Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P07/00509
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
Fiscale eenheid X B.V. c.s.,
gevestigd te Z,
belanghebbende,
gemachtigde A,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/5889 van de rechtbank Haarlem van 21 juni 2007 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 24 november 2005 voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting ten bedrage van € 2.612 opgelegd. Bij beschikking met dezelfde dagtekening is een boete ten bedrage van € 261 vastgesteld.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend, dat op 15 december 2005 door de inspecteur is ontvangen.
1.3. De inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard bij uitspraak van 24 maart 2006.
1.4. Bij uitspraak van 21 juni 2007, verzonden op 25 juni 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 6 augustus 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum, aangevuld bij brief van 21 september 2007.
1.6. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2007. Namens de inspecteur is verschenen B, tot haar bijstand vergezeld van C en D. Namens belanghebbende, bij aangetekende brief van 19 mei 2008 aan het adres van haar gemachtigde in kennis gesteld van plaats en tijdstip van de mondelinge behandeling, is niemand verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Feiten
2.1.1. Het Hof neemt over de door de rechtbank vastgestelde feiten:
“2.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) vormt een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De eenheid bestaat uit de besloten vennootschappen X Houdstermaatschappij B.V. (hierna: Houdstermaatschappij) en X B.V. (hierna: X). Houdstermaatschappij houdt alle aandelen in X.
2.2. Houdstermaatschappij was op grond van de Resolutie van 18 februari 1991, nr. VB91/347) in de fiscale eenheid opgenomen.
2.3. De activiteiten van X bestonden tot en met 31 december 2000 uit werkzaamheden op het gebied van reclame. X was ten aanzien van deze activiteiten ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet OB.
2.4. Met ingang van 1 januari 2001 hebben X en E B.V. hun ondernemingen met toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB overgedragen aan F B.V. i.o. (hierna: F). Verkocht werden de ondernemingen, bestaande uit (kantoor)inventaris, het onderhanden werk en de goodwill. In artikel 3, tweede lid, van de overdrachtsovereenkomst was bepaald dat de overdracht van de goodwill (klantenbestand/kantoororganisatie) geschiedde tegen een winstrecht ter grootte van 60 procent van de jaarlijkse winst van F. Het winstrecht liep voor een periode van zeven jaar, met ingang van het boekjaar 2001, waarbij het totaal was gemaximeerd op hfl. 3.700.000. De overdracht van de (kantoor)inventaris en onderhanden werk geschiedde tegen de commerciële boekwaarde per 31 december 2000.
2.5. Vanaf 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 is inventaris door eiseres verhuurd. Met ingang van 1 januari 2004 is de verhuur gestaakt en bestaat de opbrengst van X alleen uit het winstrecht van F.
2.6. Bij eiseres is op 14 juni 2005 een boekenonderzoek ingesteld. In het met dagtekening 20 oktober 2005 hieromtrent uitgebrachte rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“2.2 Bedrijfsactiviteiten.
(...)
Het ontvangen van een winstrecht leidt niet tot ondernemerschap voor de omzetbelasting. Er staat geen prestatie tegenover de vergoeding. Het betreft hier een winstuitkering welke gelijk behandeld wordt als bijvoorbeeld een dividenduitkering. Als het winstrecht aangemerkt moet worden als een vergoeding voor de overdracht aan F B.V., dan valt deze vergoeding onder de vrijstelling van artikel 31 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968.
(...)
3 Omzetbelasting
3.1 Aangifte
(...)
btw 2003 € 1.1313,00
verantwoord op aangiften - - 289,00
correctie btw nog te betalen € 1.602,00
(...)
3.3 Voorbelasting
Zoals al in punt 2.2 van dit rapport is aangegeven, zijn de ondernemersactiviteiten voor de omzetbelasting met ingang van 1 januari 2004 beëindigd. Uit de administratie blijkt dat er voor een bedrag van € 5.142 aan voorbelasting alsnog geaccepteerd wordt. Deze kosten voorzien in kosten welke kunnen worden toegerekend aan de jaren tot en met 2003 maar zijn gefactureerd in 2004. Voor een bedrag van € 1.010 zijn dit kosten die betrekking hebben op het jaar 2004. De omzetbelasting op de kosten worden door mij gecorrigeerd.
(...)
