van marktvoorwaarden en overeenkomstig het at arm's length principe.
2.5 Voorts heeft het Hof van Beroep een college van deskundigen aangesteld dat een rapport zal opstellen voor de organen van Fortis S.A./N.V. en voor de algemene vergadering van aandeelhouders in het bijzonder, waarin (aldus de onderdelen 113 en 114 van het arrest) zij "hun appreciatie dienen voor te leggen van de financiële en andere omstandigheden die gepaard gingen met de verkoop aan de SFPI van de participatie van Fortis Brussel in Fortis Bank en die gepaard gingen met de verkoop van activa van dochter- en kleindochtervennootschappen aan de Nederlandse Staat en aan BNP Paribas. De deskundigen dienen vast te stellen of deze verrichtingen, volgens hen, doorgang vonden in omstandigheden die schadelijk waren voor de maatschappelijke belangen van de groep. Te dien einde (…) dienen de deskundigen (…) een volledig rapport op te stellen over de financiële toestand van de vennootschappen van de groep wat betreft hun solvabiliteit en hun liquiditeit tussen 1 september en 12 oktober 2008, de waarde te bepalen van Fortis Bank ten tijde van de kapitaalsverhoging van 27 september 2008, de exacte situatie vast te stellen van de bankfilialen van Fortis in Nederland tussen 29 september en 3 oktober 2008 (…), en tenslotte, hun advies te geven over de waarde van de overgedragen activa, aan de marktwaarde, op de dag van hun respectievelijke overdracht". Een tussentijds rapport zal binnen 35 werkdagen gereed moeten zijn en een definitief rapport uiterlijk op 15 mei 2009. De beide co-voorzitters van het college van deskundigen moeten ervoor zorgen dat een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis S.A./N.V., welke zij zullen voorzitten, wordt bijeengeroepen en wordt gehouden uiterlijk op 12 februari 2009, teneinde te beraadslagen over het (tussentijdse) rapport en "in voorkomend geval te stemmen over de beslissingen die genomen zijn door de raad van bestuur op 3, 5 en 6 oktober 2008 en over de overeenkomsten die in uitvoering hiervan zijn gesloten". Slechts de aandeelhouders van Fortis S.A./N.V. die kunnen aantonen uiterlijk op 14 oktober 2008 aandeelhouder te zijn geworden, zullen kunnen deelnemen aan deze stemming, aldus - nog steeds - het Hof van Beroep.
2.6 Op 12 januari 2009 hebben Fortis en de co-voorzitters van het college van deskundigen respectievelijk heeft Fortis de aandeelhouders uitgenodigd deel te nemen aan de buitengewone algemene vergaderingen van respectievelijk 11 februari 2009 (Fortis S.A./N.V. te Brussel) en 13 februari 2009 (Fortis N.V. te Utrecht). De agenda's voor de vergaderingen vermelden het voorstel tot benoeming van acht nieuwe leden van het bestuur. Daarnaast vermeldt de agenda van de vergadering van 11 februari 2009 de "[g]oedkeuring van de beslissingen die de Raad van Bestuur van Fortis SA/NV op 3, 5 en 6 oktober 2008 heeft genomen en van de overeenkomsten afgesloten in uitvoering van deze beslissingen" en dat voor stemgerechtigdheid ter zake van dit onderwerp de aandeelhouder reeds op 14 oktober 2008 aandeelhouder moet zijn geweest (en nog steeds moet zijn). De oproeping vermeldt voorts dat de co-voorzitters van het college van deskundigen de vergadering bijeenroepen om zich overeenkomstig de bepalingen van het arrest van het Hof van Beroep uit te spreken over dit geagendeerde onderwerp en dat het bestuur de vergadering bijeenroept om zich uit te spreken over de hiervoor bedoelde bestuursbenoemingen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 ESG c.s. hebben het - reeds in de beschikking van 24 november 2008 door de Ondernemingskamer afgewezen - verzoek herhaald om, kort gezegd, bij wijze van onmiddellijke voorziening te bevelen dat Fortis N.V. in de te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 13 februari 2009 de transacties van 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 (hierna kortweg de transacties van oktober 2008 te noemen) aan haar aandeelhouders ter goedkeuring voorlegt. Zij hebben gesteld dat zich sedert de terechtzitting in deze zaak van 31 oktober 2008 nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan welke thans aanleiding zijn voor het herhalen van dit verzoek. De door ESG c.s. genoemde nieuwe ontwikkelingen behelzen de omstandigheden dat het bestuur van Fortis niet langer het vertrouwen van de aandeelhouders geniet, dat de transacties met BNP Paribas nog niet blijken te zijn afgerond en door het Hof van Beroep vooralsnog zijn bevroren en dat Fortis blijkens haar eigen uitlatingen erkent dat in casu zowel de in 2.3 omschreven respectievelijk aangehaalde bepalingen van de statuten van Fortis N.V. en het Fortis Governance Statement op de transacties van oktober 2008 van toepassing zijn (geweest), als hetgeen is bepaald in artikel 2:107a BW.
