Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 18 november 2008 in de zaak met rekestnummer 200.005.540/1 OK van
de naamloze vennootschap
TRIMP & VAN TARTWIJK PROPERTY DEVELOPMENT N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: MR. J.M.K.P. CORNEGOOR en MR. C.M. SLANGEN,
procureur: MR. J.M.K.P. CORNEGOOR,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIVING CITY PROPERTY PERFORMANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHIOS REAL ESTATE PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. A. VAN HEES, MR. A.F.J.A. LEIJTEN en MR. T.R.B. DE GREVE,
procureur: MR. T.R.B. DE GREVE.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna Trimp & Van Tartwijk te noemen) hebben bij op 8 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Living City Property Performance B.V. (hierna Living City te noemen) en de met haar verbonden ondernemingen over de periode vanaf 13 november 2007 tot de datum van de beschikking waarbij de hierna te noemen voorzieningen worden getroffen of, indien het daartoe strekkende onderdeel van het verzoek wordt afgewezen, tot en met de dag waarop de onderzoeker zijn onderzoek zal afsluiten;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) Chios Real Estate Properties B.V. (hierna Chios te noemen) te schorsen als bestuurder van Living City;
b)een commissaris van Living City te benoemen en te bepalen dat deze commissaris in de raad van commissarissen van Living City en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Living City een doorslaggevende stem zal hebben;
c)althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in het belang van Living City en de met haar verbonden ondernemingen geraden acht;
3) Living City te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Chios heeft bij op 29 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Living City over de periode van 11 januari 2006 tot een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
2) het verzoek van Trimp & Van Tartwijk voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.
1.3 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juni 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, wat mr. Cornegoor en mr. Leijten betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van (een) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s). Bij die gelegenheid heeft Trimp & Van Tartwijk zich wat betreft de periode waarover het te bevelen onderzoek zich dient uit te strekken, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en hebben mr. Cornegoor en mr. Leijten namens de door hen gerepresenteerde partijen te kennen gegeven dat die partijen bereid zijn ieder bij helfte het met het onderzoek gemoeide bedrag te fourneren.
2. De vaststaande feiten
2.1 Trimp & Van Tartwijk en Chios zijn op 16 november 2005 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna de samenwerkingsovereenkomst te noemen) teneinde de expertise van Trimp & Van Tartwijk op het gebied van investeringen in en ontwikkeling van vastgoed en die van Chios op het gebied van theater, live entertainment en evenementen te bundelen. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer overwogen dat
de Partijen de doorlopende betrokkenheid van de heren J.A. van den Ende namens [Chios] en J.B.A.M. van Tartwijk namens Trimp & Van Tartwijk cruciaal achten voor het welslagen van de beoogde samenwerking.
2.2 Enig aandeelhouder van Trimp & Van Tartwijk is Trimp & Van Tartwijk Property Performance N.V. Justified & Ancient B.V. is bestuurder van Trimp & Van Tartwijk en van Trimp & Van Tartwijk Property Performance N.V. J.B.A.M. van Tartwijk (hierna Van Tartwijk te noemen) is bestuurder van Justified & Ancient B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Chios is Chios Investments B.V. J.A. van den Ende (hierna Van den Ende te noemen) is bestuurder van Chios Investments B.V.
2.3 Living City is opgericht op 11 januari 2006 ter uitvoering van de in 2.1 genoemde samenwerkingsovereenkomst. Chios en Trimp & Van Tartwijk houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Living City.
2.4 Bij de oprichting zijn Trimp & Van Tartwijk en Chios benoemd tot bestuurder van Living City. Beide zijn zelfstandig bevoegd Living City te vertegenwoordigen. De samenwerkingsovereenkomst voorziet erin dat deze bestuurders op korte termijn zouden worden vervangen. Aan dat voornemen is in die zin uitvoering gegeven dat A.S.P. Lubberhuizen (hierna Lubberhuizen te noemen) de facto als bestuurder optreedt. Hij is evenwel niet als zodanig benoemd. Wel is hij in het Handelsregister ingeschreven als gevolmachtigde van Living City, met de functietitel van directeur. Zijn visitekaartje vermeldt als functie "Managing Directeur". Hij rapporteerde regelmatig aan Trimp & Van Tartwijk en Chios.
