Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 9 december 2008 in de zaak onder nummer 200.003.042/01 NOT van:
[naam],
wonende te [plaats],
APPELLANTE,
tegen
MR. [naam]
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. E. van Huis,
en
de zaak onder nummer 200.003.051/01 NOT van:
MR. [naam]
notaris te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. E. van Huis,
tegen
[naam]
wonende te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
De over en weer door partijen ingestelde appellen tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo, verder te noemen de kamer, van 7 februari 2008, zijn door het hof gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben en tussen dezelfde partijen aanhangig zijn die ook in eerste aanleg tegenover elkaar stonden.
2. Het verloop van de procedure in de gevoegde zaken
2.1. Zowel van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, in de zaak met rekestnummer 200.003.042/01 NOT, is bij een op 6 maart 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – als van de zijde van appellant in de zaak met rekestnummer 200.003.051/01 NOT, verder te noemen de notaris, is bij een op 6 maart 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de onder 1 genoemde beslissing van de kamer waarbij de klacht tegen de notaris gegrond is verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd. Op 17 juli 2008 is ter griffie van het hof in eerstgenoemde zaak van de zijde van klaagster een aanvullend verzoekschrift met bijlagen ingekomen.
2.2. In de zaak met nummer 200.003.051/01 NOT is van de zijde van klaagster op 10 april 2008 een verweerschrift ingekomen ter griffie van het hof, met een op 11 augustus 2008 ingekomen aanvulling daarop. Op 11 augustus 2008 is in de zaak met nummer 200.003.042/01 NOT een brief van de gemachtigde van de notaris ingekomen, waarin wordt verzocht het beroepschrift zoals ingediend bij brief van 6 maart 2008 in de zaak onder nummer 200.003.051/01 NOT op te vatten als verweerschrift in bovenvermelde zaak.
2.3. De zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 augustus 2008. Verschenen zijn klaagster, de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, klaagster en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnota.
3. De stukken van de gedingen
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4. De feiten in beide zaken
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. Het standpunt van klaagster
5.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij niet zorgvuldig heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning van de oom van klaagster, hierna te noemen erflater, door het opstellen van een koopovereenkomst, terwijl hij wist dat klaagster als één van de drie erfgenamen geen volmacht daartoe had gegeven en door ook op te treden als passerend notaris. De notaris heeft geen inlichtingen ingewonnen bij klaagster over de volmacht.
5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij ongeoorloofde druk op klaagster heeft uitgeoefend door het opnemen van een clausule in de koopovereenkomst, waardoor klaagster zich gedwongen voelde om – onder dreiging van een kort gedingprocedure – alsnog een schriftelijke volmacht te verstrekken. Gelet op de conflicten binnen de familie had de notaris zijn ministerie dienen te weigeren.
6. Het standpunt van de notaris
6.1. De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en verdedigt zich als volgt.
6.2. De notaris heeft betoogd dat hij juist heeft gehandeld. Door de broers van klaagster is aan de notaris medegedeeld dat aan één van hen, [naam], door klaagster mondeling een volmacht is verstrekt om de woning te verkopen. Klaagster heeft geweigerd haar volmacht in schriftelijke vorm te bevestigen. Klaagster heeft bovendien niet expliciet ontkend dat zij mondeling volmacht had gegeven. Ook heeft klaagster hem niet gemeld dat een eventuele volmacht door haar zou zijn ingetrokken. Bovendien heeft klaagster alsnog bij schriftelijke volmacht meegewerkt aan uitvoering van de koopovereenkomst.
Daarenboven is de informatie over het ondertekenen van de koopovereenkomst aan de toenmalige boedelnotaris en aan de executeur meegedeeld. Het behoorde tot hun taak klaagster te informeren over het voorgenomen gebruik van een volmacht. De koopovereenkomst bevat een clausule voor het geval [naam] niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot levering wegens het niet in voldoende mate kunnen aantonen van zijn volmacht.
Voor zover klaagster heeft aangegeven dat zij niet wilde dat tot verkoop van de woning zou worden overgegaan, wijst de notaris er op dat klaagster destijds wel een mondelinge volmacht tot die verkoop heeft gegeven en ook heeft meegewerkt aan de overdracht van de woning. Voorts wijst hij er op dat hij juist vanwege de precaire verhoudingen heeft gekozen voor een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst voor het geval de volmachten achteraf niet aangetoond zouden kunnen worden.
Ten slotte meent de notaris dat het hem vrij stond eerst in opdracht van de verkoper de koopovereenkomst op te stellen en vervolgens in opdracht van de koper de akte van levering te passeren.
