ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3825

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Beslissing van 30 september 2008 in de zaak onder zaaknummer 200.002.090/01 van:

MR. [naam],

notaris te [plaats],

APPELLANT,

gemachtigde: mr. drs. J.T.C. Leliveld.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Namens appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 20 februari 2008 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen, verder te noemen de kamer, van 29 januari 2008. Deze beslissing is gegeven op een ambtshalve door de kamer jegens de notaris geformuleerde klacht. De klacht is door de kamer gegrond bevonden en de notaris is de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.

1.2. Op 13 maart 2008 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift ter griffie ingekomen.

1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 maart 2008, alwaar zijn verschenen de notaris en zijn gemachtigde voornoemd. Zij hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnota.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor genoemde stukken.

3. De feiten

3.1. [naam] (hierna: erflaatster) heeft bij op 24 april 2004 door de notaris opgemaakt testament tot enige erfgenaam, onder bezwaar van een aantal legaten, benoemd de Stichting [naam], Fonds [naam] (hierna: de Stichting).

3.2. Erflaatster is op 29 juli 2004 overleden. Op dat moment was de Stichting nog niet opgericht. Dat is gebeurd op 10 augustus 2004. De oprichtingsakte is verleden door de notaris.

3.3. Op 30 mei 2006 heeft het bestuur van de Stichting bij de kamer een klacht ingediend tegen de notaris. Deze klacht hield – kort samengevat – in dat de notaris zowel in zijn hoedanigheid van boedelnotaris als in die van executeur onvoldoende voortvarend en zorgvuldig heeft gehandeld in de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster.

3.4. De kamer heeft, bij beslissing van 31 oktober 2006, deze klacht gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van 5 dagen opgelegd. Het hof heeft dit hoger beroep gevoegd behandeld met een hoger beroep in de zaak waarin door [naam] een klacht is ingediend waarin de notaris werd verweten dat hij onvoldoende voortvarend en zorgvuldig heeft gehandeld in de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster, waaronder het uitbetalen van de legaten. Het hof heeft op 25 oktober 2007 aan de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van één maand opgelegd.

3.5. Bij beslissing van de kamer van 17 november 2006 is de plaatsvervangend voorzitter van de kamer opgedragen een onderzoek in te stellen naar de wijze van uitoefening van het notarisambt door de notaris. In het bijzonder diende te worden onderzocht het handelen dan wel nalaten van de notaris inzake de oprichting van de Stichting en de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster.

3.6. Op 20 december 2006 heeft de plaatsvervangend voorzitter van zijn onderzoek rapport uitgebracht aan de voorzitter. Op 8 februari 2007 heeft de kamer het rapport behandeld. De behandeling is voortgezet op 26 juni 2007. Bij beslissing van 25 september 2007 heeft de kamer aanleiding gezien een ambtshalve klacht tegen de notaris in te dienen, luidende: de kamer verwijt de notaris dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen – zowel erflaatster als de Stichting – op uiterst onzorgvuldige wijze heeft behartigd. Vervolgens heeft de kamer de notaris in de gelegenheid gesteld schriftelijk verweer te voeren tegen deze klacht. Hiervan heeft de notaris geen gebruik gemaakt. De behandeling is voortgezet op 18 december 2007, waarna de kamer op 29 januari 2008 de klacht gegrond heeft bevonden en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt heeft opgelegd.

4. Het standpunt van de notaris

Tijdens de mondelinge behandeling door de kamer heeft de notaris gesteld dat hem geen verwijt treft. Hij heeft op 29 december 2003 een gesprek gehad met erflaatster. De bedoeling van dit gesprek was om een eerder opgemaakt testament te wijzigen en te komen tot de oprichting van de Stichting bij leven en niet, zoals in het eerdere testament was bepaald, bij testament. Op 18 februari 2004 heeft de notaris aan erflaatster een ontwerp van het testament gezonden. Op 20 februari 2004 heeft de notaris erflaatster bij brief verzocht hem de namen en de overige gegevens van de toekomstige bestuursleden van de Stichting door te geven. Op 22 april 2004 is het testament, in het ziekenhuis van Groningen, gepasseerd. Bij brief van 13 mei 2004 heeft de notaris erflaatster erop gewezen dat hij de betreffende namen en gegevens nog niet van haar had gekregen. Op 6 en 10 juni 2004 heeft de notaris aan erflaatster en bestuursleden het ontwerp van de oprichtingsakte en een volmacht toegezonden. Op 29 juli 2004 is erflaatster overleden. Omdat de Stichting op dat moment nog niet was opgericht heeft de notaris overeenkomstig de bedoeling van het testament gehandeld en op 10 augustus 2004 alsnog de Stichting opgericht.

5. Het standpunt van de notaris in hoger beroep

5.1. In hoger beroep betoogt de notaris allereerst dat de kamer in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld. Uit de overwegingen van de kamer blijkt dat de kamer oordeelt dat sprake is van hetzelfde feitencomplex als de eerdere klacht, doch dat zij hieraan een andere kwalificatie verbindt, namelijk het niet voldoen aan artikel 4:56 lid 1 BW. De notaris wijst erop dat de vraag of sprake is van eenzelfde gedraging of eenzelfde feitencomplex niet afhangt van de juridische kwalificatie. Er is sprake van gelijkheid als het gaat om de feiten die tot de kamerbeslissing van 31 oktober 2006 hebben geleid en die tot de beslissing van 29 januari 2008 hebben geleid.