2.5 De statuten van Living City bepalen dat zij een raad van commissarissen heeft, bestaande uit vijf commissarissen, verdeeld over twee commissarissen A, twee commissarissen B en één commissaris C. Kort gezegd worden de commissarissen A benoemd door Chios en de commissarissen B door Trimp & Van Tartwijk. De benoeming van de commissaris C staat ter vrije dispositie van de algemene vergadering van aandeelhouders van Living City. Bij de oprichting van Living City zijn Van den Ende en G.P. Prein (hierna Prein te noemen) benoemd tot commissarissen A en Van Tartwijk en D.R. Lesmeister (hierna Lesmeister te noemen), bestuurder van Trimp & Van Tartwijk, benoemd tot commissarissen B. Benoeming van de commissaris C heeft niet plaatsgevonden.
2.6 Living City heeft als doel het ontwikkelen en realiseren van vastgoedprojecten waarin - kort gezegd - de publieke vermaaksfunctie in de vorm van theaters wordt gecombineerd met de commerciële functie in de vorm van winkels en kantoren. Een aan Van den Ende gelieerde vennootschap, Stage Entertainment B.V. (hierna Stage Entertainment te noemen), zou een theatergebouw aan de zogeheten Zuidas in Amsterdam ontwikkelen. Living City zou, zo was de bedoeling, de verdere ontwikkeling van het gebied rondom het te bouwen theater doen plaatsvinden (het zogeheten Zuidas Theater Project). Blijkens de samenwerkingsovereenkomst had Chios reeds voorbereidingen getroffen voor de ontwikkeling van het theater, een parkeergarage, een hotel en kantoorruimten. Naar de bedoeling zouden de voor de bouw van het theater en de daarnaast in het kader van het Zuidas Theater Project benodigde gronden in erfpacht worden verkregen van de gemeente Amsterdam. Voor de bereidheid van de gemeente Amsterdam die gronden te gelegener tijd in erfpacht uit te geven dienen Stage Entertainment en Living City periodiek een vergoeding aan de gemeente Amsterdam te betalen.
2.7 De samenwerkingsovereenkomst voorziet erin dat het Zuidas Theater Project wordt ingebracht in de commanditaire vennootschap Living City Zuidas C.V., van welke commanditaire vennootschap Trimp & Van Tartwijk en Chios de commanditaire vennoten zijn
- waarvan Trimp & Van Tartwijk recht heeft op 25% van de winst en Chios recht heeft op 75% van de winst - en Living City Zuidas B.V., een 100% dochtervennootschap van Living City, de beherend vennoot is. Bestuurder van Living City Zuidas B.V. is Lubberhuizen.
2.8 De commanditaire vennootschap is opgericht op 17 januari 2006. Beide commanditaire vennoten hebben € 50.000 in de commanditaire vennootschap ingebracht. Chios heeft daarnaast een "lenings- en garantie-faciliteit" aan de commanditaire vennootschap verstrekt ten bedrage van € 37,5 miljoen welke onder omstandigheden zou worden uitgebreid tot € 50 miljoen. De hiervoor genoemde inbreng van het Zuidas Theater Project dat - naar de Ondernemingskamer begrijpt - nog uitsluitend bestond uit contacten, plannen en intentieovereenkomsten, heeft plaatsgevonden.
2.9 De statuten van Living City bepalen in artikelen 17 lid 11 dat aan de goedkeuring van haar algemene vergadering van aandeelhouders onder meer onderworpen zijn alle besluiten van het bestuur omtrent:
b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van [Living City] of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor [Living City];
(…)
e. beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een aanmerkelijk aantal werknemers van [Living City] of van een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek (…).
