Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.354
arrest van de vierde civiele kamer van 27 januari 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], België,
appellant,
advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 juli 2007 dat de rechtbank Utrecht tussen appellant als eiser, verder te noemen “[appellant]”, en geïntimeerden als gedaagden, verder te noemen “de erven”, heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 9 oktober 2007 de erven aangezegd van dat vonnis van 11 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de erven voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis en akte overlegging producties heeft [appellant] 10 grieven (nrs I tot en met VIII, X en XI) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties (nrs. 1 tot en met 8) in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voorzover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1 zal verklaren voor recht dat wijlen mr. [persoon A.], verder te noemen “mr. [persoon A.]”, toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant], een en ander zoals gespecificeerd in die memorie opgenomen waarvan een fotokopie aan dit arrest is gehecht;
2 zal verklaren voor recht dat de erven aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade met veroordeling van de erven deze schade aan [appellant] te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3 de erven zal veroordelen in de kosten van beide instanties een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens antwoord wijziging van eis hebben de erven de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 11 juli 2007 zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
2.4 Daarna hebben partijen schriftelijk hun zaak doen bepleiten en daartoe op de rol van 14 oktober 2008 overgelegd: “schriftelijk pleidooi” van de erven, “schriftelijk pleidooi” van [appellant] met 10 nieuwe productie nrs 9 – 19, “repliek schriftelijk pleidooi” van [appellant] en “tweede termijn in schriftelijk pleidooi” van de erven.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De grieven
3.1 De grieven I en II zijn gelijkluidend en richten zich tegen de gehele rechtoverweging 4.3 van het bestreden vonnis.
3.2 De grieven III en IV zijn ook gelijkluidend en richten zich tegen de gehele rechtoverweging 4.4 van het bestreden vonnis.
3.3. Grief V richt zich tegen rechtsoverweging 4.5, grief VI tegen rechtsoverweging 4.6 en grief VII tegen rechtsoverweging 4.7.
3.4 Grief VIII luidt:
In zijn uitspraak (in het bijzonder r.o. 4.4) laat de rechtbank Utrecht in het midden of mr. [persoon A.] een fout heeft begaan door de betwiste 12 jaarstermijn niet in het echtscheidingsconvenant op te nemen. De rechter laat zich hierover niet uit omdat de rechter ten onrechte – zie hiervoor – ervan uitging dat er geen schade is geleden door het niet opnemen van de bewuste 12 jaarstermijn.
3.5 Grief IX ontbreekt
3.6 Grief X houdt een bewijsaanbod in.
3.7 Grief IX ten slotte betreft de schade die [appellant] stelt te hebben geleden.
4. De vaststaande feiten
4.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 juli 2007 onder 2. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het geschil gaat -kort gezegd- allereerst over de vraag of mr. [persoon A.] als advocaat van [appellant] een aantal beroepsfouten heeft gemaakt bij het behandelen van diens echtscheiding en in het bijzonder bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant. De door mr. [persoon A.] gemaakte fouten komen op het volgende neer. De eerste fout heeft betrekking op de redactie van artikel 3 van Pro het convenant waarin de hoogte en de wijziging van de partneralimentatie is beschreven, de tweede fout betreft het niet vastleggen van de afspraak van [appellant] en zijn echtgenote [persoon B.], verder “[persoon B.]”, dat de alimentatie na 12 jaar van rechtswege zal eindigen en de derde fout betreft de onjuiste/onvolledige voorlichting aan [appellant] (en [persoon B.]) omtrent de nieuwe wettelijke regeling en het overgangsrecht bij artikel 1:157 BW Pro en artikel 1:158 BW Pro. [appellant] stelt ten aanzien van de eerste fout dat mr. [persoon A.] hem onjuist heeft voorgelicht en dat mr. [persoon A.] tekort is geschoten in het opmaken van het echtscheidingsconvenant waardoor hij, [appellant], schade lijdt die hierin bestaat dat hij teveel alimentatie betaalt vanaf de periode dat [persoon B.] meer inkomsten uit arbeid ontvangt dan fl. 550,- per maand. Ten aanzien van de tweede en de derde fout stelt [appellant] dat mr. [persoon A.] de afspraak van hem en [persoon B.] dat de alimentatie na 12 jaar van rechtswege zal eindigen ten onrechte niet in het convenant heeft vastgelegd waardoor [appellant] schade lijdt die er in bestaat dat hij 3 jaar langer (of mogelijk nog langer) alimentatie moet betalen.