3.2 Met betrekking tot het arrest van het Hof van Beroep hebben ESG c.s. gesteld dat daaruit blijkt dat de transacties met BNP Paribas nog niet volledig zijn uitgevoerd, dat aldus het door hen ter terechtzitting van 31 oktober 2008 uitgesproken vermoeden terecht is gebleken en dat het thans op de weg van Fortis ligt om mede te delen welk deel van welke transactie is afgerond en welk deel niet. Ter zake van de toepasselijkheid van artikel 2:107a BW hebben ESG c.s. gesteld dat, ofschoon Fortis tijdens de vorige terechtzitting in deze zaak bij hoog en bij laag heeft beweerd dat de transacties van oktober 2008 niet onder de bepalingen van dat artikel vallen omdat geen sprake was van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van Fortis, zij zich ná 31 oktober 2008 - en zelfs òp die datum - diverse malen in volstrekt andere zin heeft uitgelaten en onder meer heeft toegegeven dat die transacties hebben geleid tot een "volledige metamorfose" (persbericht van 31 oktober 2008) en dat sprake was van een "ware transformatie" ("Informatie voor de aandeelhouder" van december 2008) en een "complete gedaantewisseling" (website van Fortis). Volgens ESG c.s. is overigens - ook - sprake van overdracht van vrijwel de gehele onderneming als bedoeld in lid 1 sub a tot en met c van het genoemde artikel, nu ná de bewuste verkopen nog slechts circa 5% van de activiteiten van Fortis resteert. Derhalve vallen de transacties van oktober 2008 binnen de criteria van zowel artikel II.3.2 van het Fortis Governance Statement (in verbinding met artikel 14 a) van de statuten) als artikel 2:107a BW en heeft Fortis in strijd daarmee gehandeld door die transacties niet, zelfs niet achteraf, ter goedkeuring aan de aandeelhouders voor te leggen. Dat het (wèl) mogelijk is dat alsnog te doen, wordt bevestigd door de agenda van de komende buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders in Brussel; ook in Utrecht behoort over de transacties van oktober 2008 te kunnen worden gestemd, aldus - nog steeds - ESG c.s.
3.3 Hun stellingen omtrent het "demissionaire" bestuur van Fortis hebben ESG c.s. - behoudens de voor de onderhavige doeleinden niet relevante veronderstelling dat het bestuur kennelijk oude posities verdedigt en om die reden niet de agenda van de vergadering van 13 februari 2009 naar believen van de aandeelhouders van Fortis N.V. althans ESG c.s. wenst uit te breiden - niet nader uitgewerkt, zodat de Ondernemingskamer daaraan verder voorbij zal gaan.
3.4 De Ondernemingskamer acht het aan de orde zijnde verzoek van ESG c.s. tot het treffen van de thans verzochte onmiddellijke voorzieningen niet voor inwilliging vatbaar en overweegt daartoe als volgt.
3.5 Ten eerste blijft de Ondernemingskamer bij haar - in de beschikking van 24 november 2008 gegeven - oordeel dat zij zich in het kader van de onderhavige procedure onvoldoende voorgelicht acht over de feiten en omstandigheden die aan een oordeel daarover ten grondslag moeten liggen en dat zij ook thans niet in staat is om tot de beslissing te komen dat buiten redelijke twijfel is dat de door ESG c.s. bedoelde transacties zonder meer onder het bereik van artikel 2:107a BW vallen en dat vervolgens buiten redelijke twijfel is dat de omstandigheden van het geval niet rechtvaardigden dat de in dat artikel voorgeschreven aandeelhoudersgoedkeuring buiten toepassing werd en wordt gelaten zodat buiten redelijke twijfel is dat uiteindelijk moet worden geconcludeerd dat die goedkeuring zo spoedig mogelijk - bij gelegenheid van de eerstkomende (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders - moet worden verzocht.
3.6 Ten tweede stelt de Ondernemingskamer vast dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de verkoop door Fortis van delen van de onderneming van haar groep onderworpen was aan goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van artikel 2:107a BW, zulks in de huidige omstandigheden niet kan leiden tot de volgens ESG c.s. daaraan te verbinden gevolgen in de vorm van de door hen verzochte onmiddellijke voorzieningen.