2.10 Behalve het Zuidas Theater Project heeft Living City een aantal andere projecten in binnen- en buitenland onderhanden dan wel op stapel staan. Living City is daarnaast door Chios betrokken bij enkele andere vastgoedactiviteiten, zoals het beheer van het Fortis Circus Theater in Scheveningen en de bouw van het Marnixstraattheater in Amsterdam. In verband daarmee zijn (als dochtervennootschap dan wel deelneming van Living City onderscheidenlijk Chios) opgericht Living City Real Estate Management B.V., Living City I C.V., Living City Beherend Vennoot B.V. en Living City Bewaar B.V.
2.11 Op 13 november 2007 werd bekend dat een strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt naar mogelijke omvangrijke fraude ter zake van vastgoedtransacties van - onder meer - Philips Pensioenfonds en Bouwfonds, in welk kader een aantal doorzoekingen bij vastgoedondernemingen heeft plaatsgevonden en een aantal personen, onder wie Van Tartwijk en Lesmeister, is aangehouden en in verzekering gesteld. Een en ander heeft ruimschoots de aandacht van diverse media (gehad).
2.12 In aansluiting daarop zijn de activiteiten van Living City stilgelegd. Chios heeft bij brief van 20 november 2007 Trimp & Van Tartwijk laten weten de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen en te kennen gegeven de relatie tussen partijen op korte termijn te willen afwikkelen. Op eveneens 20 november 2007 heeft Van den Ende als "dir.v.dir.v.dir." Van Tartwijk en Lesmeister uit het Handelsregister doen uitschrijven als commissarissen B van Living City. Trimp & Van Tartwijk heeft zich tegen de opzegging van de samenwerking verzet en Chios op 26 november 2007 gesommeerd tot voortzetting daarvan.
2.13 M.J. Cohen, burgermeester van Amsterdam, heeft bij brief van 29 november 2007 met het onderwerp "Justitieel onderzoek vastgoedwereld" aan onder andere Trimp & Van Tartwijk en haar dochtervennootschappen verzocht "voor zover u een zakelijke relatie met de gemeente Amsterdam heeft, deze voort te zetten met medewerkers van uw onderneming wier handelen thans geen voorwerp is van genoemd justitieel onderzoek".
2.14 Blijkens een "Statusoverzicht 23 november 2007" bevonden zich op dat moment alleen het Zuidas Theater Project en het Utrecht Jaarbeurs Project in een stadium dat de beginfase van de intentieovereenkomst te boven ging. De overige projecten waarbij Living City was betrokken behelsden nog slechts intentieovereenkomsten, "acquisities" (contacten, besprekingen, plannen), fondsvorming (ten behoeve van - afgeronde - aankopen die door Trimp & Van Tartwijk zijn begeleid) en partnerships in voorbereiding.
2.15 Tussen Trimp & Van Tartwijk en Chios is overleg gevoerd over de door Chios gewenste afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst. Overeenstemming daarover is niet bereikt. Chios heeft vervolgens een zogeheten "forensisch onderzoek" bij Living City doen instellen door Integis B.V. Van de zijde van Trimp & Van Tartwijk is medewerking aan dat onderzoek toegezegd. Het onderzoek is nog niet afgerond.
2.16 In hetgeen haar uit dat onderzoek tot dan bekend was gemaakt, heeft Chios op 14 december 2007 aanleiding gezien Trimp & Van Tartwijk - dat van het verslag van het onderzoek geen kennis heeft kunnen nemen althans genomen - te laten weten dat zij als bestuurder van Living City zou overgaan tot afwikkeling van Living City, in welk verband aan de medewerkers een afvloeiingsregeling zou worden aangeboden en nog lopende overeenkomsten met derden zouden worden opgezegd. Blijkens een passage in het blad "Vastgoed Markt" van februari 2008 hebben zowel Trimp & van Tartwijk als Van den Ende toen ontkend "dat de joint venture is opgebroken" en laten weten dat de 22 projecten waarbij Living City is betrokken "gewoon door(gaan)". Chios heeft het genoemde voornemen evenwel uitgevoerd en op 16 april 2008 - op welke datum een aantal medewerkers overigens reeds hun arbeidsovereenkomst had beëindigd - de in het vooruitzicht gestelde afvloeiingsregeling aangeboden. De daarmee gemoeide kosten zijn, net als de salariskosten, door Chios betaald. Met uitzondering van de controller, die met een ander met de afwikkeling is belast, zijn geen personen meer werkzaam bij Living City. Chios heeft op 16 april 2008 Lubberhuizen uit het Handelsregister doen uitschrijven als gevolmachtigde van Living City. De in 2.6 bedoelde periodieke betalingen aan de gemeente Amsterdam zijn niet meer door (Chios namens) Living City gedaan. Ook de in 2.10 genoemde, aan Van den Ende gelieerde vennootschappen die met Living City samenwerkten, hebben die samenwerking op 16 april 2008 beëindigd, nadat daags daarvoor de aandelen in die vennootschappen door Living City aan de moedervennootschap van Chios waren overgedragen.