4.2 De erven maken bezwaar tegen de omvang van het “schriftelijk pleidooi” van [appellant], tegen de daarbij overgelegde stukken en de in het pleidooi aangevoerde nieuwe stellingen. Het hof verwerpt dit bezwaar omdat geen regel zich verzet tegen een omvangrijk schriftelijk pleidooi en dit pleidooi en de daarbij gevoegde stukken kennelijk -nu hierover niet geklaagd wordt- conform het geldende reglement op voorhand en tijdig zijn toegestuurd aan de erven zodat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om zich hiertegen behoorlijk te verweren. In de nieuwe stellingen ontwaart het hof -met de erven- ook geen nieuwe grieven. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake.
4.3 Tussen [appellant] en mr. [persoon A.] was sprake van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro. De opdrachtnemer, mr. [persoon A.], is gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. De vraag die thans voorligt is dus of mr. [persoon A.] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot zou hebben gedaan. Wat dat in concreto betekent hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.4 Het opstellen van een echtscheidingsconvenant op verzoek van twee echtelieden die gaan scheiden vergt deskundigheid die een cliënt van de advocaat die de desbetreffende opdracht aanvaardt aanwezig mag achten. Uit de omstandigheid dat mr. [persoon A.] de opdracht heeft aangenomen, mocht [appellant] afleiden dat mr. [persoon A.] terzake deskundig was en op de hoogte van de wettelijke bepalingen omtrent een echtscheidingsconvenant. Voorts mocht [appellant] verwachten dat mr. [persoon A.] de afspraken op zo duidelijke wijze -binnen de wettelijke mogelijkheden- in het echtscheidingsconvenant zou vastleggen dat daarover tussen zijn opdrachtgevers later zo min mogelijk dispuut zou ontstaan.
4.5 Vast staat dat [appellant], na de bespreking op 21 januari 1994 van mr. [persoon A.] met [persoon B.] en [appellant], waarin over de inhoud van een op te stellen echtscheidingsconvenant is gesproken, een brief van 22 januari 1994 aan mr. [persoon A.] heeft gestuurd waarin hij heeft weergegeven hetgeen “besproken is in de bewoordingen door u gebruikt en welke onderdelen mijnerzijds in het convenant opgenomen dienen te worden”. De inhoud van die brief is in het bestreden vonnis voorzover hier van belang overgenomen. [appellant] schrijft daarin onder meer:
“2. Behoudens aanmerkelijke wijzigingen in de WAO-uitkering welke [appellant] geniet, zal voornoemd bedrag vast zijn. (…)
4. Indien [persoon B.] meer inkomsten uit arbeid genereert dan momenteel de plm. F 550,-, is zij verplicht [appellant] hiervan in kennis te stellen.
–In welk geval de alimentatiebijdrage naar verhouding aangepast zal worden, respectievelijk tot nihil herleidt, indien zij een fulltime baan heeft. (..)”
4.6 Daarop heeft mr. [persoon A.] een convenant opgesteld, dat op 28 januari 1994 is ondertekend door [persoon B.] en [appellant]. In dat convenant is onder 3 opgenomen:
“3. De man zal aan alimentatie betalen een bedrag van f 1.000,- per maand met ingang van de datum waarop de vrouw de echtelijke woning verlaat. Dit bedrag zal slechts gewijzigd kunnen worden bij een aanmerkelijke wijziging van omstandigheden. Een dergelijke wijziging is alleen dan voor de man/respectievelijk de vrouw aanwezig, indien de huidige WAO uitkering van de man met meer dan 5% daalt respectievelijk stijgt.”