5.2. Voorts stelt de notaris dat de bestreden beslissing in strijd is met het beginsel van eerlijke, objectieve berechting, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. De kamer treedt immers op als klager en als beslisser. De notaris tekent hierbij aan dat de bedenking tegen de notaris is gebleken tijdens een tuchtzaak.

5.3. Ook is de beslissing in strijd met artikel 103 Wet op het notarisambt (Wna) tot stand gekomen. Uit dit artikel volgt dat, indien een bedenking gegrond wordt bevonden, een limitatief aantal tuchtmaatregelen kan worden opgelegd. In casu heeft de kamer de bedenking gegrond bevonden in haar beslissing van 31 oktober 2006 en vervolgens geconcludeerd dat de kamer zich zal beraden over de gevolgen van deze constatering. Een dergelijk beraad en de latere terugverwijzing voor nader onderzoek worden niet genoemd in artikel 103 Wna.

5.4. De kamer heeft een procedure gevolgd die in strijd is met artikel 93 lid 3 Wna. Uit dit artikel volgt dat handelingen in het kader van toezicht of voorgenomen onderzoek kunnen plaatsvinden. Deze handelingen kunnen, gelet op de tekst en de strekking ervan, worden verricht voor of tijdens het onderzoek maar niet erna. Op 30 januari 2007 werd aan de notaris een brief gezonden met als kenmerk “ambtshalve onderzoek” en werd de notaris verzocht te verschijnen voor de kamer. Het onderzoek was echter op 20 december 2006 reeds gesloten. Het stond de kamer dan ook niet vrij om aanvullende onderzoekshandelingen te verrichten.

5.5. Er is geen sprake geweest van een objectieve, onafhankelijke beoordeling. Dit blijkt onder meer uit het proces-verbaal van de zitting van 8 februari 2007, waarin de notaris in overweging wordt gegeven zijn verzekeringsmaatschappij in kennis te stellen en de Stichting in kennis te stellen van hetgeen hij voornemens is te gaan doen met betrekking tot de nalatenschap. Ook blijkt dat de kamer van de notaris verwacht dat hij de tijd die hij zal besteden aan de afwikkeling van de nalatenschap op geen enkele wijze zal declareren.

5.6. De notaris stelt voorts, onder verwijzing naar een advies van prof. mr. W.M. Kleijn, dat verdedigd kan worden dat de Stichting bestond op het moment dat erflaatster overleed. De Stichting is op 5 maart 2002, onder opschortende voorwaarde, opgericht. Een herroeping van het bepaalde omtrent de oprichting van de Stichting is in de wet niet als ontbindingsgrond opgenomen. De Stichting bestond dan ook op het moment van overlijden. Bovendien heeft erflaatster ook nooit bedoeld om de oprichting van de Stichting te herroepen. Dit blijkt ook uit de erfstelling ten behoeve van de Stichting in het testament van 22 april 2004.

5.7. Daarnaast stelt de notaris dat, ook in het geval aangenomen moet worden dat met het testament van 22 april 2004 de oprichting van de Stichting is herroepen, dit (uiteindelijk) niet in de weg staat aan het feit dat de Stichting als erfgenaam zal moeten worden aangemerkt, op basis van conversie, welke van rechtswege van toepassing was. De notaris verwijst naar een advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen.

5.8. Ten slotte stelt de notaris dat, indien het hof van oordeel mocht zijn dat een maatregel gepast is, de door de kamer gekozen maatregel van ontzetting te zwaar is. Totdat de notaris - in 2001 - als zodanig werd geïnstalleerd was nimmer een klacht tegen hem ingediend. De klachten die in de beslissing van de kamer worden genoemd hebben betrekking op werkzaamheden in de periode 2004-2005. Naast de klacht die heeft geleid tot de ontzetting zijn vier klachten ingediend tegen de notaris. Twee hiervan houden verband met deze zaak. De twee andere klachten betreffen de afwikkeling van een andere erfenis en van een echtscheiding. Bij deze laatste klacht is geoordeeld dat geen sprake is geweest van onvoldoende voortvarend handelen. Na het opleggen van de eerste maatregel hebben zich geen nieuwe feiten voorgedaan. De notaris meent dat het niet juist is om een sanctie op te leggen waarbij eerdere klachten strafverzwarend werken, zeker niet als deze klachten betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex. Ook de ouderdom van de feiten en de lange tijd die de afhandeling van de klacht in beslag heeft genomen dienen matigend te werken ten aanzien van de op te leggen maatregel.

6. De beoordeling

Het hof oordeelt aldus:

6.1. Het ne bis in idem-beginsel

6.1.1. De notaris heeft aangevoerd dat de beslissing van de kamer van 29 januari 2008 in strijd is met het beginsel van ne bis in idem. Hij heeft daartoe aangevoerd – naar het hof begrijpt – dat in de beslissing van de kamer van 31 oktober 2006 – naar het hof begrijpt de beslissing aangeduid met Reg.nr. 87126 KT/RK 2006-9 – van de kamer de door haar beoordeelde feiten dezelfde zijn als die welke de kamer heeft beoordeeld in de thans in dit hoger beroep aan de orde zijnde beslissing van 29 januari 2008.