7. De beoordeling
7.1. Het de notaris bij de aanvaarding van de opdracht bekend dat er problemen tussen de erfgenamen waren, hetgeen ook blijkt uit de inhoud van de koopovereenkomst gezien de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde voor het geval de volmacht niet zou worden verkregen. De notaris wist dus dat klaagster problemen had met het verstrekken van een volmacht. Tevens was het de notaris bekend dat de executeur kandidaat-notaris is op het kantoor van [naam] de voormalige maat van mr. [naam] met wie de notaris na ontbinding van de maatschap X een maatschap is aangegaan. Als gevolg van deze voorgeschiedenis bestonden er gespannen verhoudingen, met alle mogelijke gevolgen van dien.
Gelet op deze feiten en omstandigheden had het op de weg van de notaris gelegen
om contact op te nemen met de executeur dan wel met klaagster zelf om zich te vergewissen wat het standpunt was ten aanzien van de verkoop. De notaris is echter uitsluitend op de mededeling van [naam] afgegaan dat klaagster een mondelinge volmacht betreffende verkoop aan hem had verstrekt. Daarbij komt nog dat tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep de notaris naar voren heeft gebracht dat hij niet kon beoordelen of er door klaagster een mondelinge volmacht was verstrekt en dat hij klaagster ook niet wilde benaderen uit vrees dat zij de (gestelde) volmacht alsnog zou intrekken dan wel het bestaan daarvan zou ontkennen, waardoor de belangen van [naam] en de koper zouden worden geschaad. De zaak moest in zijn visie – koste wat het kost – doorgang vinden.
Hieruit volgt dat de notaris heeft gehandeld zonder zich er van te vergewissen wat het standpunt van klaagster was ten aanzien van de verkoop. Daarmee heeft de notaris onjuist en laakbaar gehandeld, mede gezien de door de notaris aangevoerde redenen op grond waarvan hij klaagster niet wilde benaderen. Het is immers de taak van een notaris om de belangen van alle belanghebbenden bij een (voorgenomen) rechtshandeling op passende wijze te behartigen. Door te volstaan met het opnemen van een ontbindende voorwaarde als deze in de koopovereenkomst is de notaris jegens klaagster tekort geschoten. Het klachtonderdeel is dan ook gegrond.
7.2. Dit geldt evenzeer voor het klachtonderdeel betreffende het uitoefenen van ongeoorloofde druk op klaagster. Gelet op de hiervoor gebleken feiten en omstandigheden heeft klaagster gesteld dat zij de clausule in de koopovereenkomst als een ongeoorloofde druk heeft ervaren. Er wordt klaagster immers een verplichting tot medewerking opgelegd, althans gesuggereerd waar zij zich nauwelijks of niet aan kon onttrekken, zeker niet nadat [naam] dreigde met een kortgeding procedure voor het geval klaagster géén schriftelijke volmacht wenste af te geven. De notaris had zich terughoudend op dienen te stellen teneinde klaagster de ruimte te geven haar wil kenbaar te maken, en eventueel naar alternatieven moeten zoeken voor het geval de levering geen doorgang zou kunnen vinden. Ook dit klachtonderdeel is gegrond.
7.3. Met de kamer is het hof overigens van oordeel dat de notaris geen gedragsregel heeft geschonden door eerst in opdracht van de verkoper de koopovereenkomst op te stellen en vervolgens in opdracht van de verkoper de akte van levering te passeren.
7.4. Het hof is – anders dan de kamer – van oordeel dat het opleggen aan de notaris van de maatregel van berisping passend en geboden is. De grond voor het opleggen van de zwaardere maatregel is, dat de notaris - ook tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting – er geen blijk van heeft gegeven het onjuiste van zijn handelen in te zien. Hij heeft volhard in het standpunt dat zijn visie op de zaak de juiste was en dat de belangen van koper en [naam] bij het doorgaan van de levering dienden te prevaleren boven het belang van klaagster.
Aangezien het hof op deels ander gronden tot gegrondheid van de klacht is gekomen en een ander maatregel oplegt, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
7.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
7.6. Het hier voor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
In de zaken met nummer 200.003.042/01 NOT en nummer 200.003.051/01 NOT:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 7 februari 2008, en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en P. Blokland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 9 december 2008 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALMELO
Klachtzaak: 28 07 Wna
[naam],
wonende te [plaats],
klaagster;
tegen: mr. [naam],
notaris te [plaats],
hierna te noemen de notaris,
1 Verloop van de procedure
Op 6 augustus 2007 heeft klaagster een klacht (met bijlagen) ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Almelo, hierna te noemen de Kamer.
De notaris heeft zich verweerd bij schrijven van 5 september 2007. Het verweer is klaagster eerst bij brief van 19 november 2007 toegezonden. Klaagster heeft gezien het korte tijdsbestek tot de zitting niet meer gerepliceerd.