4.7 Nadat [appellant] bij brief van 30 mei 1994 aan mr. [persoon A.] had geschreven dat hij zich zorgen maakte over de inhoud van het echtscheidingsconvenant, in het bijzonder over punt 3, ondanks dat mr. [persoon A.] over dat punt hem had verzekerd dat het inhoudelijk precies weergeeft wat [appellant] in zijn brief van 22 januari 1994 heeft geschreven, schrijft mr. [persoon A.] aan [appellant] bij brief van 30 juni 1994:
“(…) Overeenkomstig uw verzoek kan ik u meedelen mevrouw [persoon B.] te hebben aangeschreven. Ik zal u nader berichten. Wel kan ik u bevestigen dat de inhoud van punt 3 van het echtscheidingsconvenant in overeenstemming is met hetgeen zoals besproken, en in uw brief van 22 januari staat onder 4.”
4.8 Bij brief van 1 juli 1994 schrijft mr. [persoon A.] aan [persoon B.]:
“onze ref.: [appellant]/[persoon B.]
Uw ref.: 93334
Geachte mevrouw [persoon B.],
In bovengenoemde zaak refereer ik aan het telefonisch onderhoud dat ik onlangs met u had.
Hierbij verzoek ik u een exemplaar ondertekend en gedateerd aan mij retour te zenden. Een exemplaar is voor u zelf. (..).”
Bij brief van 14 september 1994 schrijft mr. [persoon A.] aan [persoon B.]:
“Betreft: [appellant]/[persoon B.]
Dossiernr 93334
Geachte mevrouw [persoon B.],
Over punt 3 van het echtscheidingsconvenant zou onduidelijkheid bestaan. Tijdens uw bezoek op mijn kantoor te Maastricht op d.d. 24 januari 1994 en daarna op 28 januari bij de ondertekening van het convenant, is dit onderdeel aan de orde geweest. Het hier bedoelde en afgesprokene is, dat ook indien uw inkomen wijzigt de alimentatieverplichting navenant aangepast zal worden.
Bovendien is afgesproken dat de verplichting overeenkomstig de wet een maximumduur heeft van 12 jaar.
Hierover had ik u al eerder geschreven met het verzoek een exemplaar ondertekend terug te sturen, maar welke ik niet heb ontvangen. Zonder verder tegenbericht ga ik er van uit dat u zich hiermee kunt verenigen.”
4.9 Uit de hiervoor weergegeven correspondentie blijkt dat [appellant] in ieder geval in zijn brief van 22 januari 1994 aan mr. [persoon A.] aan de orde heeft gesteld dat verhoging van het inkomen van [persoon B.] zou moeten leiden tot verlaging van de alimentatie. Dit is echter niet in het convenant opgenomen terwijl mr. [persoon A.] een en andermaal -zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.7 is weergegeven- aan [appellant] heeft bevestigd dat het convenant in overeenstemming is met hetgeen [appellant] in zijn brief van 22 januari 1994 heeft geschreven. Dat deze bevestiging is gegeven na de ondertekening van het convenant is -anders dan de erven stellen- wel van belang. Door de redactie van punt 3 van het convenant is er sprake van een beperkt niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW Pro, nu wijziging alleen mogelijk was bij aanmerkelijke wijziging van het inkomen van [appellant]. Een dergelijk beding maakt wijziging van een alimentatie op grond van andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld wijziging van het inkomen van [persoon B.], alleen mogelijk op grond van het bepaalde in derde lid van artikel 1:159 BW Pro en wel indien er sprake is van een “zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden”. In geen van de brieven van mr. [persoon A.] heeft deze aan [appellant] uitgelegd hoe het gestelde in punt 4 van de brief van [appellant] van 22 januari 1994 in het convenant is verwerkt of, als dat niet in het convenant is verwerkt, waarom dat niet is gebeurd. [appellant] heeft omtrent de gang van zaken van de ondertekening gesteld dat deze plaatsvond op 28 januari 1994 bij [appellant] en [persoon B.] thuis, nadat [appellant] en mr. [persoon A.] een andere enerverende zakelijke kwestie hadden besproken. Mr. [persoon A.] heeft volgens [appellant] toen het door hem, mr. [persoon A.], opgestelde echtscheidingsconvenant uit zijn dossier gehaald, met de echtelieden besproken en aan hen voorgelegd ter ondertekening.