5 Mededeling boete
Ik leg een verzuimboete op van 10% met een maximum van € 4.537. Dit is bepaald in paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (...) en leidt tot het boetebedrag van € 261.”
2.7. De in het geding zijnde naheffingsaanslag is vastgesteld aan de hand van de resultaten van het boekenonderzoek. De verschuldigde omzetbelasting beloopt (€ 1.602 + € 1.010 =) € 2.612. Voorts is er op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete van 10 procent vastgesteld.
2.8. Op de verlies- en winstrekening per 31 december 2004 van X zijn onder ‘Overige vorderingen en overlopende activa’ opgenomen een lening u/g ad € 9.792 en een rekening-courant F B.V. ad € 179.528. De omzet in het jaar 2004 bedraagt € 254.528, zijnde de opbrengsten uit het winstrecht F B.V.”
2.1.2. Tot de stukken behoort een brief van 31 augustus 2005 van het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur. Hierin is, voor zover hier van belang, vermeld:
“Boekjaar 2004
(…)
Overigens bestaat de voorbelasting ad € 6.153 voor een bedrag ad € 902,27 uit advocaatkosten in verband met een procedure tegen de ex-werknemer (…), € 3.710,68 uit accountantskosten voor het afsluiten van de boekjaren 2002 en 2003 (mede t.b.v. de personal holdings) en € 529,81 uit administratiekosten (…) met betrekking tot het boekjaar 2003. Deze BTW van totaal € 5.142,76 is op grond van de rechtspraak inzake nagekomen bedrijfslasten zonder meer verrekenbaar.”
2.1.3. De naheffingsaanslag is berekend op € 1.010 (onderdeel 3.3 van het controlerapport) + € 1.602 (onderdeel 3.1 van het controlerapport) ofwel € 2.612. De boete is vastgesteld op € 261.
2.2. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“5.1. De prestatie die ten grondslag lag aan het ontvangen van het winstrecht in 2004, is de overdracht van de onderneming van X per 1 januari 2001. Deze overdracht geschiedde met toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB. Op grond van dit artikel wordt bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van inbreng in een vennootschap, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden. De uitkering uit hoofde van het winstrecht kan daarom niet worden aangemerkt als de tegenprestatie voor een door eiseres verrichte prestatie als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet OB. In dat kader kan eiseres derhalve niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet OB worden aangemerkt.
5.2. Uit de stukken van het geding leidt de rechtbank af dat X in 2004 kredieten aan derden verstrekte. Op grond hiervan moet X in 2004 in zoverre worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet OB. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, sub 1°, van de Wet OB is het vestrekken van kredieten een vrijgestelde prestatie.
5.3. Gesteld noch gebleken is dat X in 2004 nog andere prestaties heeft verricht.
5.4.1. Op grond van artikel 2 van Pro de Wet OB wordt op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen. De aftrekregeling heeft tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde omzetbelasting. Het gemeenschappelijke omzetbelastingstelsel waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen.
5.4.2. Voor zover de goederen en de diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoel in artikel 11 en Pro 28k, vindt ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet OB aftrek van belasting slechts plaats, indien het betreft de in het eerstgenoemd artikel, onderdelen i, j en k, bedoelde prestaties, mits de afnemer van die prestaties buiten de Gemeenschap woont of is gevestigd, dan wel dat de prestaties rechtstreeks betrekking hebben op goederen welke zijn bestemd om te worden uitgevoerd naar een plaats buiten de Gemeenschap.
5.4.3. De rechtbank acht aannemelijk dat de belasting die eiseres in aftrek heeft gebracht, ziet op algemene kosten die zijn opgekomen in 2004. Er bestaat geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de kosten en de voorheen door eiseres uitgeoefende reclameactiviteiten. Nu eiseres in 2004 slechts vrijgestelde prestaties, als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, van de Wet OB, dan wel prestaties die niet onderworpen zijn aan de heffing van omzetbelasting verricht, kan eiseres ingevolge artikel 2 juncto Pro artikel 15, tweede lid, van de Wet OB de voorbelasting niet in aftrek brengen.
5.4. Nu eiser tegen de boetebeschikking geen afzonderlijke grieven heeft aangevoerd en ook de rechtbank niet is gebleken dat de boete tot een te hoog bedrag is vastgesteld, acht de rechtbank de boete op goede gronden opgelegd.”