Blijkens de beslissing van 31 oktober 2006 heeft de kamer de klacht als volgt weergegeven:

Klaagster verwijt de notaris dat hij zowel in zijn hoedanigheid van boedelnotaris als in die van executeur onvoldoende voortvarend en zorgvuldig heeft gehandeld in de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw.

Klaagster heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Het was de uitdrukkelijke wens van mevrouw dat de door haar opgerichte Stichting na haar dood voortgezet zou worden op de wijze zoals door haar beoogd. Zij vertrouwde erop dat de notaris dat, door uitvoering te geven aan haar laatste wil, op een zorgvuldige wijze zou bewerkstelligen.

De praktijk heeft naar de mening van klaagster anders uitgewezen.

Om voor klaagster onduidelijke redenen bleef de erfenis van klaagster (€ 143.000,--) op een door de notaris geblokkeerde rekening staan. Ten gevolge hiervan was klaagster niet in staat aan haar in de oprichtingsakte genoemde doelstellingen te voldoen. Evenmin werd het haar mogelijk gemaakt aan haar betalingsverplichting jegens de verzorger van de honden van mevrouw te voldoen.

Op 14 april 2005 heeft het bestuur van klaagster een gesprek gevoerd met de notaris over het in haar ogen verwijtbare gedrag van de notaris. In dat gesprek is namens klaagster aangegeven dat zij haar klachten wilde voorleggen aan de Ringvoorzitter. Daarop heeft de notaris gedreigd in dat geval “elke minuut te zullen declareren”.

Niettemin heeft klaagster contact opgenomen met de Ringvoorzitter en zijn er gesprekken gevoerd waarbij niet alleen werd gesproken over de gang van zaken met betrekking tot de afwikkeling van het testament maar ook over de hoogte van de declaraties van de notaris.

Terwijl de onderhandelingen over de declaraties nog gaande waren, heeft de notaris klaagster op 28 februari 2006 gevraagd de rekening en verantwoording te ondertekenen.

Omdat klaagster er niet voor voelde om de notaris als executeur kwijting en decharge te verlenen, heeft klaagster de ondertekening geweigerd. De notaris heeft vervolgens gedreigd dat het dan “wel eens heel lang zou kunnen duren voordat klaagster over haar geld kon beschikken”.

Aan het slot bevat die beslissing van 31 oktober 2006 nog als overweging:

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de Kamer gebleken dat klaagster is opgericht na het openvallen van de nalatenschap van mevrouw. Artikel 4:56 BW bepaalt dat men moet bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt, wil men aan een making een recht kunnen ontlenen. Met andere woorden, voor het erven door een rechtspersoon is vereist dat deze bestaat op het moment dat de nalatenschap openvalt.

Nu aan deze wettelijke bestaanseis niet is voldaan, zal de Kamer zich beraden over de gevolgen van deze constatering.

De bestreden beschikking van 29 januari 2008 bevat als verwijt jegens de notaris:

dat hij de belangen van alle bij de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw [naam] betrokken partijen – waaronder erflaatster en de Stichting [naam], Fonds [naam] (…) – op uiterst onzorgvuldige wijze heeft behartigd.

In de beslissing van 25 september 2007 (pagina 2 onder het hoofdje ‘Beoordeling’, eerste alinea) wordt dit verwijt als volgt geconcretiseerd:

het feit dat de notaris niet terstond na het maken van het testament van erflaatster tot oprichting van de Stichting is overgegaan maar dat de oprichtingsakte eerst is verleden na het overlijden van erflaatster. Dit handelen c.q. nalaten van de notaris had tot gevolg dat bij het overlijden van erflaatster niet werd voldaan aan de bestaanseis van artikel 4:56 BW.

6.1.2. Ofschoon het tuchtrecht zoals vervat in de Wet op het notarisambt het begrip ne bis in idem niet met zoveel woorden kent, moet worden aangenomen dat ook in het tuchtrecht die regel geldt. Bij de beantwoording van de vraag of het in een zaak gaat om hetzelfde feit als reeds eerder aan de orde is geweest, moet rekening worden gehouden met het feit dat het een kamer van toezicht, of het hof in hoger beroep, niet vrijstaat een eigen uitbreiding te geven aan de klacht zoals die is ingediend. Dit brengt met zich dat niet te snel mag worden aangenomen dat een aspect van de zaak dat niet in de klacht naar voren is gebracht, maar wel ter zitting is besproken, in de tuchtrechtelijke beoordeling is betrokken. Uit de weergave van de beide klachten hiervoor blijkt dat het aspect dat de stichting eerst na het overlijden van de erflaatster is opgericht, geen onderdeel heeft uitgemaakt van de klacht die tot de beslissing van 31 oktober 2006 heeft geleid. In zoverre kan dus in ieder geval niet worden gesproken van ‘hetzelfde feit’. Vervolgens dient dan de vraag te worden beantwoord of de notaris desalniettemin na de behandeling van de zaak die heeft geleid tot de beslissing van 31 oktober 2006 ervan mocht uitgaan dat de zaak met betrekking tot – kort gezegd – de oprichting van de stichting tuchtrechtelijk was afgedaan. Aan de hiervoor weergegeven slotoverweging van de beslissing van de kamer van 31 oktober 2006 heeft de notaris dat vertrouwen niet kunnen ontlenen. Immers, de kamer heeft daarin te kennen gegeven zich te zullen beraden, zodat de notaris daaruit heeft kunnen afleiden dat het al dan niet voldoen aan artikel 4:56 BW alsnog aan een tuchtrechtelijk onderzoek zou kunnen worden onderworpen. Het feit dat de kamer in laatstgenoemde beslissing heeft overwogen dat ‘aan de wettelijke bestaanseis niet is voldaan’, maakt dat niet anders, nu daarmee nog geen tuchtrechtelijk, doch een civielrechtelijk oordeel is gegeven.