4.10 Een niet-wijzigingsbeding heeft belangrijke voor- en nadelen die een advocaat uitvoerig behoort toe te lichten aan zijn cliënt(en). Voor een cliënt zonder specifieke juridische kennis zal de strekking van dit beding in het algemeen zonder goede uitleg niet aanstonds duidelijk zijn, hetgeen kan leiden tot veel problemen en procedures. Waar in dit geval [appellant] de inhoud van een bespreking bevestigt en mr. [persoon A.] verzoekt een convenant met een bepaalde inhoud op te stellen en mr. [persoon A.] vervolgens een convenant ter ondertekening voorlegt dat inhoudelijk sterk afwijkt van de wens van [appellant], rust op mr. [persoon A.] de plicht dit convenant goed en bij voorkeur schriftelijk toe te lichten alvorens [appellant] te adviseren te tekenen. Nu de erven geen andere stukken in het geding hebben gebracht, gaat het hof uit van de lezing die [appellant] heeft gegeven omtrent de gang van zaken rond de ondertekening van het convenant, waaruit niet blijkt dat een dergelijk uitvoerige en schriftelijke advisering heeft plaats gevonden. Daar komt nog bij dat mr. [persoon A.], nadat [appellant] na de ondertekening van het convenant twijfelde over de juistheid van het convenant, hem heeft gerustgesteld en heeft geadviseerd de akte van berusting te tekenen, zo blijkt uit de brief van [appellant] van 30 mei 1994 aan mr. [persoon A.] en de brief van mr. [persoon A.] van 7 juni 1994 aan [appellant]. Ten slotte heeft mr. [persoon A.], toen hij kennelijk zelf inzag dat de redactie van het convenant in punt 3 incompleet en dus onjuist was en ook wat betreft de duur van de alimentatieverplichting onvolledig was, wel aanleiding gezien [persoon B.] aan te schrijven, zoals hiervoor in 4.8 weergegeven, maar heeft hij nagelaten [appellant] mee te delen dat hij wellicht een beroepsfout had gemaakt en ook nagelaten zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar hiervan op de hoogte te stellen. Dat [persoon B.] in de procedures tussen haar en [appellant] stelt dat zij de brief van 14 september 1994 niet kent, maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat deze brief en die van 1 juli 1994 aan [persoon B.] niet door mr. [persoon A.] zijn geschreven. Uit de brief van mr. [persoon A.] aan [persoon B.] van 14 september 1994 kan worden afgeleid dat tussen [appellant] en [persoon B.] is afgesproken dat de alimentatie ook zou wijzigen als het inkomen van [persoon B.] zou wijzigen, zoals [appellant] stelt en heeft geschreven in zijn brief van 22 januari 1994 aan mr. [persoon A.].
4.11 Het hof is van oordeel dat gelet op al het voorgaande mr. [persoon A.] niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot mag worden verwacht. Dit zelfde geldt voor het optreden van mr. [persoon A.] in de periode rond de ondertekening van de akte van berusting toen [appellant] twijfelde of de redactie van het convenant in punt 3 wel in overeenstemming was met de inhoud van zijn brief van 22 januari 1994 onder punt 4. De desbetreffende verklaring voor recht zal worden toegewezen.