2.3. Omvang van het geschil in hoger beroep
In geschil is primair of de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met € 1.010, zijnde door belanghebbende in 2004 in aftrek gebrachte omzetbelasting. Subsidiair is in geschil of de boete met betrekking tot dit bedrag, zijnde € 101, dient te vervallen.
2.4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting is hieraan nog het volgende toegevoegd:
De inspecteur:
Ik heb het beroepschrift verkeerd gelezen. Ik meende dat de kosten waarop de omzetbelasting ad € 1.010 betrekking heeft, volgens belanghebbende kosten van de advocaat waren. Dat is niet het geval. Het gedeelte van het verweerschrift dat daarop betrekking heeft, moet als niet geschreven worden beschouwd. Dan leeft bij de fiscus de vraag ‘Op welke kosten heeft het bedrag dan wel betrekking?’.
Indien men ervan uitgaat dat er in 2004 belaste activiteiten zijn, dan kan omzetbelasting in aftrek worden gebracht. Dan zou ik willen weten waarop die kosten betrekking hebben. Dat is de vraag die ik niet kan beantwoorden. Dan weet ik ook niet zeker of het zakelijke kosten zijn.
De fiscale-eenheidsconstructie bestaat nog steeds. Een en ander is in stand gelaten in verband met de procedure tegen de ex-werknemer. Deze is in 2007 afgerond.
C:
De controle is ingesteld naar aanleiding van bij twee suppletie-aangiften ingediende vrij hoge verzoeken om teruggaaf. Ik heb veel tijd besteed aan het verkrijgen van de aansluitingen met het grootboek en de jaarrekeningen over de boekjaren 1998-1999 en 1999-2000. Bij brief van 5 augustus 2003 – Verslag van bevindingen - heb ik opheldering gevraagd. Uiteindelijk ben ik daaruit gekomen. Vervolgens heb ik de volgende jaren bekeken. Voor het jaar 2003 ontdekte ik een aansluitingsverschil van € 1.602. Verder heb ik de accountant gevraagd de kosten gemaakt in 2004, te specificeren. Bij brief van 31 augustus 2005 heeft hij daarop gereageerd. Meer informatie heb ik niet gekregen. De kosten die betrekking hebben op belaste activiteiten van de onderneming, mogen worden meegenomen. Per saldo bleef € 1.010 aan omzetbelasting over. Het totaal bedrag van € 6.153 heb ik niet gecontroleerd. Daarvan heb ik geen facturen gezien, ook niet van de wel geaccepteerde kosten. De aansluitingsverschillen in 2003 hebben betrekking op de verhuur van de inventaris. Het enige wat wij van de leningen weten, staat vermeld in het bij de rechtbank ingediende verweerschrift.
Wij hebben vastgesteld dat de belaste activiteiten zijn gestaakt. Belanghebbende ziet dat anders.
Belanghebbende heeft nergens expliciet toegelicht op welke kosten de omzetbelasting ad € 1.010 betrekking heeft. Na de toezending van het controlerapport is door belanghebbende niet gereageerd op het bedrag van de onderhavige correctie.
2.5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.5.1. Ingevolge artikel 2 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen.
2.5.2. Op belanghebbende rust de bewijslast inzake de aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Belanghebbende, die daartoe ruimschoots in de gelegenheid is geweest, heeft op geen enkele wijze inzicht verschaft in de aard van de kosten waarop de door haar in aftrek gebrachte omzetbelasting ad € 1.010 betrekking heeft. Aldus heeft zij het door haar gestelde recht op aftrek niet aannemelijk kunnen maken. De inspecteur heeft voormeld bedrag terecht in de naheffingsaanslag begrepen.
2.5.3. Belanghebbende stelt subsidiair dat de boete over de correctie ad € 1.010 dient te vervallen, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt.
Naar het oordeel van het Hof is hiervan geen sprake, aangezien in het geheel niet duidelijk is geworden waarop de omzetbelasting ad € 1.010 betrekking heeft. Het niet verstrekken van enig inzicht daaromtrent kan bezwaarlijk als de weergave van een pleitbaar standpunt gelden.
Het beroep met betrekking tot de boete is derhalve eveneens ongegrond.
2.6. Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd
2.7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
3. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 9 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.