De klachtzaak is ter zitting van 4 december 2007 behandeld. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tezamen met de behandeling van de klachtzaak van klaagster tegen notaris mr. [naam] de klachtzaken van de broers van klaagster, [naam] en [naam], tegen notaris mr. [naam] en tegen kandidaat-notaris [naam] de klachtzaken van kinderen van klaagster, [namen] en de klachtzaken van de notarissen mrs. [naam] [naam] en [naam] en de kandidaat-notarissen mrs. [naam] en [naam] over en weer. Na de zitting zijn de klachtzaken weer gescheiden. Klaagster en de notaris zijn in persoon verschenen.
2 Toetsingskader
In deze klachtzaak dient te worden beoordeeld of de notaris heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet op het notarisambt (Wna).
3 Feiten
Gelet op hetgeen klaagster en de notaris over en weer hebben verklaard en op basis van door hen overgelegde stukken, alsmede gelet op hetgeen ter zitting is verklaard, gaat de Kamer uit van de volgende feiten.
• De heer [naam], hierna erflater, is overleden op 11 februari 2007 en heeft over zijn nalatenschap beschikt bij testament van 7 maart 2006.
• Ingevolge genoemd testament is mr. [naam] kandidaat-notaris te [plaats], benoemd tot executeur.
• Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 20 september 2007 is genoemd executeurschap geëindigd met ingang van 1 oktober 2007.
• In de nalatenschap van erflater is mr. [naam] notaris te [plaats], boedelnotaris geweest tot 29 juni 2007.
• In de nalatenschap van erflater is mr. E.R. Willems, notaris te Almelo, boedelnotaris vanaf 29 juni 20[naam] [naam], de heer [naam] en de heer [naam], alsmede de kinderen van genoemde personen, zijn ingevolge het testament van erflater de enige en gezamenlijke erfgenamen.
• De verkoop van onroerende zaken van erflater, heeft onder de erfgenamen geleid tot discussie over de waarde en het al dan niet verstrekken van volmachten.
• Het pand te [plaats], de vroegere woning van erflater, is getaxeerd in opdracht van de executeur. Ook heeft klaagster een taxatie laten verrichten.
• De akte van levering is gepasseerd bij mr. [naam], notaris te Vrienzenveen.
• In verschillende stadia van verkoop en onderhandeling is gesproken en gecorrespondeerd met mr. [naam], voornoemd, en met mr. [naam] notaris te [plaats]
• Ter zitting van 4 december 2007 hebben de aanwezige partijen ingestemd met gezamenlijke behandeling. Ook in de zaken, waarin de schriftelijke behandeling nog niet heeft plaatsgevonden tot en met de mogelijkheid om te dupliceren, hebben partijen aangegeven dat zij instemmen met de behandeling ter zitting waarop in beginsel een uitspraak volgt.
4 Standpunten
Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een notaris verwacht mag worden. Samengevat is in dat verband het volgende gesteld.
Naar de mening van klaagster heeft de notaris niet juist gehandeld door:
• met betrekking tot de woning van erflater mee te werken aan het opstellen van een koopovereenkomst (getekend op 1 juni 2007) èn ook op te treden als passerende notaris.
• ongeoorloofde druk op klaagster uit te oefenen middels een clausule in een koopovereenkomst waardoor klaagster zich gedwongen voelde om - tegen haar wil - een schriftelijke volmacht te verstrekken
Klaagster stelt daartoe dat de notaris wist dat de verkoop haar instemming niet had en dat voor die verkoop geen volmacht was verleend door alle erfgenamen. Klaagster geeft verder aan dat zij pas in een zeer laat stadium door de notaris op de hoogte is gebracht van de ook namens haar opgestelde koopovereenkomst. Ook heeft de notaris ten onrechte geen informatie ingewonnen bij klaagster over de vraag of zij een volmacht had verstrekt. Klaagster heeft onder dreiging van een kort geding een schriftelijke volmacht moeten verstrekken. Ook heeft zij rechtsbijstand van een advocaat moeten vragen. Naar de mening van klaagster ontkent de notaris ten onrechte dat hij niet eerder bekend was met het feit dat zij geen (schriftelijke) volmacht had gegeven. Klaagster wijst in dit verband op brieven van haar advocaat van 25 juni 2007 en een brief van 30 mei 2007 van de advocaat van haar broers. Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris, gezien de familieperikelen, niet op deze wijze zijn medewerking had mogen verlenen aan de verkoop en levering.
De notaris is van mening dat hij juist heeft gehandeld en geeft met betrekking tot de opgestelde koopovereenkomst het volgende aan. Door de broers van klaagster is medegedeeld dat aan één van hen, [naam], mondeling volmacht is gegeven om de woning te verkopen. Klaagster heeft geweigerd haar volmacht in schriftelijke vorm te bevestigen. Klaagster heeft echter tegenover hem nimmer expliciet ontkend dat zij mondeling volmacht had gegeven en ook is hem door haar niet gemeld dat zodanige volmacht door haar zou zijn ingetrokken. Bovendien heeft klaagster alsnog bij schriftelijke volmacht meegewerkt aan uitvoering van de koopovereenkomst.
Daarenboven is de informatie over het ondertekenen van de koopovereenkomst aan de toenmalige boedelnotaris en aan de executeur meegedeeld. Zij behoorden klaagster te informeren over het voorgenomen gebruik van een volmacht. Verder is de notaris van mening dat niet hij maar haar broer, [naam], zich tegenover klaagster zou moeten verantwoorden met betrekking tot het gebruik van de aan hem verstrekte mondelinge volmacht. In de koopovereenkomst zijn voorzieningen getroffen voor het geval [naam] niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot levering wegens het niet in voldoende mate kunnen aantonen van zijn volmacht.
Voor zover klaagster heeft aangegeven dat zij niet wilde dat tot verkoop van de woning zou worden overgegaan, wijst de notaris er op dat klaagster destijds wel een mondelinge volmacht tot die verkoop heeft gegeven en ook heeft meegewerkt aan de overdracht van de woning. Voorts wijst hij er op dat hij juist vanwege de precaire verhoudingen heeft gekozen voor een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst voor het geval de vermoedelijke volmachten achteraf niet aangetoond zouden kunnen worden.
5 Overwegingen
Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
De Kamer is van oordeel dat het een notaris - in beginsel - is toegestaan om in opdracht van een verkopende partij een koopovereenkomst op te stellen en vervolgens in opdracht van de kopende partij de betreffende akte van levering te passeren. Daarbij geldt voor de notaris wel dat hij er voor zorg dient te dragen dat zijn wisselende positie steeds voor alle bij zijn handelen betrokkenen kenbaar is, terwijl hij bij verrichtingen die hem bij of krachtens de wet zijn opgedragen (zoals het passeren van een akte van levering van een onroerende zaak), de onpartijdigheid van artikel 17 Wna in acht behoort te nemen.
Het andersluidende onderdeel van de klacht van klaagster is derhalve ongegrond.
Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd blijkt dat de notaris de problematiek met betrekking tot het al dan niet meewerken en het niet verlenen van een schriftelijke volmacht door klaagster, heeft willen kanaliseren door middel van clausules in de koopovereenkomst.
Dit was naar het oordeel van de Kamer, in de gegeven omstandigheden, fout.
Het is in strijd met de vereiste zorgvuldigheid die (ook van een partij-)notaris mag worden verlangd dat hij - ten behoeve van zijn primaire opdrachtgever - de negatieve wilsuiting van een andere bij een overeenkomst betrokken (opdrachtgevende) partij opzettelijk impliciet laat, met het oogmerk deze partij later in het proces, gedwongen door de alsdan ontstane consequenties (dreigende schadeclaim), alsnog te bewegen om in te stemmen met die overeenkomst en de uitvoering daarvan.
De notaris wist althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat klaagster niet bereid was een schriftelijke volmacht af te geven en de onderhavige verkoop niet (langer) wenste. Daarmee had de notaris redelijkerwijs behoren te begrijpen dat klaagster haar kennelijk mondeling verstrekte volmacht aan haar broer [naam] introk, althans had hij het initiatief behoren te nemen om klaagster haar wil te laten expliciteren teneinde misverstanden te voorkomen. In de gegeven omstandigheden is het evident dat klaagster als leek de clausule in de door de notaris opgestelde koopovereenkomst als ongeoorloofde druk heeft ervaren. Het was aan de notaris om dit - in de gegeven omstandigheden - te voorkomen.
Gelet op het voorgaande is de klacht wat dit onderdeel betreft gegrond. Naar het oordeel van de Kamer is daarbij sprake van een zodanig verzuim van de notaris dat moet worden overgegaan tot het opleggen van een tuchtmaatregel.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
6 Beslissing
De Kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Almelo:
- verklaart de klacht gegrond voor het onderdeel betreffende de wijze waarop door de notaris heeft gehandeld ten aanzien een door klaagster uiteindelijk schriftelijk verleende volmacht;
- legt de notaris de tuchtmaatregel van een waarschuwing op.
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.R. van der Winkel, voorzitter, mr. H.J. Vos, mr. W. Meijling, mr. F.M.J. Mulder en mr. C.J. Wesseling, leden en door de voorzitter in tegenwoordigheid van G.J. Doeleman als secretaris in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2008.
Tegen deze beslissing van de kamer van toezicht kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam.
Postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Afschrift verzonden: 7 februari 2008