4.12 Ten aanzien van de duur van de alimentatieverplichting schrijft mr. [persoon A.] in zijn in 4.8 vermelde brief aan [persoon B.] van 14 september 1994 dat afgesproken is dat de verplichting overeenkomstig de wet een maximumduur heeft van 12 jaar. Hij verzoekt [persoon B.] nogmaals een exemplaar getekend terug te sturen. Kennelijk heeft hij een aanvullende overeenkomst/verklaring opgesteld ter aanvulling van het convenant, maar dit stuk ontbreekt bij de stukken. In ieder geval was ook voor mr. [persoon A.] dus duidelijk dat de afgesproken termijn van 12 jaar -ten onrechte- niet in het convenant was opgenomen. Ook op dit onderdeel heeft mr. [persoon A.] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Dat klemt te meer nu juist in 1994 na een lange voorgeschiedenis de Wet Limitering Alimentatie (verder te noemen “WLA”) tot stand is gekomen, en wel op 21 april 1994, welke wet op 1 juli 1994 in werking is getreden. Ten gevolge van deze wet wordt onderscheid gemaakt tussen oude gevallen en nieuwe gevallen waarvoor twee zeer verschillende regimes gelden. In een dergelijke situatie is het niet vastleggen in het convenant van de door [appellant] en [persoon B.] afgesproken termijn, het achterwege laten van een schriftelijke toelichting van deze ingewikkelde materie en het wel laten tekenen van een akte van berusting op een moment dat inmiddels duidelijk was voor mr. [persoon A.] -getuige zijn brieven aan [persoon B.] zoals in 4.8 vermeld- dat het convenant niet alle afspraken van partijen bevatte, extra onzorgvuldig. Bevestiging van de afspraak van [appellant] en [persoon B.] dat de alimentatieverplichting van [appellant] 12 jaar zou duren, is ook af te leiden uit de inhoud van de brief van 26 augustus 2004 van de advocaat van [persoon B.], mr. L.H. Janssen-Dekkers, aan haar procureur in de alimentatieprocedure in hoger beroep bij het hof ’s-Gravenhage waarin zij schrijft:
“In de procedure is ervan uitgegaan dat de alimentatieplicht eindigt na een periode van 12 jaar na datum echtscheiding. Dit is niet juist. De alimentatie is vastgesteld voor 1 juli 1994, zodat de Wet Limitering Alimentatie niet van toepassing is op de onderhavige zaak. De vrouw heeft wat dit betreft alle jaren op het verkeerde been gestaan. De alimentatieverplichting loopt gewoon door.(…)”.
4.13 In een procedure in België omtrent de alimentatie heeft de rechtbank te Hasselt in hoger beroep bij beslissing van 19 mei 2008 het verzoek van [persoon B.] tot verlenging van de termijn van 15 jaar afgewezen en bepaald dat de onderhoudsverplichting van [appellant] is geëindigd per 15 juni 2007. Daarbij heeft die rechtbank overwogen:
“Partijen waren bij het afsluiten van het echtscheidingsconvenant van mening dat de nieuwe wet van toepassing zou zijn en dat de duur van de alimentatieverplichting 12 jaar zou bedragen. (…) Door een fout/vergissing van hun toenmalige raadsman (gegeven dat niet wordt betwist door (…) [persoon B.]) werd de echtscheiding te vroeg overgeschreven en waren de overgangsbepalingen van de nieuwe wet van toepassing, zodat de duur van de onderhoudsverplichting werd verlengd tot 15 jaar. (…) [persoon B.] heeft bijgevolg al langer alimentatie bekomen dan partijen aanvankelijk bij het afsluiten van het echtscheidingsconvenant beoogden.”.