Ook de behandeling op het hoger beroep tegen deze beslissing van 31 oktober 2006 voor dit hof heeft geen aanleiding kunnen geven bij de notaris tot de veronderstelling dat de zaak – kort gezegd – wat betreft artikel 4:56 BW, tuchtrechtelijk zou zijn afgedaan. Integendeel, tijdens de mondelinge behandeling is dat punt wel genoemd door de voorzitter, doch daaraan is destijds toegevoegd dat dit onderdeel bij de behandeling in hoger beroep niet aan de orde was.

6.1.3. Het vorenstaande leidt er toe dat met betrekking tot de thans aan de orde zijnde beoordeling van de klacht die heeft geleid tot de bestreden beslissing van 29 januari 2008, geen sprake is van een beoordeling van dezelfde feiten, zodat het beroep op de regel ne bis in idem wordt afgewezen.

6.2. Strijd met artikel 6 EVRM

6.2.1. Door de notaris is aangevoerd dat de beslissing van 29 januari 2008 is tot stand gekomen in strijd met artikel 6 EVRM. Aan die stelling legt hij ten grondslag dat de kamer optreedt als aanklager en als beslisser. Voorts voert de notaris aan dat de kamer in haar hiervoor weergegeven slotoverweging van de beslissing van 31 oktober 2006 reeds een bedenking heeft geconstateerd en daarover een oordeel heeft gegeven.

6.2.2. Het hof is van oordeel dat de stelling dat de kamer zowel aanklager als rechter is gegrond is. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het navolgende. De toenmalige voorzitter van de kamer, mr. W. Duitemeijer, heeft bij diens beslissing van 17 november 2006 de plaatsvervangend voorzitter van de kamer, mr. J.H. Praktiek, opgedragen:

een onderzoek in te stellen naar de wijze van uitoefening van het notarisambt, in het bijzonder het handelen dan wel nalaten inzake de oprichting van de stichting Stichting [naam], Fonds [naam] en de afwikkeling van de nalatenschap van [naam],

door mr. [naam] (…) en daarvan uiterlijk 1 januari 2007 rapport aan de Kamer uit te brengen.

Naar luid van de beslissing van de kamer van 25 september 2007 – onder het hoofdje ‘Procesverloop’ – heeft de plaatsvervangend voorzitter voornoemd dat rapport op 20 december 2006 uitgebracht aan de toenmalige voorzitter, mr. Duitemeijer, die dit rapport op zijn beurt aan de kamer heeft voorgelegd. De beoordeling van het handelen van de notaris, mede aan de hand van dit rapport heeft geleid tot de beslissingen van de kamer van 25 september 2007 en van 29 januari 2008.

6.2.3. In de beslissing van 25 september 2007 heeft de kamer als haar oordeel uitgesproken (pagina 2 onder het hoofdje ‘Beoordeling’, derde alinea):

dat bovengenoemd handelen en nalaten van de notaris bijzonder onzorgvuldig is en dient te resulteren in een ambtshalve door de Kamer jegens de notaris als volgt geformuleerde klacht:

De Kamer verwijt de notaris dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen –zowel erflaatster als de Stichting– op uiterst onzorgvuldige wijze heeft behartigd.

Nog daargelaten dat de Wet op het notarisambt niet voorziet in een dergelijke wijze van klachtformulering door de kamer, leidt deze klachtformulering door de kamer zelf, gevolgd door een beoordeling van die klacht door diezelfde kamer in dit geval tot een ernstige schending van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van de beoordeling door ‘een onafhankelijk en onpartijdig gerecht’.

6.2.4. Immers, blijkens het proces-verbaal van 8 februari 2007 (de dag waarop het rapport door de kamer is behandeld en de kamer het onderzoek heeft voortgezet) hebben aan het voortgezette onderzoek de leden van de kamer mrs J. Kuipers en F. Bergman deelgenomen, welke leden vervolgens hebben deelgenomen aan de behandeling van de mede door deze leden van de kamer geformuleerde klacht tegen de notaris.

6.2.5. De wetgever heeft de verplichting tot inachtneming van artikel 6 EVRM in het notariële tuchtrecht terecht onderkend door in artikel 96 lid 7 Wna te bepalen dat een plaatsvervangend voorzitter die een onderzoek in een zaak heeft uitgevoerd, niet deelneemt aan de behandeling van die zaak door de kamer. Niet valt in te zien dat ingeval de kamer zelf een (verlengd) onderzoek doet – indien zulks gelet op het bepaalde in artikel 96 lid 3 Wna al mogelijk kan worden geacht – , voor de leden die van die kamer deelnemen aan dat onderzoek, een andere regel zou gelden. Doordat de leden van de kamer mrs. Kuipers en Bergman zowel aan het onderzoek en de daaruit voortvloeiende formulering van de klacht, als aan de behandeling van de klacht ten gronde hebben deelgenomen, zijn de bij een behandeling van een klacht ook geldende fundamentele rechtsregels zoals onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM in zo ernstige mate geschonden, dat op die grond de beslissing waarvan beroep dient te worden vernietigd.

6.3. Procedure in strijd met artikel 96 lid 3 Wna

6.3.1. De notaris heeft voorts tot zijn verweer aangevoerd dat uit artikel 96 lid 3 Wna voortvloeit dat ‘handelingen in het kader van toezicht en of voorgenomen onderzoek kunnen plaatsvinden (…) voor of tijdens het onderzoek, maar niet na sluiting van het onderzoek’. Het onderzoek van de plaatsvervangend voorzitter mr. Praktiek was gesloten op 20 december 2006, zodat het de kamer niet vrijstond om aanvullende onderzoekshandelingen te verrichten.

6.3.2. Het hof oordeelt ook het onder 6.3.1. weergegeven verweer van de notaris gegrond. Weliswaar kent de wet geen verbod voor een kamer van toezicht om – aansluitend aan het afgesloten onderzoek door een plaatsvervangend voorzitter van de kamer – zelf nader onderzoek te doen, doch uit het systeem van de wet vloeit een dergelijk verbod wel voort. Het is immers de voorzitter van de kamer die – indien hij op grond van een door hem opgedragen onderzoek daartoe aanleiding ziet – de zaak aan de kamer voorlegt. Het onderzoek is dan gesloten. Een redelijke uitleg van artikel 96 lid 3 in verbinding met artikel 96 lid 4 Wna brengt met zich dat dit ‘voorleggen’ geschiedt ter behandeling van de klacht en niet met het doel het onderzoek te hervatten, zoals in dit geval wel is geschied.

6.4. Strijd met artikel 103 Wna

6.4.1. Onder verwijzing naar de slotoverweging in de beslissing van de kamer van 31 oktober 2006 stelt de notaris dat de kamer ‘de bedenking, dat op het moment dat de nalatenschap openviel de Stichting nog niet bestond’, gegrond oordeelt. Daar voegt hij aan toe dat artikel 103 Wna bepaalt dat de kamer in geval van gegrond bevinding van een bedenking, een limitatief aantal tuchtmaatregelen kan opleggen, dan wel de bedenking gegrond kan verklaren zonder oplegging van een maatregel. Doordat de kamer de bedenking gegrond heeft verklaard en vervolgens heeft aangegeven zich te zullen beraden, heeft zij gehandeld in strijd met artikel 103 Wna.

6.4.2. Zoals uit het hiervoor onder 6.1.2. overwogene blijkt, is het hof van oordeel dat van een gegrondverklaring van een bedenking met betrekking tot artikel 4:56 BW geen sprake is, nu het oordeel het oordeel van de kamer van civielrechtelijke aard is en betrekking heeft op het al dan niet zijn van erfgenaam. De kamer laat zich niet uit in tuchtrechtelijke zin, nu zij met dit civielrechtelijke oordeel nog geen oordeel geeft over het handelen van de notaris, getoetst aan artikel 98 lid 1 Wna. Het verweer van de notaris moet dus in zoverre worden verworpen.

6.5. Onjuiste civielrechtelijke uitleg door de kamer van de feiten

6.5.1. Door de notaris is aangevoerd dat de uitleg van de kamer met betrekking tot artikel 4:56 BW onjuist is. In het bijzonder is hij van oordeel dat de Stichting reeds bestond op het moment dat erflaatster op 29 juli 2004 is overleden. Hij verwijst daarbij naar een advies van prof.mr. W.M. Kleijn, van 26 februari 2008, waarin deze schrijft;

Van groot belang is op de oprichting door testatrice van de stichting op 5 maart 2002 heeft geleid tot het bestaan van de stichting op de sterfdatum van de testatrice, 29 juli 2004. Blijkens artikel 2:288 BW en sinds 2003 art. 4:135 BW kan een stichting erfgenaam zijn, als de testateur die stichting in een bij notariële akte gemaakte uiterste wilsbeschikking in het leven heeft geroepen. Dat laatste heeft zich in casu voorgedaan in en bij het testament van 5-3-2002 onder de opschortende termijn van het overlijden van Z.

De vraag of de Stichting ten tijde van het overlijden van erflaatster bestond dient naar vaste jurisprudentie van het hof te worden gegeven door de civielrechtelijke rechter en niet door het hof in het kader van een tuchtprocedure.

6.5.2. De tuchtrechter dient te onderzoeken en te beoordelen of het handelen of nalaten van de notaris gezien in het licht van zijn stellingen in strijd is met de tuchtrechtelijke norm.