2.17 Chios en Van den Ende hebben de breuk met Trimp & Van Tartwijk in de media breed uitgemeten. Zo heeft Van den Ende blijkens de weergave daarvan in de Volkskrant van 17 april 2008 in een interview onder meer laten weten:
Gisteren is aan het resterend personeel van Living City verteld dat ik de stekker er helemaal uittrek. Ik bied zelfs een afvloeiingsregeling aan, en de boel gaat daarna dicht. Gisterenavond heb ik de gemeenten op de hoogte gebracht waar Living City grote projecten aan het ontwikkelen was. Amsterdam, Rotterdam. Maastricht, en de buitenlandse gemeenten.
Ter verklaring daarvan heeft Van den Ende - samengevat - opgemerkt dat hij in het in 2.15 genoemde onderzoek namen tegenkwam
van mensen die bijna dagelijks in de krant staan als hoofdverdachten in het grootste fraudeonderzoek dat dit land ooit heeft gekend. Deze heren blijken zonder dat ik daar ook maar iets vanaf wist zich intensief met de gang van zaken bij Living City te hebben bemoeid. Kijk ik naar alle contacten die nu naar boven zijn gekomen, dan maakt Living City deel uit van het netwerk van deze heren. Dat alles is voor mij verborgen gehouden. Ik wist er niets van. Ik voel mij zo ontzettend in de maling genomen. Ik ben gewoon belazerd.
2.18 Bij brief van 22 mei 2008 heeft C.J.G. Zuiderwijk-Jacobs, voorzitter van het bestuur van Tergooiziekenhuizen, locatie Blaricum, aan Lubberhuizen, onder verwijzing naar een brief van Living City van 17 maart 2008 bericht "voor zover nodig, vanuit onze kant [te willen] aangeven formeel de samenwerkingsovereenkomst met u van 4 juni 2007 te beëindigen".
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de stellingen van Trimp & Van Tartwijk zijn er gronden voor twijfel aan een juist beleid van Living City waarvoor Chios en Van den Ende verantwoordelijk zijn. Zij verwijt deze(n)
- kort gezegd - dat zij de samenwerkingsovereenkomst eenzijdig en zonder goede grond hebben verbroken op basis van enkel het bestaan van een onbewezen verdenking. Uit niets blijkt, zo heeft zij gesteld, dat Living City betrokken is (geweest) bij enige transactie die onderwerp is van het in 2.11 bedoelde onderzoek. Weliswaar vormen de verdenkingen een belemmering voor de projectactiviteiten van Trimp & van Tartwijk, maar dat neemt niet weg dat zij als gesprekspartner in het kader van de activiteiten van Living City nog steeds acceptabel is, aldus Trimp & Van Tartwijk.