3.7 Naar volgt uit het arrest van het Hof van Beroep en gelijk ook Fortis heeft gesteld, zal de Ondernemingskamer in deze als vaststaand aannemen dat de transacties van oktober 2008 voor zover het de verkopen aan de Nederlandse en Belgische staat betreft, in formeel-juridische zin zijn uitgevoerd en voltooid: de aandelen in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., inclusief het belang van Fortis in ABN AMRO Holding N.V., Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V. zijn reeds op 3 oktober 2008 door de Nederlandse staat verworven; de Belgische staat althans SFPI heeft de aandelen in Fortis Bank S.A./N.V. ingevolge de Share Purchase Agreement van 10 oktober 2008 verworven. Uit het arrest van het Hof van Beroep leidt de Ondernemingskamer voorts af dat - slechts - de transacties waarbij BNP Paribas, zoals in het "Akkoordproctoc0l" van 10 oktober 2008 met de Belgische staat is overeengekomen, (nagenoeg) 75% zou verwerven van de aandelen in Fortis Bank S.A./N.V. en 100% van Fortis Insurance Belgium, waartegenover de Belgische staat circa 11% van de aandelen in BNP Paribas zou verkrijgen, alsmede de inbreng van de structured products portfolio van Fortis in het special purpose vehicle waarin zowel Fortis als de Belgische staat en BNP Paribas zouden deelnemen, nog niet hebben plaatsgevonden en dat het "Akkoordprotocol" terzake opschortende en ontbindende voorwaarden bevat. ESG c.s. hebben weliswaar hun twijfels uitgesproken over de juistheid van deze feitelijke constellatie, doch nu zij die niet nader hebben gemotiveerd en het bij een blote bewering is gebleven, terwijl voorts ook niet anderszins is gebleken dat het voorgaande feitencomplex onjuist zou zijn, gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij.
3.8 Onder deze omstandigheden stelt de Ondernemingskamer vast dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient te worden afgewezen omdat het treffen daarvan niet noodzakelijk kan worden geacht in het belang van het bij de beschikking van 24 november 2008 bevolen onderzoek of vanwege de toestand van Fortis N.V. Wat dit laatste betreft, neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat, zo een (of meer) van de door het bestuur van Fortis N.V. op 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 genomen besluiten in strijd zal (zullen) blijken te zijn geweest met een (of meer) van de bepalingen van artikel 2:107a BW, het nemen van dat besluit (of die besluiten) en de daaropvolgende uitvoering daarvan, indien en voor zover onrechtmatig jegens ESG c.s. onderscheidenlijk de overige aandeelhouders van Fortis N.V., en mede gelet op hetgeen is bepaald in artikel 2:107a lid 2 BW, - naar moet worden aangenomen - slechts zal (kunnen) resulteren in een geldvordering van ESG c.s. jegens Fortis N.V. dan wel de overige bij de transacties van oktober 2008 betrokken partij(en) en dat geen gegronde vrees bestaat dat Fortis N.V. dan wel die overige partij(en) voor het verhaal van een dergelijke schuld op een later tijdstip minder waarborgen zouden bieden dan thans het geval is. Naar moet worden aangenomen zal immers geen van de in 3.7 omschreven, reeds uitgevoerde transacties van oktober 2008 worden "teruggedraaid". In zoverre zou het toewijzen van het verzoek van ESG c.s., naar VEB ter terechtzitting niet heeft ontkend, de facto - uitsluitend - kunnen uitmonden in de enkele vaststelling van de toepasselijkheid (en schending) van artikel 2:107a BW. Zulks gaat echter de reikwijdte van artikel 2:349a lid 2 BW te buiten. Bovendien is het belang van ESG c.s. bij een zodanige vaststelling geenszins spoedeisend en kan het - dan ook - niet het treffen van een zodanige onmiddellijke voorziening jegens Fortis N.V. rechtvaardigen. Zulks te minder daar vaststaat dat alle aandeelhouders van Fortis N.V. (evenals de aandeelhouders van Fortis S.A./N.V.) op 11 februari 2009 te Brussel hun stem ter zake van de transacties van oktober 2008 kunnen uitbrengen.