Het hof is van oordeel dat de opvatting van prof. Kleijn die aan het handelen van de notaris ten grondslag is gelegd, een gerede kans veroorzaakt op onenigheid tussen de belanghebbenden bij de nalatenschap van erflaatster. Het hof baseert zich daarbij in het bijzonder op de navolgende feiten en omstandigheden. Erflaatster heeft bij uiterste wilsbeschikking van 5 maart 2002 de stichting Stichting [naam], fonds [naam], te vestigen te [plaats], in het leven geroepen en deze tot haar erfgename benoemd. Vervolgens heeft erflaatster bij uiterste wil van 22 april 2004 de uiterste wil van 5 maart 2002 herroepen en tot haar erfgename benoemd de stichting Stichting [naam], fonds [naam], gevestigd te [plaats]. Vervolgens is erflaatster overleden op 29 juli 2004 en is de stichting Stichting [naam], fonds [naam], op 10 augustus ten overstaan van de notaris opgericht. De uitleg die prof. Kleijn heeft gegeven aan het samenstel van rechtshandelingen, op grond waarvan hij komt tot zijn opvatting van een (rechtsgeldige) oprichting van de stichting, leidt, wat daar overigens ook van zij, niet tot de gevolgtrekking dat de notaris juist heeft gehandeld. Door prof. mr. L.C.A. Verstappen in zijn rapport van 24 maart 2008, wordt die zienswijze – ‘die als vindingrijk kan worden bestempeld’ – van zijn ambtgenoot Kleijn als onjuist bestempeld. Ook overigens blijkt in de literatuur en jurisprudentie niet dat met de opvatting van Kleijn sprake is van een goed verdedigbare opvatting. Dat betekent dat de notaris met in het innemen van dit standpunt in strijd met zijn ambtsplicht het aanmerkelijke risico heeft gelopen dat die opvatting onjuist zou kunnen blijken te zijn en dat die opvatting vervolgens aanleiding zou kunnen zijn tot problemen bij de vereffening van de nalatenschap van erflaatster. In zoverre is de klacht dan ook gegrond. Op de verdere civielrechtelijke opvattingen zoals door de hoogleraren Kleijn en Verstappen in hun onderscheiden rapporten zal het hof te dezen niet ingaan, nu de daarin voorgestelde oplossingen zijn voorbehouden aan belanghebbenden bij de nalatenschap van erflaatster en – in voorkomend geval – zonodig aan de civiele rechter.

6.6. De notaris is alsnog tot oprichting van de stichting overgegaan

6.6.1. Op grond van het advies van prof. Verstappen voornoemd stelt de notaris dat ook in het geval dat moet worden aangenomen dat de oprichting van de stichting met de uiterste wil van 22 april 2004 is herroepen, zulks er (uiteindelijk) niet aan in de weg staat dat de Stichting als erfgenaam zal moeten worden aangemerkt.

6.6.2. Het rapport van prof. Verstappen lijkt inderdaad een aantal mogelijkheden tot oplossing van de ontstane problemen te bieden. De beoordeling daarvan valt evenwel – zoals hiervoor al aangegeven – buiten de opdracht van het hof als tuchtrechter. Op grond van het onder 6.5.2. in deze beslissing overwogene heeft de notaris ook door de oprichting alsnog te realiseren, zonder raadpleging van de belanghebbenden met betrekking tot de nalatenschap, andermaal een gerede kans geschapen dat tussen deze belanghebbenden onenigheid zou ontstaan. Aldus heeft hij gehandeld in strijd heeft met de norm van artikel 98 lid 1 Wna.

6.7. De maatregel

6.7.1. Nu het hof van oordeel is dat de klacht gegrond is zal de notaris een maatregel worden opgelegd. De kamer heeft geoordeeld dat de maatregel van ontzetting uit het ambt gepast is. De notaris heeft aangevoerd dat deze maatregel te zwaar is. Ter onderbouwing hiervan heeft de notaris de achtergrond van de verschillende tegen hem gerichte klachten geschetst en betoogd dat het niet juist is om een sanctie op te leggen waarbij eerdere klachten strafverzwarend werken, zeker niet als deze klachten betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex. Ook wijst de notaris op de ouderdom van de feiten en de lange tijd die de afhandeling van de klacht in beslag heeft genomen.

6.7.2. Het hof is van oordeel dat een zware maatregel, gezien de ernst van de klacht, op zijn plaats is. Daarbij weegt ook mee dat ten aanzien van de notaris meermalen klachten van vergelijkbare aard gegrond zijn verklaard. Voorts is bij de oplegging van de maatregel van belang dat – zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld – de procedure in eerste aanleg gepaard is gegaan met een schending van artikel 6 EVRM en van een behoorlijke rechtsgang zoals die is vervat in artikel 96 Wna. Door deze gang van zaken is de notaris in ernstige mate geschaad in zijn belangen.

Tijdens de mondelinge behandeling in dit hoger beroep is het hof gebleken dat de notaris – inmiddels – inziet dat zijn handelen tot ernstige gevolgen heeft geleid en dat hij maatregelen heeft getroffen waaruit blijkt dat hij zich dit aantrekt. De notaris heeft op zijn kantoor organisatorische- en beheersmaatregelen getroffen, waaronder het aannemen van een nieuwe kandidaat-notaris en een jurist die speciaal is belast met het bijhouden van de planning. Ook heeft de notaris mr. [naam], oud-notaris, aangezocht ter coaching van de notaris.

6.7.3. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat er voldoende aanleiding is om de door de kamer opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt te matigen en in plaats daarvan aan de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van vier maanden op te leggen.

6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

6.9. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, en, opnieuw rechtdoende:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van vier maanden, aanvangende op 1 november 2008 te 00.00 uur en eindigende op 28 februari 2009 te 24.00 uur.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, C.P. Boodt en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2008 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

IN HET ARRONDISSEMENT GRONINGEN

Reg.nr.: 84619 KT/RK 07-3

Uitspraak 29 januari 2008

In de zaak van:

mr. [naam],

notaris te [plaats],

hierna te noemen de notaris.

PROCESVERLOOP

De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen (hierna: de Kamer) heeft bij beslissing van 25 september 2007 de notaris in de gelegenheid gesteld schriftelijk verweer te voeren tegen de door de Kamer ambtshalve geformuleerde klacht.

De notaris heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Dientengevolge heeft de Kamer besloten een datum voor voortzetting van de behandeling te bepalen.

De Kamer heeft de behandeling voortgezet op 18 december 2007. De notaris is toen verschenen en heeft -onder overlegging van een pleitnota- verweer gevoerd.

RECHTSOVERWEGINGEN

het geding tot nu toe

De Kamer neemt over hetgeen zij heeft overwogen en beslist in haar beschikking van 25 september 2007.

De Kamer verwijt de notaris dat hij de belangen van alle bij de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw [naam] betrokken partijen - waaronder erflaatster en de Stichting [naam], Fonds [naam] (hierna te noemen de Stichting) - op uiterst onzorgvuldige wijze heeft behartigd.

standpunt van de notaris

De notaris heeft ter zake aangevoerd dat hij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld en dat hem geen verwijt treft. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Hij heeft op 29 december 2003 een gesprek gehad met erflaatster. De bedoeling van dat gesprek was een eerder door erflaatster opgemaakt testament te wijzigen en te komen tot de oprichting van de Stichting bij leven en niet, zoals in het eerdere testament was bepaald, bij testament.

Omdat erflaatster nog niet zeker was over alle onderdelen van het testament, is het passeren van de betreffende akten nog even uitgesteld.

Op 18 februari 2004 heeft de notaris aan erflaatster een ontwerp van het testament toegezonden.

Op 20 februari 2004 heeft de notaris erflaatster bij brief verzocht hem de namen en de overige gegevens van de toekomstige bestuursleden van de Stichting door te geven.

Op 22 april 2004 is in het ziekenhuis te Groningen het testament gepasseerd.

Bij brief van 13 mei 2004 heeft de notaris erflaatster er aan herinnerd dat hij van haar de namen en de overige gegevens van de bestuursleden nog niet had doorgekregen. Op 6 respectievelijk 10 juni 2004 heeft de notaris aan erflaatster en de bestuursleden het ontwerp van de oprichtingsakte alsmede een volmacht voor het geval zij niet bij de oprichting aanwezig konden zijn, toegezonden.

Erflaatster is op 29 juli 2004 overleden. Omdat op dat moment de Stichting nog niet was opgericht, heeft de notaris overeenkomstig de bedoeling van het testament van erflaatster gehandeld en heeft op 10 augustus 2004 de Stichting alsnog opgericht opdat deze gerechtigd was tot de nalatenschap van erflaatster.

De notaris is van mening dat hij met deze handelwijze uitvoering heeft gegeven aan de laatste wilsbeschikking van erflaatster en daarmee de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hem mocht worden verwacht. Van enige schending van het vertrouwen van erflaatster is dan ook geen sprake. Immers, de omissie ten aanzien van het niet tijdig oprichten van de Stichting is door hem hersteld.

Voorts is de notaris van oordeel dat de Kamer zich niet kan en mag uitlaten over verwijtbare zaken waarover in eerdere tegen de notaris gerichte klachten al een uitspraak is gedaan, aangezien ook in klachtzaken het beginsel “ne bis in idem” geldt.

De notaris concludeert tot slot dat de onderhavige klacht ongegrond is.

de beoordeling

De Kamer is van oordeel dat de notaris uiterst onzorgvuldig heeft gehandeld in de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de laatste wilsbeschikking van erflaatster en overweegt daartoe het volgende.

De notaris wist in december 2003 dat erflaatster de Stichting tot haar enige erfgenaam wilde benoemen en dat zij die Stichting bij leven wilde oprichten. Het mag zo zijn dat erflaatster in december 2003 nog niet precies wist wie zij tot bestuursleden van de Stichting wilde benoemen en nog niet alle gegevens van de te benoemen bestuursleden voorhanden had, dat neemt niet weg dat de notaris met de nodige voortvarendheid had moeten handelen om tot oprichting van de Stichting te komen.

Juist van de notaris mocht de kennis en deskundigheid worden verwacht die nodig is om ongehinderd uitvoering te geven aan de laatste wilsbeschikking van erflaatster op het moment dat zij komt te overlijden. Voor ongehinderd uitvoering geven is nodig dat bij het overlijden van erflaatster het bestaan van de Stichting verzekerd is. Immers, artikel 4: 56 lid 1 BW bepaalt dat, wil men aan een making rechten ontlenen, men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt.

Het verweer van de notaris dat hij over voldoende tijd beschikte om tot oprichting te komen omdat niet was te voorzien dat erflaatster op relatief korte termijn zou komen te overlijden, wordt verworpen. Immers, een ieder kan te allen tijde komen te overlijden en het is juist aan de notaris om er zorg voor te dragen dat juist dan aan voornoemd wettelijk vereiste is voldaan teneinde situaties als de onderhavige te voorkomen.

Verder is de Kamer van oordeel dat de notaris - na het overlijden van erflaatster - niet zonder meer tot oprichting van de Stichting had mogen overgaan. Op dat moment had de notaris moeten beseffen dat niet werd voldaan aan het bestaansvereiste van artikel 4:56 BW en had hij andere wegen kunnen en moeten bewandelen om tot oprichting van de Stichting te komen. Zo had de notaris de wettige erfgenamen kunnen aanschrijven en hen de vraag kunnen voorleggen of zij gezamenlijk de Stichting wilden oprichten. De notaris heeft deze weg niet bewandeld noch is gebleken dat hij andere manieren heeft gezocht om zijn verzuim te herstellen.