3.2 Trimp & Van Tarwijk verwijt Chios en Van den Ende verder dat Chios misbruik maakt van haar positie als bestuurder doordat zij slechts gebaseerd op de genoemde verdenking eenzijdig - en met miskenning van de belangen van haar medeaandeelhouder en medebestuurder en in strijd met de statuten van Living City voor zover voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist - de activiteiten van Living City doet staken, een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst met de werknemers van Living City, Lubberhuizen uit het Handelsregister heeft uitgeschreven als gevolmachtigde van Living City, de commissarissen B uit het Handelsregister heeft uitgeschreven, zij - naar moet worden aangenomen gezien de ingebrekestelling vanwege de gemeente Amsterdam vanwege wanbetaling - opzettelijk verdere betalingen van de in 2.6 bedoelde periodieke vergoedingen dwarsboomt, waardoor het risico wordt gelopen dat de voor het Zuidas Theater Project benodigde grond niet in erfpacht wordt verkregen, en zij projecten afbreekt, waardoor het winstpotentieel van die projecten verloren gaat. Het onjuiste optreden van Van den Ende en Chios veroorzaakt ook dat onderhandelingen over nieuwe projecten worden afgebroken, aldus nog steeds Trimp & Van Tartwijk.
3.3 Voorts hebben Trimp & Van Tartwijk naar voren gebracht dat Van den Ende in het vermelde interview in de Volkskrant van 17 april 2008 diverse mededelingen heeft gedaan, bijvoorbeeld over het overleg over een minnelijke regeling en over afspraken inzake aandelenoverdracht, die niet stroken met de waarheid.
3.4 Samengevat heeft Trimp & Van Tartwijk betoogd dat Van den Ende en Chios in feite Living City hebben geliquideerd, hetgeen in strijd is met de statuten van Living City omdat daartoe de voorafgaande toestemming van haar algemene vergadering van aandeelhouders is vereist. Zij heeft er verder op gewezen dat Van den Ende en Chios - aldus - eveneens de activiteiten van Living City Zuidas C.V. hebben gestaakt, zulks terwijl de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen Trimp & Van Tartwijk en Chios niet volgens de vennootschapsakte grond voor staking van de commanditaire vennootschap is.
3.5 Trimp & Van Tartwijk hebben ten slotte gesteld dat haar, in zowel haar hoedanigheid van aandeelhouder als in die van bestuurder, en de commissarissen B informatie wordt onthouden en dat zelfs van een informatie-embargo sprake is omdat werknemers, onder wie Lubberhuizen, de instructie is gegeven (de vertegenwoordigers van) Trimp & Van Tartwijk niet te woord te staan.
3.6 Chios is met Trimp & Van Tartwijk de mening toegedaan dat een onderzoek dient plaats te vinden nu ook naar haar opvatting sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Living City te twijfelen, zij het dat haars inziens het onderzoek de periode dient te bestrijken vanaf 11 januari 2006, de datum van oprichting van Living City. Zij heeft aan dat standpunt ten grondslag gelegd dat eigen onderzoek haar heeft geleerd dat tussen Living City en verdachten in het in 2.11 genoemde onderzoek banden bestaan die door Trimp & Van Tartwijk voor haar verborgen zijn gehouden, dat Living City onderdeel blijkt uit te maken van "het web van de (andere) (hoofd)verdachten in dat onderzoek" en dat die bevinding bij Van den Ende spanningen heeft doen ontstaan die een bedreiging voor diens gezondheid zijn, zodat - zo begrijpt de Ondernemingskamer deze stelling - er goede reden was aan de samenwerking(sovereenkomst) met Trimp & Van Tartwijk een einde te maken.
3.7 Voorts heeft Chios betoogd dat Van Tartwijk niet meer is betrokken bij Trimp & Van Tartwijk, waardoor niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde in de samenwerkingsovereenkomst van "doorlopende betrokkenheid van (…) [Van Tartwijk]", waardoor de basis aan de samenwerking is komen te ontvallen.
3.8 Chios heeft er op gewezen dat de financiering van de activiteiten van Living City vrijwel uitsluitend door haar is geschied en dat thans vrijwel geen middelen meer beschikbaar zijn voor Living City. Zij heeft erkend dat de activiteiten van Living City reeds in november 2007 zijn gestaakt en dat vrijwel alle werknemers, aan wie door haar een behoorlijke afvloeiingsregeling is aangeboden, inmiddels zijn vertrokken.
3.9 De Ondernemingskamer oordeelt omtrent deze stellingen als volgt.
3.10 Hoezeer partijen van mening verschillen aan wie zulks is gelegen en zij elkaar over en weer verwijten maken die door de wederpartij telkens worden betwist, moet - met partijen - worden vastgesteld dat sprake is van een impasse tussen Trimp & Van Tartwijk en Van Tartwijk enerzijds en Chios en Van den Ende anderzijds, met als gevolg dat sprake is van een patstelling in zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders van Living City. Naar voorts door Chios onweersproken is gesteld en ook overigens kan worden aangenomen, zet deze impasse zich voort in de raad van commissarissen, zodat ook van (naar behoren) functioneren van dat orgaan niet langer meer sprake is. Zoals hiervoor als vaststaand is vermeld, heeft een en ander het verbreken van de relatie met Living City van (mogelijke) opdrachtgevers en het stil zijn komen te liggen van de activiteiten van Living City tot gevolg gehad en is sprake van een (begin van een) feitelijke liquidatie.
3.11 Reeds op die gronden is sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Living City die een - door beide verschenen partijen gewenst - onderzoek daarnaar rechtvaardigen.
3.12 De Ondernemingskamer zal overeenkomstig het verzoek van Chios, ter zake waarvan Trimp & Van Tartwijk zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, de periode waar het onderzoek betrekking op dient te hebben doen aanvangen op 11 januari 2006, de datum van oprichting van Living City, nu niet uit te sluiten valt dat voor de beoordeling van de vraag hoe het beleid en de gang van zaken van Living City dient te worden beoordeeld van belang is hetgeen zich heeft voorgedaan voordat Chios heeft laten weten de samenwerkingsovereenkomst te (willen) beëindigen.
3.13 Nu in deze stand van de enquêteprocedure de vraag naar de oorzaken van en met name ook de vraag naar de verantwoordelijkheid voor mogelijk onjuist beleid niet aan de orde is, zal de Ondernemingskamer beoordeling van zowel de stelling van Chios dat - kort samengevat - zij gerechtigd was de samenwerking te beëindigen omdat zij vernam van contacten van personen met Living City die zij als ongewenst kenmerkt, als van de stelling van Trimp & Van Tartwijk dat
- eveneens kort samengevat - het noch aanging dat Chios de samenwerking verbrak enkel op grond van, in de ogen van Trimp & van Tartwijk volstrekt ongefundeerde, strafrechtelijke - niet door een rechter gegrond bevonden - verdenkingen jegens aan haar verbonden personen en personen met wie Living City in het kader van haar bedrijfsvoering contacten onderhoudt, reeds ook omdat zulks op gespannen voet staat met de ook in het privaatrechtelijke verkeer in acht te nemen onschuldpresumptie, noch - in samenhang daarmee - aanging dat Van den Ende de publiciteit daarover heeft opgezocht zoals hij heeft gedaan en dat het Chios onderscheidenlijk Van den Ende gelet op de vennootschappelijke structuur niet vrijstond zonder instemming van Trimp & Van Tartwijk tot feitelijke liquidatie van Living City over te gaan, achterwege laten.
3.14 De Ondernemingskamer acht het voorts gelet op de patstelling in het bestuur van Living City noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening haar bestuurders te schorsen en een onafhankelijke derde tot haar bestuurder te benoemen, die - onder meer - kan bezien of en zo ja op welke wijze continuering van (de activiteiten van) Living City mogelijk is onderscheidenlijk kan bezien of voortzetting in enige andere vorm niet uit valt te sluiten althans toezicht kan houden op de afwikkeling van (de activiteiten van) Living City indien het een zowel als het ander onmogelijk moet worden geacht. Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - thans - onvoldoende termen aanwezig.
3.15 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Living City Property Performance B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 11 januari 2006;
benoemt prof. mr. M.W. den Boogert te Amsterdam teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Living City Property Performance B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Trimp & Van Tartwijk Property Development N.V. en Chios Real Estate Properties B.V. als bestuurders van Living City Property Performance B.V.;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Living City Property Performance B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Living City Property Performance B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze bestuurder zekerheid dient te stellen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Savelbergh, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 november 2008.
coll.: