Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.702
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 2 december 2008
inzake
1. de coöperatie
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,
2. de coöperatie
Coöperatieve Rabobank Midden-Twente U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (Ov),
appellanten,
advocaat: mr. A. van Hees,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Incoparts B.V,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Semiconductor Beheer B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICR Trade B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Semiconductor B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
5. de stichting
Stichting Administratiekantoor Semiconductor,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Semiconductor Holding B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
7. de vennootschap naar Antilliaans recht
A.V.V. Sevenoaks Corporation,
gevestigd te Oranjestad (Aruba),
8. [geïntimeerde sub 8],
wonende te [woonplaats] (Malta),
9. [geïntimeerde sub 9],
wonende te [woonplaats] (Malta),
10. [geïntimeerde sub 10],
wonende te [woonplaats],
11. [geïntimeerde sub 11],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.S. Rueb.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 13 april 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding heeft gewezen tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: de Rabobank) als gedaagde partijen en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: Incoparts c.s.) als eisende partijen. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De Rabobank heeft bij exploot van 10 mei 2007 Incoparts c.s. aangezegd in hoger beroep te komen van het hiervoor genoemde vonnis, met dagvaarding van Incoparts c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de Rabobank, onder overlegging van producties, zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Incoparts c.s. alsnog geheel zal afwijzen wat betreft hun eis om verwijderd te worden uit het IVR en het incidentenregister van de bank en voor het overige het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Incoparts c.s. in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben Incoparts c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden zoals door hen bestreden, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter rolzitting van het hof van 29 april 2008 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten, de Rabobank door mr. D.S. van Lith, advocaat te Utrecht en Incoparts c.s. door mr. I.T.W. Overvliet, advocaat te Leiden; beiden hebben in dat verband pleitnotities in het geding gebracht. Beide partijen hebben voordien producties aan het hof toegezonden; de Rabobank de nummers F tot en met I; Incoparts c.s. de nummers 4 tot en met 7. Mr. Overvliet voornoemd heeft bij haar pleitnotities nog enige nieuwe producties met nummers 8 tot en met 10 overgelegd.
2.5 De Rabobank heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen, waarbij zij inhoudelijk heeft gereageerd op de in rechtsoverweging 2.4 vermelde producties 9 en 10 van Incoparts c.s. bij haar pleitnotities. Gelet hierop verwerpt het hof het bezwaar van de Rabobank tegen de overlegging van deze producties.
2.6 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
De Rabobank heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 geoordeeld dat Incoparts c.s. voldoende spoedeisend belang hebben gesteld bij hun vorderingen nu deze vorderingen tot doel hebben zekerheid te verkrijgen over het voortzetten van de overeenkomst met de Rabobank en over de juistheid van de opname van de gegevens in het incidentenregister en het daaraan gekoppelde Intern Verwijzingsregister (IVR).
Grief II
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 “opname in het incidentenregister en het daaraan gekoppelde IVR” geoordeeld dat “De Rabobank stelt zich op het standpunt dat de opname van Incoparts c.s. in het incidentenregister en in het IVR in overeenstemming met het bepaalde in het Protocol heeft plaatsgevonden, nu er een redelijk vermoeden bestaat van betrokkenheid van Incoparts c.s. bij een BTW-carrousel.”
Grief III
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat “Uit het protocol blijkt dat in de incidentenregisters gedragingen van (rechts)personen worden vastgelegd die hebben geleid of kunnen leiden tot het benadelen van financiële instellingen.”
Grief IV
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.5, 4.6 en 4.7 ter beoordeling van de al dan niet rechtmatige opname van Incoparts c.s. in het IVR geoordeeld dat
4.5 “Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een (redelijk) vermoeden van betrokkenheid van Incoparts c.s. bij een BTW-carrousel heeft de bank gesteld dat …” en
4.6 “Naar voorlopig oordeel volgt uit hetgeen door de Rabobank is gesteld hooguit dat Incoparts c.s. mogelijk betrokken zouden kunnen zijn bij een BTW-carrousel. Dit is onvoldoende om opname in het incidentenregister en het IVR - waarvoor ingevolge art. 5.2 van het Protocol een redelijk vermoeden is vereist - te rechtvaardigen, althans nog te handhaven”
en
4.7. “Het ligt op de weg van de Rabobank om met voldoende specifieke stellingen te komen en van die stellingen bewijs bijeen te brengen dat voldoende sterk is om opname in het incidentenregister en het IVR te rechtvaardigen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Rabobank daarin niet geslaagd.”
Grief V
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 verder over vastlegging in het incidentenregister geoordeeld dat “Uit par. 4.2 van het Protocol valt af te leiden, dat voor opname in het incidentenregister reeds voldoende is, indien sprake is van een gerede aanleiding daartoe in het kader van de in par. 4.1 omschreven doelstelling. De verzoeken van het OM kunnen weliswaar als een gerede aanleiding voor opname worden gezien, doch nu de Rabobank omtrent mogelijke betrokkenheid van Incoparts c.s. geen enkel bewijs heeft bijeengebracht, bestaat voor handhaving van Incoparts c.s. in het incidentenregister geen grond.”
Grief VI
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank en Incoparts beiden in het ongelijk worden gesteld en tussen hen de proceskosten worden gecompenseerd.
4. De vaststaande feiten
4.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.2 Op 30 augustus 2005 heeft de Politie, Regio Utrecht, Divisie Recherche, Bureau Financieel Economische Recherche een zogenaamde vordering verstrekking identificerende gegevens (arti. 126 nc Sv) aan de Rabobank gericht. In deze vordering is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Parketnummer:
Aan de financiële dienstverlener: Rabobank Nederland
(…)
Overwegende, dat ten aanzien van één of meer personen de verdenking bestaat dat deze zich heeft/hebben schuldig gemaakt aan (een) misdrijf/misdrijven;
Overwegende, dat het in het belang van het onderzoek is dat gevorderd wordt dat van bovengenoemde financiële dienstverlener bepaalde opgeslagen en/of vastgelegde identificerende gegevens, te weten:
x rechtsvorm en vestigingsplaats
x huidige en historische rekeningnummers en overige bankproducten
x andere administratieve kenmerken
worden verstrekt van de hierna aangeduide rechtspersoon:
Naam bedrijf: Incoparts BV
(…)”
Op 17 maart 2006 heeft de Politie te Utrecht (infodesk te Soest) een vordering met een vergelijkbare inhoud aan de Rabobank gericht.
4.3 In een brief van 1 juni 2007 namens de officier van justitie van het Arrondissementsparket Utrecht, Team Maatwerk, aan de advocaat van Incoparts c.s. is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Samengevat heb ik u het volgende medegedeeld:
(…)
- De bevraging van de Rabobank met de vordering ex 126 nc Sv d.d. 30 augustus 2005 is gebeurd ter uitvoering van een rechtshulpverzoek uit Frankrijk. In het Rechtshulpverzoek was sprake van een faillissement in Frankrijk. Na dit faillissement zijn er geldstromen geweest naar Nederlandse bedrijven. Een vermoeden was dat er o.a. een geldstroom naar het bedrijf Incoparts BV had plaatsgevonden. Met betrekking tot het bedrijf Incoparts BV zijn slechts identificerende gegevens opgevraagd bij de Rabobank. In het kader van het rechtshulpverzoek zijn met betrekking tot het bedrijf Incoparts geen andere onderzoekshandelingen verricht conform het Wetboek van Strafvordering.
(…)”
4.4 In een brief van 14 juni 2007 namens de officier van justitie van het Arrondissementsparket Utrecht, Team Maatwerk, aan de advocaat van Incoparts c.s. is onder andere het volgende vermeld:
“(…) In aanvulling op mijn brief van 1 juni 2007 (…) informeer ik u graag als volgt.
In het Rechtshulpverzoek was sprake van een faillissement in Frankrijk. Na dit faillissement zijn er geldstromen geweest naar Nederlandse bedrijven. Een vermoeden was dat er o.a. een geldstroom naar het bedrijf Incoparts BV had plaatsgevonden. Een verdenking van faillissementsfraude of andersoortige fraude jegens het bedrijf Incoparts BV vloeide niet direct voort uit het rechtshulpverzoek. Het rechtshulpverzoek was juist beoogd om duidelijkheid te scheppen voor de Franse autoriteiten of een Frans bedrijf zich schuldig had gemaakt aan faillissementsfraude en/of Nederlandse bedrijven, waaronder Incoparts BV, hierbij betrokken waren.
De bevraging van de Rabobank met de vordering ex 126 nc Sv d.d. 17 maart 2006 is eveneens gebeurd ter uitvoering van het rechtshulpverzoek uit Frankrijk. Het politieonderdeel (infodesk te Soest) dat de bevraging heeft verricht was niet op de hoogte dat de bevraging al gedaan was met de vordering van 30 augustus 2005.
(…)”
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Tegen het - impliciete - oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat op deze zaak Nederlands recht van toepassing is, hebben partijen geen bezwaren aangevoerd. Gelet op artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en artikel 3 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, is dit oordeel juist en zal ook het hof daarvan uitgaan.
5.2 In deze zaak gaat het - kort gezegd - om het volgende. De Rabobank heeft in februari 2007 haar bancaire relatie met Incoparts c.s. opgezegd en voorts (persoons)gegevens van Incoparts c.s. in het incidentenregister en in het intern verwijzingsregister (hierna: IVR) opgenomen. Incoparts c.s. hebben in eerste aanleg na vermindering van eis gevorderd a. dat de Rabobank de in het incidentenregister en het daaraan gekoppelde IVR opgenomen gegevens van Incoparts c.s. zal verwijderen en b. dat de Rabobank de met hen gesloten bancaire overeenkomsten onverminderd zal nakomen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de onder a vermelde vordering van Incoparts c.s. toegewezen en de onder b vermelde vordering van Incoparts c.s. afgewezen. Het hoger beroep van de Rabobank is gericht tegen de toewijzing van de onder a vermelde vordering. Incoparts c.s. hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de onder b vermelde vordering.
5.3 Incoparts c.s. hebben aangevoerd dat de Rabobank onrechtmatig jegens hen handelt door, zonder dat sprake is van een gerede aanleiding of van een redelijk vermoeden, (persoons)gegevens van Incoparts c.s. in het incidentenregister en het daaraan gekoppelde IVR op te nemen. Als gevolg van deze opnames kunnen Incoparts c.s. gedurende langere tijd niet meer bankieren met de Rabobank en lijden zij reputatieschade. Daarmee is naar het oordeel van het hof het spoedeisend belang van Incoparts c.s. bij de door hen gevorderde voorzieningen gegeven. Grief I faalt.
5.4 Anders dan Incoparts c.s. hebben betoogd, heeft de Rabobank belang bij haar hoger beroep, aangezien zij zich op het standpunt stelt dat zij op juiste gronden (persoons)gegevens van Incoparts c.s. heeft opgenomen in het incidentenregister en het IVR en zij bij handhaving van deze opnames een rechtmatig belang heeft.
5.5 Bij de beoordeling van de vraag of de Rabobank in februari 2007 gerechtigd was en thans nog zou zijn (persoons)gegevens van Incoparts c.s. in incidentenregister en in het IVR op te nemen dient toetsing plaats te vinden aan de bepalingen van het zogenaamde Protocol “Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen”(hierna: het Protocol). Daarbij gaat het om de volgende bepalingen:
(…)
1. Overwegingen inzake het gerechtvaardigd belang
1.1 Financiële instellingen zoals banken (…) worden voortdurend geconfronteerd met activiteiten van (rechts)personen, die op enigerlei wijze schade toebrengen of dreigen toe te brengen aan die financiële instellingen, hun medewerkers of hun cliënten, of voor onoorbare doeleinden gebruik maken van hun diensten (waaronder het witwassen van criminele gelden).
1.2 Deze activiteiten kunnen een bedreiging vormen voor de continuïteit en de integriteit van de financiële instellingen, de financiële belangen van de cliënten en/of de financiële belangen van de instellingen zelf. Door het vastleggen van relevante gegevens over deze (rechts)personen en door het creëren van mogelijkheden om deze gegevens te raadplegen, kunnen de betreffende risico’s tijdig worden onderkend en verkleind en kunnen eventuele negatieve gevolgen worden beperkt.
(…)
4. Incidentenregister
4.1 Doel incidentenregister
Met het oog op het kunnen deelnemen aan het incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen is iedere deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het incidentenregister te hanteren:
“Het geheel aan verwerkingen heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen;
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen tot) strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, haar cliënten en medewerkers;
• op het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.”
4.2 Vastlegging
In het incidentenregister worden slechts gegevens opgenomen van (rechts)personen, indien er naar het oordeel van de deelnemer sprake is van een gerede aanleiding, een en ander met inachtneming van de in 4.1 genoemde doelstelling.
(…)
5. Intern verwijzingsregister (IVR)
5.1 Functie
De functie van IVR is het vaststellen of een (rechts) persoon is opgenomen in het verwijzingsregister opdat gegevens uit het incidentenregister beschikbaar worden gesteld aan (de organisatie van) de deelnemer.
5.2 Vastlegging
In het intern verwijzingsregister kunnen uitsluitend verwijzingsgegevens worden opgenomen van (rechts)personen waarvan gegevens zijn vastgelegd in het incidentenregister en die een risico vormen voor (de organisatie van) de deelnemer. Daarbij kunnen de navolgende criteria als richtsnoer gelden:
• (redelijk vermoeden van) opzettelijke benadeling van de deelnemer, oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of poging daartoe;
• (redelijk vermoeden van) het plegen van strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften dan wel pogingen daartoe, gericht tegen de deelnemer, de organisatie van de deelnemer, haar cliënten en medewerkers.
(…)
5.4 Informatie-uitwisseling
Informatie-uitwisseling uit de incidentenregister naar aanleiding van een hit is beperkt tot de (organisatie van de) deelnemer en vindt uitsluitend plaats voor zover dit niet onverenigbaar is met het doel waarvoor de gegevens zijn verzameld.
(…)
10 Rechten betrokkene
10.1 Mededeling van opname
Degene wiens gegevens in een incidentenregister respectievelijk de interne verwijzingsregisters (…) zijn opgenomen, heeft recht op mededeling van opname op of omstreeks het moment dat vastlegging van diens gegevens heeft plaatsgevonden (…).
(…)
10.3 Mededelingen uit het incidentenregister
Een ieder heeft het recht zich tot een deelnemer te wenden met het verzoek hem mede te delen of hem betreffende persoonsgegevens in het incidentenregister en/of het intern verwijzingsregister en/of het extern verwijzingsregister zijn opgenomen.
(…)
10.4 Correctie
Degene aan wie overeenkomstig de artikelen 10.1 of 10.3 kennis is gegeven dat hem betreffende persoonsgegevens zijn opgenomen in het incidentenregister en/of het interne (…) verwijzingsregister, kan de verantwoordelijke verzoeken deze (…) te verwijderen (…) indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn, dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt.
(…)”
Bij deze toetsing geldt als uitgangspunt, gelet op de verstrekkende gevolgen die opname van Incoparts c.s. in de eerdergenoemde registers heeft, dat de Rabobank de door haar gestelde “gerede aanleiding” als bedoeld in artikel 4.2 van het Protocol, dan wel het “redelijk vermoeden” als bedoeld in artikel 5.2 van het Protocol deugdelijk, dat wil zeggen met specifieke en onderbouwde stellingen, dient te adstrueren.
5.6 Aangezien het hof hiervoor onder 5.5 zelf het toetsingskader heeft vastgesteld, behoeft grief III verder niet meer te worden besproken.
5.7 Het hof verwerpt de stelling van de Rabobank dat reeds het enkele feit dat de Politie op 30 augustus 2005 en op 17 maart 2006 aan de Rabobank een zogenaamde vordering verstrekking identificerende gegevens met betrekking tot de besloten vennootschap Incoparts B.V. heeft gericht, de door de Rabobank verrichte opnames in het incidentenregister en in het IVR kan rechtvaardigen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit deze vorderingen
- overigens betreft het slechts één vordering, aangezien de vordering van 17 maart 2006 een herhaling betreft van de (reeds afgedane) vordering van 30 augustus 2005 - niet worden afgeleid dat, zoals de Rabobank onder punt 43 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd, er een strafrechtelijk onderzoek jegens Incoparts c.s. in het buitenland liep. Incoparts hebben deze stelling(en) ook gemotiveerd betwist. Daarbij hebben zij verwezen naar de in rechtsoverweging 4.3 en 4.4. vermelde brieven van de officier van justitie van 1 en 14 juni 2007. Uit deze brieven blijkt dat genoemde gegevens slechts zijn gevorderd in het kader van een Rechtshulpverzoek in verband met de verdenking van faillissementsfraude door een Frans bedrijf, met mogelijke betrokkenheid van Nederlandse bedrijven, waaronder Incoparts B.V. In deze brieven is uitdrukkelijk aangegeven dat een verdenking van faillissementsfraude of andersoortige fraude jegens Incoparts B.V. niet direct voortvloeide uit het Rechtshulpverzoek, terwijl in het kader van dit verzoek geen andere onderzoekshandelingen zijn verricht conform het Wetboek van Strafvordering. De Rabobank heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan voorshands wel aannemelijk is dat jegens Incoparts c.s. de verdenking bestaat dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan (een) misdrijf/misdrijven, dan wel dat jegens hen een strafrechtelijk onderzoek liep of loopt.
5.8 De Rabobank heeft voorts als grond voor de door haar verrichte opnames aangevoerd dat Incoparts c.s. betrokken zijn (geweest) bij een BTW-carrousel. De Rabobank heeft in dit verband onder punt 44 van haar memorie van grieven gesteld dat zij na onderzoek van onder meer “het rekeningverloop” onvoldoende inzicht heeft kunnen verkrijgen in “de activiteiten” van Incoparts c.s. en voorts dat “de resultaten” van het onderzoek bij haar tot de conclusie hebben geleid dat betrokkenheid bij een BTW-carrousel van Incoparts c.s. - bewust of onbewust- zeer wel tot de mogelijkheden behoort (cursivering door het hof). Incoparts c.s. hebben deze stellingen van de Rabobank gemotiveerd betwist.
5.9 Het hof is van oordeel dat de Rabobank allereerst niet heeft toegelicht welke concrete bevindingen - jegens welke betrokkene(n) - zij heeft geconstateerd bij haar onderzoek naar “het rekeningverloop” en tot welke concrete resultaten dit onderzoek heeft geleid. De Rabobank heeft voorts onder 23 en 24 van haar memorie van grieven een algemene opsomming van kenmerken met betrekking tot een BTW-carrousel gegeven, zonder daarbij concreet te onderbouwen op grond van welke kenmerken er een gerede aanleiding dan wel een redelijk vermoeden zou bestaan dat Incoparts c.s betrokken zouden zijn (geweest) bij een BTW-carrousel. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de omstandigheid dat Incoparts c.s, zoals zij zelf ook hebben erkend, een internationale handel drijven waarbij sprake is van een hoge omzetsnelheid van relatief kleine, eenvoudig te vervoeren goederen (USB-sticks, processoren en modems) met een grote waarde, hetgeen tot hoge omzetten leidt en tot veelvuldige bancaire mutaties, onvoldoende om reeds op grond hiervan betrokkenheid van Incoparts c.s. bij een BTW-carrousel aan te nemen. Incoparts c.s. hebben immers ook
- ontbetwist - gesteld dat er, in afwijking van de door de Rabobank opgesomde kenmerken, bij haar geen groot verloop is van leveranciers en afnemers, dat er slechts een aantal schakels zijn en dat afleveradressen ook duidelijk zijn. Incoparts c.s. hebben tevens als verweer aangevoerd dat hun bedrijfsactiviteiten en het rekeningverloop vanaf 1998 niet kenmerkend zijn veranderd. De Rabobank heeft vervolgens niet nader onderbouwd dat de bedrijfsactiviteiten en het rekeningverloop in 2007 in vergelijking met 1998 wezenlijk anders zijn geworden. Daarnaast hebben Incoparts c.s. aangevoerd dat zij iedere maand aangifte Omzetbelasting doen bij de belastingdienst tengevolge waarvan een teruggave plaatsvindt en dat sinds 1998 de hoogte van deze teruggave steeds in overeenstemming was met de aangiften. Ook deze stellingen heeft de Rabobank niet betwist.
5.10 De Rabobank heeft in het bijzonder niet aannemelijk gemaakt dat Incoparts c.s. met of via Double V Belgium BVBA bij een BTW-carrousel betrokken zouden zijn (geweest). De omstandigheid dat Incoparts c.s. met deze onderneming zaken hebben gedaan, dat de Rabobank met Double V BVBA haar bancaire relatie heeft verbroken en dat zij deze onderneming in het incidentenregister heeft opgenomen, bieden onvoldoende concrete aanknopingspunten voor deze verstrekkende aanname van de Rabobank. Ook hier geldt dat de Rabobank haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
5.11 De Rabobank heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat Incoparts c.s. met of via First Caribbean International Bank (hierna: FCIB) bij een BTW-carrousel betrokken zouden zijn (geweest). De Rabobank heeft zelf onder 14 van haar pleitnotities in hoger beroep gesteld dat Incoparts (c.s.) - slechts - met een paar rekeninghouders van FCIB zaken deed of heeft gedaan, waarbij “niets is gezegd over mogelijke betrokkenheid van Incoparts bij BTW-fraude samen met die ondernemingen”. Voorts kan deze indicatie achteraf geen rechtvaardiging vormen voor de door de Rabobank verrichte en alsnog gewenste opnames.
5.12 De Rabobank heeft voorts geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Incoparts c.s. anderszins een oneigenlijk gebruik van de producten, diensten en voorzieningen van de Rabobank heeft gemaakt en/of een poging daartoe heeft gedaan.
5.13 De omstandigheid dat geïntimeerde sub 11 ([geïntimeerde sub 11]) zich - kennelijk - niet op eerste verzoek als bestuurder bij de bank heeft gelegitimeerd is, gelet op de in de artikelen 4.2 en 5.2 van het Protocal vermelde toetsingscriteria, van onvoldoende gewicht om de door de Rabobank verrichte opnames in het incidentenregister en in het IVR te rechtvaardigen.
5.14 Ten slotte overweegt het hof dat de door de Rabobank aangevoerde gronden voor de door haar verrichte opnames slechts betrekking hebben op Incoparts B.V. Gesteld noch gebleken is dat de door de Rabobank aangevoerde feiten en omstandigheden ook gelden voor de overige in deze procedure betrokken partijen.
5.15 Voor bewijslevering is er, gelet op het voorgaande, geen aanleiding, nog daargelaten dat de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure zich hiervoor niet leent.
5.16 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen was en is er noch sprake van een gerede aanleiding als bedoeld in artikel 4.2 van het Protocol noch sprake van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 5.2 van het Protocol die de door de Rabobank verrichte en alsnog gewenste opnames kunnen rechtvaardigen. Dit brengt mee dat ook de grieven II, IV en V falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, waaronder ook de beslissing van de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen te compenseren. Gelet hierop faalt ook grief VI. De Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 13 april 2007;
veroordeelt de Rabobank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Incoparts c.s. begroot op € 1.788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 300,- voor verschotten;
verklaart dit arrest, voor zover het de daarin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, A.M.C. Groen en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2008.