Deze overweging bevestigt de stelling van [appellant] dat hij met [persoon B.] was overeengekomen dat de alimentatieduur 12 jaar zou zijn. Het hof is van oordeel dat er ook sprake is van een beroepsfout van mr. [persoon A.] door de overeengekomen termijn van 12 jaar niet in het convenant op te nemen. Ook op dit onderdeel zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
4.14 Dat deze fouten van mr. [persoon A.] in oorzakelijk verband (in de zin van: condicio sine qua non verband) staan met de door [appellant] gestelde schade, staat, mede gelet op de hierna te noemen rechterlijke uitspraken wel vast. Het andersluidend verweer van de erven ziet eraan voorbij dat het convenant in deze vorm is ondertekend, terwijl daarin niet is opgenomen hetgeen [appellant] met betrekking tot de mogelijkheid van wijziging van de alimentatie voor [persoon B.] ingeval van wijziging van haar inkomenspositie en de beperking van zijn onderhoudsverplichting jegens [persoon B.] tot een periode van twaalf jaar wenste, terwijl een en ander ook volgens mr. [persoon A.] tussen [appellant] en [persoon B.] was overeengekomen. Het verweer dat [persoon B.] het volgens [appellant] juiste convenant niet zou hebben ondertekend, gaat dan ook niet op, maar al was dit anders, [appellant] zou in dat geval niet gebonden zijn geweest aan de hiervoor genoemde beperkte mogelijkheid tot wijziging van zijn onderhoudsverplichting jegens [persoon B.].
4.15 [appellant] heeft in een procedure tegen [persoon B.] geprobeerd wijziging van de alimentatie te verkrijgen op grond van de stelling dat het inkomen van [persoon B.] is gestegen doordat zij een fulltime baan heeft. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft bij beschikking van 13 april 2004 dit verzoek afgewezen. Het hof ‘s-Gravenhage heeft bij beschikking van 25 mei 2005 deze beschikking bekrachtigd en daarbij overwogen dat [appellant] gehouden kan worden aan het in het convenant vastgelegde niet-wijzigingsbeding. [appellant] heeft volgens dat hof uit het convenant kunnen opmaken dat de door hem in zijn brief van 22 januari 1994 voorgestelde wijzigingsgrond daarin niet was vervat. Voorts oordeelt dat hof dat [appellant] ten tijde van de ondertekening in staat was de inhoud van punt 3 van dat convenant te beoordelen. Het beroep van [appellant] op een wilsgebrek heeft dat hof afgewezen. In de verhouding met [persoon B.] wordt [appellant] dus gehouden aan het convenant. Voorts heeft dat hof het verzoek van [appellant] om voor recht te verklaren dat zijn onderhoudsverplichting definitief is geëindigd op 15 juni 2004, dus na 12 jaar, afgewezen omdat de duur van de verplichting op grond van de wet 15 jaar bedraagt.
4.16 Deze onherroepelijke beslissing is van belang in de onderhavige zaak, omdat daaruit volgt dat de door [appellant] gewenste uitleg van het convenant in rechte geen toepassing vindt in de relatie tussen [appellant] en [persoon B.], maar heeft niet tot gevolg dat er in de relatie tussen mr. [persoon A.] en [appellant] geen sprake meer is van een beroepsfout, reeds omdat in die procedure die relatie niet aan de orde was en mr. [persoon A.] ook geen partij in die procedure was.
4.17 De erven beroepen zich er op dat de schadevordering van [appellant] is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro. [appellant] betwist dat. Artikel 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de schade. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de schuldeiser zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de schuldeiser te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de schade.
4.18 De erven stellen in hun conclusie van antwoord onder nummer 46 - 48 en in hun memorie van antwoord onder nummer 99 en 100 dat [appellant] reeds in januari 1994 moet hebben gesignaleerd dat mr. [persoon A.] in zijn ogen een beroepsfout had gemaakt waardoor [appellant] mogelijk schade zou lijden. Daardoor mag hij subjectief bekend worden geacht met de mogelijke schade en de daarvoor verantwoordelijke persoon, aldus de erven. Daarmee hebben de erven echter niet aan hun stelplicht voldaan, nu het niet gaat om de vraag of [appellant] had moeten begrijpen dat hij schade zou lijden maar of [appellant] daadwerkelijk bekend was met die schade. Ten overvloede overweegt het hof dat pas uit de brief van mr. Janssen-Dekkers, die hiervoor onder 4.12 is vermeld en geciteerd, duidelijk werd voor [appellant] dat [persoon B.] zich op het standpunt stelde dat er geen termijn van 12 jaar was afgesproken. Pas op dat moment kan gesteld worden dat [appellant] bekend was met de schade die het gevolg kon zijn van het niet opnemen van de afgesproken termijn van 12 jaar in het convenant. Voorts geldt dat [appellant] pas na de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 13 april 2004 bekend was met de mogelijke schade die het gevolg is van het niet opnemen van een aanpassing van de alimentatie indien het inkomen van [persoon B.] zou toenemen in combinatie met het wel opnemen van het onderhavige -beperkte- niet-wijzigingsbeding, waardoor de alimentatie alleen zou kunnen worden aangepast indien het inkomen van [appellant] aanmerkelijk zou wijzigen. Dit betekent dat het beroep op verjaring faalt.
4.19 Het beroep dat de erven doen op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro faalt eveneens, omdat [appellant] blijkens de overgelegde correspondentie reeds in 1994 zijn twijfel aan mr. [persoon A.] heeft geuit over de juistheid van het convenant waarna mr. [persoon A.] hem heeft gerustgesteld.
4.20 Nu de rechtbank te Hasselt in hoger beroep de termijn van de alimentatieverplichting niet heeft verlengd, komt het hof niet toe aan het verweer van de erven in de nummers 107-112 in hun memorie van antwoord, herhaald in het schriftelijk pleidooi, dat ook indien de termijn van 12 jaar wel was vastgelegd in het convenant verlenging evengoed mogelijk zou zijn op grond artikel 1:157 lid 5 BW Pro.
4.21 Het verweer van de erven dat [appellant] het aan zichzelf te wijten heeft dat de brieven van 1 juli 1994 en 14 september 1994 in de alimentatieprocedure voor de rechtbank en het hof in ’s-Gravenhage niet zijn overgelegd en dat in zoverre sprake is van eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW Pro, acht het hof reeds daarom onjuist, nu aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van mr. [persoon A.] de mogelijkheid is geboden zich in die procedure “te mengen”, van welke mogelijkheid deze heeft afgezien. Daarbij verdient opmerking dat blijkens de door [appellant] in hoger beroep overgelegde overdruk uit het Vademecum Advocatuur Regelgeving binnen de advocatuur algemeen aanvaard is dat dossiers gedurende twintig jaar bewaard dienen te blijven, juist in verband met claims wegens beroepsfouten.
4.22 Op grond van het voorgaande slagen de grieven I tot en met VIII en XI. Bij de beoordeling van grief X heeft [appellant] geen belang.
4.23 De omvang van de door [appellant] als gevolg van de door mr. [persoon A.] gemaakte beroepsfouten gelede schade staat niet vast. Voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is evenwel voldoende dat de mogelijkheid van schade (bij [appellant]) aannemelijk is. Dat is hier het geval. Mede omdat vaststaat dat cassatie is ingesteld van het vonnis van de rechtbank in Hasselt van 19 mei 2008 acht het hof verwijzing naar de schadestaat op haar plaats. De desbetreffende vordering zal worden toegewezen.
5. Slotsom
5.1 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
5.2 De erven zullen als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in beide instanties.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep,
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 tussen [appellant] en de erven gewezen, en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat mr. [persoon A.] beroepsfouten heeft gemaakt bij het opstellen en laten tekenen van een echtscheidingsconvenant tussen [appellant] en [persoon B.] zoals hiervoor overwogen in 4.11 en 4.13;
verklaart voor recht dat de erven als rechtsopvolgers van mr. [persoon A.] aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van deze fouten, met veroordeling van de erven deze schade aan [appellant] te vergoeden, nader op te maken bij staat;
veroordeelt de erven in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 319,32 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 384,31 voor verschotten en verklaart deze beslissing ten aanzien van de kosten uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, C.G. ter Veer en B.M. Mens en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009.