Zelfs wanneer de Kamer de notaris tijdens de zitting van 8 februari 2007 in overweging geeft alsnog langs de hiervoor genoemde weg tot herstel te komen, handelt hij niet voortvarend en wacht tot 21 juni 2007 (5 dagen voor de voortzetting van de behandeling) voordat hij de wettige erfgenamen aanschrijft.

Het verweer van de notaris dat de oprichting van de Stichting na het overlijden van erflaatster op de wijze als door de notaris gedaan, de Stichting tot de nalatenschap van erflaatster gerechtigd maakt, vindt geen steun in de wet.

De Kamer is van oordeel dat bovengenoemd handelen en nalaten van de notaris ernstig verwijtbaar is. Hij heeft met zijn handelwijze zowel het vertrouwen van erflaatster als dat van de bestuursleden van de Stichting in de notaris in het bijzonder en in het notariaat in het algemeen diep geschonden en het aanzien van het notariaat ernstig geschaad.

Dit leidt tot de conclusie dat de handelwijze van de notaris dermate laakbaar is dat de ambtshalve geformuleerde klacht gegrond is.

Ten aanzien van het opleggen van een maatregel overweegt de Kamer het volgende.

De Kamer verwerpt het verweer van de notaris dat de Kamer bij de op te leggen maatregel geen acht zou mogen slaan op eerder tegen de notaris behandelde klachten. Het feitencomplex dat aan de onderhavige klacht ten grondslag ligt, mag dan hetzelfde zijn als dat in de eerder tegen hem ingediende klachten, de gedraging is van andere aard, namelijk het niet tijdig oprichten van de Stichting waardoor niet aan het bestaansvereiste van artikel 4:56 lid 1 BW werd voldaan op het moment van het overlijden. Van handelen in strijd met het “ne bis in idem” beginsel is derhalve geen sprake.

Zoals hiervoor reeds vermeld is het de Kamer ambtshalve bekend dat tegen de notaris de afgelopen paar jaar meerdere klachten zijn ingediend. Alle ingediende klachten zijn gegrond verklaard en zijn uitgemond in het opleggen van een maatregel van waarschuwing, vervolgens een berisping en ten slotte in een schorsing voor de duur van vijf dagen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij uitspraak in hoger beroep van 25 oktober 2007 de duur van de schorsing veranderd in één maand, de maand januari 2008.

Het laakbaar handelen van de notaris betrof in al die zaken –samengevat- het onvoldoende voortvarend handelen en het zich onvoldoende realiseren wat de gevolgen daarvan zijn voor de betrokkenen.

Wat dat laatste betreft is de Kamer van oordeel dat de notaris nog steeds geen blijk geeft van voortschrijdend inzicht. Ook bij de behandeling op 18 december 2007 wordt ook geen enkele wijze door de notaris blijk gegeven van enig inlevingsvermogen in hetgeen zijn handelen voor anderen heeft betekend en nog betekent. Hij lijkt voor zijn handelwijze vooral de oorzaak te zoeken in omstandigheden waarop hij geen invloed kan uitoefenen zoals het onverwachte overlijden van erflaatster en niet te kunnen of willen inzien dat die omstandigheden niet van belang zouden zijn geweest wanneer hij zelf voldoende voortvarend had gehandeld.

Dit structureel niet onderkennen van het eigen falen in samenhang met de eerder tegen de notaris ingediende klachten leidt tot de conclusie dat de notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 17 lid 1 Wet op het notarisambt waarin is bepaald dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijk zorgvuldigheid behartigt.

Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het verwijtbaar handelen van de notaris zodanig ernstig is dat hem de maatregel van ontzetting uit het notarisambt moet worden opgelegd.

BESLISSING

De Kamer van Toezicht:

verklaart de ambtshalve door de Kamer tegen de notaris ingestelde klacht gegrond;

legt aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt van notaris op;

bepaalt dat de datum waarop de maatregel van ontzetting van kracht wordt, aan de notaris bij aangetekende brief zal worden medegedeeld zodra deze beslissing onherroepelijk is geworden.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzitter, mrs. G.R. van Baak-Klijnsma,

F. Bergman, J. Kuipers en K.H.H.J. Kuhlmann, leden, bijgestaan door W.J. Vos, secretaris, en uitgesproken ter openbare vergadering van de Kamer van 29 januari 2008.

Binnen dertig dagen na de dagtekening van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Beslissing van 30 september 2008 in de zaak onder zaaknummer 200.002.090/01 van:

MR. [naam],

notaris te [plaats],

APPELLANT,

gemachtigde: mr. drs. J.T.C. Leliveld.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Namens appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 20 februari 2008 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen, verder te noemen de kamer, van 29 januari 2008. Deze beslissing is gegeven op een ambtshalve door de kamer jegens de notaris geformuleerde klacht. De klacht is door de kamer gegrond bevonden en de notaris is de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.

1.2. Op 13 maart 2008 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift ter griffie ingekomen.

1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 maart 2008, alwaar zijn verschenen de notaris en zijn gemachtigde voornoemd. Zij hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnota.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor genoemde stukken.

3. De feiten

3.1. M[naam] (hierna: erflaatster) heeft bij op 24 april 2004 door de notaris opgemaakt testament tot enige erfgenaam, onder bezwaar van een aantal legaten, benoemd de Stichting [naam], Fonds [naam] (hierna: de Stichting).