3.9. Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot het subsidiair door ESG c.s. gedane verzoek om Fortis N.V. te verplichten "terzake van haar aandeelhouders de zelfde handelingen te verrichten (…) als door Fortis S.A. zal geschieden in België". ESG c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat de weigering van Fortis N.V. om haar aandeelhouders in Nederland te laten stemmen over de transacties van oktober 2008, terwijl die transacties wel op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van Fortis S.A./N.V. in Brussel zijn gezet, in strijd is met de duale structuur van Fortis die weliswaar uit twee vennootschappen bestaat, maar een personele unie van het bestuur kent en in een gelijke behandeling van de twee algemene vergaderingen van aandeelhouders voorziet. Die beide vergaderingen stemmen in de praktijk ook anders; ESG c.s. hebben gewezen op de verschillende uitkomsten van de stemmingen in de aandeelhoudersvergaderingen van 1 en 2 december 2008, aldus ESG c.s. Zij hebben voorts gewezen op de statuten van Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V., die bepalingen bevatten die het principe van de twinned shares beschrijven. Blijkens artikel 5 van Pro de statuten is het de bedoeling dat "aandeelhouders in dezelfde positie verkeren als wanneer zij aandelen houden in één vennootschap" en dat de twinned shares "in essentie mutatis mutandis dezelfde rechten en verplichtingen dragen". Het is volgens ESG c.s. ook in overeenstemming met de handelwijze van Fortis tot nu toe, om in Nederland en België identieke vergaderingen, met dezelfde agenda, te houden, en aandeelhouders hebben er dan ook op mogen vertrouwen dat zulks ook dit keer het geval zou zijn. Door op 13 februari 2009 bij de vergadering in Nederland een andere agenda te voeren dan in België op 11 februari 2009, worden de aandeelhouders van Fortis in Nederland geschaad in hun belangen, aldus ESG c.s.
3.10 Er van afgezien dat de Ondernemingskamer zich geen goede voorstelling kan maken van de voorziening - anders dan hetgeen reeds in het primaire onderdeel van het petitum is verzocht - welke ESG c.s. blijkens het subsidiaire onderdeel van het petitum getroffen wensen te zien, is zij van oordeel dat ESG c.s., met hun stelling dat Fortis haar aandeelhouders niet gelijk behandelt indien zij de vergadering in Utrecht niet ook, net als de vergadering in Brussel, in de gelegenheid zou stellen zich over de transacties van oktober 2008 uit te spreken, miskennen dat het in casu gaat om twinned shares van twee vennootschappen en niet om één vennootschap en dat niet kan worden gezegd dat Fortis N.V., als één van de twinned vennootschappen, haar aandeelhouders ongelijk behandelt. De stelling dat de reden om de duale structuur te handhaven zou komen te vervallen indien de "Nederlandse" aandeelhouders zich in Brussel moeten aanmelden om te stemmen, doet - wat daar ook van zij - niet af aan de omstandigheid dat de "Nederlandse" aandeelhouders van Fortis S.A./N.V. hoe dan ook in Brussel over de gewraakte transacties kunnen stemmen. Ook overigens echter faalt het betoog van ESG c.s. nu immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, te dezen mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden als in 3.8 hiervóór is overwogen. Onder meer geldt dan ook dat niet kan worden volgehouden dat ESG c.s. een spoedeisend belang hebben bij het treffen van een onmiddellijke voorziening jegens Fortis N.V.
3.11 Lettend op hetgeen hiervoor is overwogen blijft de Ondernemingskamer (eveneens) bij haar in de beschikking van 24 november 2008 gegeven oordeel dat ook het verzoek van ESG c.s. om te bepalen dat Fortis N.V. de overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de transacties van oktober 2008 openbaar dient te maken, dient te worden afgewezen. Ook overigens acht de Ondernemingskamer ESG c.s. niet erin geslaagd aannemelijk te hebben gemaakt dat dringende redenen zouden nopen tot het - thans en vooruitlopend op de uitkomsten van het op dit moment plaatsvindende onderzoek - integraal openbaar maken van bepaalde door Fortis gesloten overeenkomsten. De enkele omstandigheid dat aandeelhouders althans ESG c.s. zelf wensen te onderzoeken welke bepalingen die overeenkomsten bevatten, is te dezen van onvoldoende gewicht in het licht van de daartegenover door Fortis aangevoerde argumenten dat zij bezwaar heeft tegen het aldus publiek raken van (ook in de overeenkomsten opgenomen) concurrentiegevoelige informatie en dat zij de aandeelhouders zonder meer van alle relevante informatie omtrent de transacties van oktober 2008 zal voorzien, waaronder begrepen de hoofdlijnen (en, naar de Ondernemingskamer aanneemt, op onderdelen eveneens de details) van de desbetreffende overeenkomsten. Een en ander mede bezien in het licht van de omstandigheid dat het op zich niet gebruikelijk kan worden geacht om overeenkomsten betreffende transacties als hier aan de orde integraal aan aandeelhouders te openbaren, acht de Ondernemingskamer de argumenten van Fortis in deze doorslaggevend.
3.12 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van ESG c.s. tot het treffen van de thans verzochte onmiddellijke voorzieningen zal worden afgewezen.
3.13 Bij deze stand van zaken kan de vraag naar de ontvankelijkheid van ESG c.s. in hun onderhavige verzoek onbeantwoord blijven.
3.14 De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van European Shareholders Group en de sub 2 tot en met 13 genoemde belanghebbenden af;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2009.
coll.: