Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 27 juni 2008 in de zaak met rekestnummer 200.003.198/1 OK van
DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS ING,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKER,
advocaat: MR. R. VAN DER STEGE,
procureur: MR. E. UNGER,
t e g e n
de stichting
STICHTING PENSIOENFONDS ING,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat en procureur: MR. A.G. VAN MARWIJK KOOY.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeker (hierna de deelnemersraad te noemen) heeft bij op 13 maart 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) te verklaren dat Stichting Pensioenfonds ING (hierna het pensioenfonds te noemen) bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 18 januari 2008 tot vaststelling van een reglement voor het door het pensioenfonds in te stellen verantwoordings-orgaan als bedoeld in artikel 33 van Pro de Pensioenwet (hierna het verantwoordingsorgaan te noemen) heeft kunnen komen, voor zover dat betreft
(i) het onderdeel waarin wordt besloten dat voor het nemen van besluiten binnen het verantwoordingsorgaan ten minste één stem uit elke geleding is vereist (artikel 4 lid 4 van Pro het reglement);
(ii) het onderdeel waarin wordt besloten dat voor het nemen van een besluit tot het doen van een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 219 van Pro de Pensioenwet een vijf zesde meerderheid is benodigd (artikel 3 lid 9 van Pro het reglement);
2) het pensioenfonds te gebieden deze onderdelen van het besluit in te trekken;
3) het pensioenfonds te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan deze onderdelen van het besluit en hem te verplichten alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken.
1.2 Het pensioenfonds heeft bij op 3 april 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de deelnemersraad af te wijzen.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 april 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. De deelnemersraad heeft bij die gelegenheid het in 1.1 aanhef en onder 1) sub (ii) weergegeven onderdeel van het verzoek ingetrokken.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Het verzorgt de pensioenen van de in zijn statuten genoemde, aangesloten ondernemingen. Het pensioenfonds heeft circa 36.000 actieve deelnemers, circa 23.000 gewezen deelnemers en circa 14.000 gepensioneerden, nabestaanden en arbeidsongeschikten.
2.2 De bij het pensioenfonds ingestelde deelnemersraad bestaat uit zestien leden (twaalf werknemers en vier gepensioneerden).
2.3 In artikel 33 lid 1 aanhef Pro en onder a van de - op 1 januari 2007 in werking getreden - Pensioenwet is bepaald dat de pensioenuitvoerder zijn organisatie zodanig inricht dat een goed bestuur is gewaarborgd waardoor er in ieder geval verantwoording wordt afgelegd aan de aanspraak- en pensioengerechtigden en de werkgever, waarvoor bij pensioenfondsen een verantwoordingsorgaan is ingesteld. Ingevolge artikel 219 lid 1 van Pro de Pensioenwet kan het verantwoordingsorgaan een verzoek in het kader van het recht van enquête als bedoeld in Boek 2 BW doen aan de Ondernemingskamer.
2.4 Op 16 december 2005 heeft Stichting van de Arbeid (hierna STAR te noemen) naar aanleiding van een verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het rapport "Principes voor goed pensioenfondsbestuur (Pension Fund Governance)" uitgebracht, waarin een aantal uitgangspunten en principes voor goed pensioenfondsbestuur is opgenomen. Het rapport vermeldt ter zake van de rechten en bevoegdheden van het verantwoordingsorgaan het volgende:
B 8. Het verantwoordingsorgaan heeft de bevoegdheid een oordeel te geven over het handelen van (het) bestuur aan de hand van het jaarverslag, de jaarrekening en andere informatie, waaronder de bevindingen van het interne toezicht, over het door het bestuur uitgevoerde beleid, alsmede over beleidskeuzes voor de toekomst. (…)
B 9. Het verantwoordingsorgaan heeft voorts ten minste de volgende rechten:
a. het recht op overleg met het bestuur;
b. het recht op overleg met de externe accountant en de externe actuaris;
c. het recht op informatie;
d. het recht op een schriftelijke en beargumenteerde reactie op het oordeel dat het heeft gegeven over het door het bestuur uitgevoerde beleid (…).
Daarnaast heeft het verantwoordingsorgaan het recht advies uit te brengen over:
e. het vaststellen en wijzigen van de vergoedingsregeling voor bestuursleden;
f. het wijzigen van het beleid ten aanzien van het verantwoordingsorgaan;
g. de vorm, inrichting en samenstelling van het interne toezicht;
h. het vaststellen en wijzigen van een interne klachten- en geschillenprocedure;
i. het vaststellen en wijzigen van het communicatie- en voorlichtingsbeleid;
B10. Het verantwoordingsorgaan kan, als het van oordeel is dat het bestuur niet naar behoren functioneert, zich wenden tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, met het verzoek:
a. een onderzoek door een of meer onafhankelijke onderzoekers te bevelen naar het beleid van en de gang van zaken van het pensioenfonds;
b. het functioneren van het bestuur als zodanig te toetsen.
B11. Een besluit van het verantwoordingsorgaan tot het indienen van een verzoek als bedoeld in B10 vergt een gekwalificeerde meerderheid.
2.5 Bij brief van 11 september 2007 heeft het pensioenfonds de deelnemersraad verzocht om advies uit te brengen over een wijziging van de statuten van het pensioenfonds in verband met het instellen van een verantwoordingsorgaan dat bestaat uit twee door de actieve deelnemers te benoemen leden, twee door de gepensioneerden te benoemen leden en twee door de werkgevers-geleding te benoemen leden, alsmede over het (concept)reglement van dit verantwoordingsorgaan. Nadat desgevraagd nadere informatieverstrekking aan, en technisch overleg met de deelnemers-raad had plaatsgevonden, heeft deze uiteindelijk op 5 december 2007 zijn advies uitgebracht.
2.6 Het onderhavige besluit, dat bij brief van 18 januari 2008 ter kennis van de deelnemersraad is gebracht, wijkt op een aantal punten af van het advies van de deelnemersraad. Met betrekking tot de besluitvorming van het verantwoordingsorgaan bepaalt artikel 4 lid 4 van Pro het reglement, evenals was voorgesteld, dat geldige besluiten kunnen worden genomen wanneer minimaal vier leden van het verantwoordingsorgaan aanwezig zijn en indien ten minste vier stemmen ter vergadering voor het voorstel worden uitgebracht, waarbij van deze vier stemmen vanuit elke geleding ten minste één stem voor het besluit dient te worden uitgebracht. De deelnemersraad had geadviseerd dit laatste vereiste voor besluitvorming (één stem uit elke geleding), dat naar zijn mening tot gevolg kan hebben dat "een geleding die zitting heeft in het [verantwoordingsorgaan], daardoor elke besluitvorming kan tegenhouden", voor besluiten in het algemeen te laten vallen. Hij had voorts geadviseerd dit vereiste voor besluiten tot het doen van een verzoek tot enquête te handhaven doch voor dat geval te bepalen dat, indien niet ten minste één stem uit elke geleding vóór het voorstel stemt, de definitieve besluitvorming wordt aangehouden en dat een tweede vergadering wordt gehouden waarin dan een definitief besluit (met ten minste vier stemmen) zal kunnen worden genomen.
2.7 In zijn besluit van 18 januari 2008 heeft het pensioenfonds dit advies niet overgenomen en terzake vermeld de procedure nog eens te hebben bezien. Het besluit vermeldt in dit verband:
Naar het oordeel van het Bestuur is er door de procedure waarbij tenminste één lid van elke geleding voor het voorstel stemt sprake van een evenwichtige besluitvorming, waarbij rekening (wordt) gehouden met de belangen van alle geledingen (…).
(…)
Ten behoeve van de oordeelsvorming is het standpunt van DNB en van de werkgever gevraagd en is de situatie bij andere - vergelijkbare - pensioenfondsen van financiële instellingen bekeken. Mede op basis van de verkregen informatie heeft het Bestuur geconcludeerd dat de onderhavige besluitvormingsprocedure algemeen maatschappelijk aanvaardbaar is en voldoet aan de intentie van de wet.
2.8 Het verantwoordingsorgaan van het pensioenfonds is op 13 maart 2008 geïnstalleerd. De vertegenwoordigers van (de onderscheiden geledingen van) de deelnemers in de deelnemersraad hebben vier van de leden benoemd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Bij de deelnemersraad bestaat geen bezwaar tegen het vereiste dat minimaal vier leden van het verantwoordingsorgaan aanwezig moeten zijn en dat ten minste vier stemmen ter vergadering vóór het voorstel moeten worden uitgebracht. De deelnemersraad is evenwel van opvatting dat het pensioenfonds bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om, kort gezegd, te vereisen dat (alle) besluitvorming van het verantwoordingsorgaan - waaronder het doen van een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 219 van Pro de Pensioenwet - slechts kan plaatsvinden indien vanuit elke geleding ten minste één stem vóór het besluit is uitgebracht. In het bijzonder ter zake van het besluit tot het indienen van een enquêteverzoek meent de deelnemersraad dat één geleding aldus ten onrechte de besluitvorming kan tegenhouden. Daarmee doet het besluit van het pensioenfonds geen recht aan de mogelijkheid die het verantwoordingsorgaan in artikel 219 van Pro de Pensioenwet wordt gegeven en evenmin aan de mogelijk uiteenlopende belangen tussen de onderscheiden geledingen binnen het verantwoordingsorgaan, aldus de deelnemersraad. Hij meent dat bijvoorbeeld een gekwalificeerde meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen - sec - terzake een voldoende mate van consensus binnen het verantwoordingsorgaan zou bewerkstelligen.
3.2 Het pensioenfonds heeft deze visie bestreden en daarbij zijn in het besluit van 18 januari 2008 gegeven motivering herhaald en daaraan toegevoegd dat het pensioenfonds uitsluitend handelt ten behoeve van alle belanghebbenden. De in het besluit van 18 januari 2008 bedoelde "vergelijkbare pensioenfondsen van financiële instellingen" betreffen de fondsen van ABN AMRO N.V., Achmea Holding N.V. en Van Lanschot Bankiers N.V., welke - naar luid van het pensioenfonds ter terechtzitting - informeel door (het bestuur van) het pensioenfonds zijn benaderd en de door het pensioenfonds voorgestelde regeling van artikel 4 lid 4 van Pro het reglement "niet onredelijk" vonden; de reglementen van de verantwoordingsorganen van die andere fondsen zijn door het pensioenfonds overigens niet inhoudelijk bekeken. Ook Hewitt Associates B.V. acht, blijkens haar in de nazomer van 2007 gegeven en bij brief van 2 april 2008 bevestigde advies, de in artikel 4 lid 4 van Pro het reglement gestelde voorwaarde toelaatbaar. Hetzelfde geldt voor De Nederlandsche Bank, die in november 2007 bij het voornemen van het pensioenfonds geen kanttekeningen plaatste, voor ING N.V. en voor de onafhankelijke compliance officer van het pensioenfonds. De principes voor goed pensioenfondsbestuur verbieden de onderhavige invulling van het reglement door het bestuur niet; evenmin kan worden volgehouden dat de keuze van het bestuur niet strookt met de geest van die principes, aldus - nog steeds - het pensioenfonds.
3.3 De Ondernemingskamer volgt het pensioenfonds in zijn standpunt en overweegt daartoe als volgt.
3.4 In de toelichting op de (eerste) nota van wijziging op de Regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Kamerstukken II 2005 - 06, 30 413, nr. 14 - bij welke nota artikel 33 (toen als artikel 31a) in de Pensioenwet is ingevoegd - is het volgende te lezen:
1. Inleiding
(…)
Na de oproep van de toenmalige staatssecretaris hebben de ontwikkelingen elkaar snel opgevolgd. In september 2004 verscheen het rapport "Pension Fund Governance, eenheid in verscheidenheid". Dit rapport is tot stand gekomen in opdracht van SZW. De resultaten hiervan zijn op 21 september 2004 aan de Stichting van de Arbeid aangeboden met het verzoek om een plan van aanpak op te stellen voor één gezamenlijke set van principes voor de sector.
(…)
Aanvankelijk waren de pensioenkoepels (de Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen en de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen) zelf bezig met het ontwikkelen van een eigen code. Na het verzoek aan de Stichting van de Arbeid zijn alle initiatieven gebundeld. Ook het Coördinatieorgaan Samenwerkende Ouderenorganisaties en het Verbond van Verzekeraars werden hierbij betrokken. Dit alles heeft geleid tot een gezamenlijk gedragen set van principes.
De Unie van Beroepspensioenfondsen heeft vervolgens laten weten deze principes ook te onderschrijven en af te zien van een eigen code. Het is uniek dat de hele sector de principes onderschrijft.
(…)
5. Verankering principes
Met de principes voor pension fund governance worden uitspraken gedaan over zeggenschap, toezicht en verantwoording. De principes zijn een goed uitgangspunt op basis waarvan binnen de pensioenfondsen de governance kan worden vormgegeven. Door partijen is er bewust voor gekozen nu geen uitspraken te doen over de structuren van governance. De kern is dat de principes van zeggenschap, verantwoording en toezicht bij ieder pensioenfonds zijn terug te vinden. De wijze waarop deze principes worden geïnstitutionaliseerd is aan de fondsen zelf. Juist door de ruimte te bieden, kunnen bestuurders maatwerk leveren bij het integreren van de principes voor goed pensioenfondsbestuur in hun eigen pensioenfonds of bij rechtstreeks verzekerde regelingen.
Ongeacht de verschillen tussen de pensioenfondsen heeft iedere deelnemer of gepensioneerde recht op een goede governance van zijn pensioenfonds. Aan verantwoording en intern toezicht dient een betere invulling te worden gegeven dan nu het geval is. Vanwege het belang van een goede governance en een goede naleving is hierbij gekozen voor wettelijke verankering. Zodoende kan naleving worden afgedwongen en wordt vrijblijvendheid voorkomen.
Ook de betrokken partijen bij de Stichting van de Arbeid hebben aangegeven niets te zien in vrijblijvendheid. Zij zijn van mening dat alle pensioenfondsbesturen verplicht moeten worden de governanceprincipes na te leven. (…) Daarom heeft de Stichting van de Arbeid de wetgever verzocht de naleving van de principes wettelijk te verankeren in de Pensioenwet. In de brief d.d. 24 januari 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 28 294, nr. 23) is aangegeven tot wettelijke verankering van de principes over te gaan in de Pensioenwet. Deze nota van wijziging dient daartoe.
(…)
6. Zelfregulering
Ondanks de keuze voor wettelijke verankering van de principes voor pension fund governance, heeft het kabinet in de aanpak voor de ontwikkeling van de governanceprincipes bewust gekozen voor zelfregulering. Dit betekent dat de relevante partijen (waaronder de sociale partners, pensioenkoepels, verzekeraars en ouderenorganisaties) zelf principes voor pension fund governance formuleren en uitvoeren. Hiermee hebben partijen de ruimte om principes op te stellen die op hun specifieke situatie is toegesneden om zodoende maatwerk te creëren. (…) De fondsen (…) zullen (…) zelf aan de slag moeten met de principes voor pension fund governance. Men gaat ervaring opdoen en invulling geven aan de principes. Dit zal een proces zijn waarin de principes verder ontwikkeld zullen worden. Dit is een vergelijkbaar proces als de corporate governancecode heeft doorgemaakt. (…) Een belangrijk element van deze code is de zogenoemde 'pas toe of leg uit'-regel. Dit betekent dat een vennootschap in het jaarverslag gemotiveerd dient aan te geven of, en zo ja waarom en in hoeverre, zij afwijkt van de best practice bepalingen van de code. Deze 'pas toe of leg uit'-regel is niet overge-nomen in de door de Stichting van de Arbeid vastgestelde principes voor pension fund governance. De belangrijkste overweging was het streven naar optimale ruimte voor maatwerk. Elke pensioenuitvoerder moet alle principes naleven, de wijze waarop de pensioenuitvoerder daar invulling aan wil geven staat vrij. Het kabinet gaat er vanuit dat het pensioenfonds transparant aangeeft hoe ze de principes naleven. (…)
7. Evaluatie
In 2008 zal een evaluatie plaatsvinden die zal uitwijzen op welke manier vorm en inhoud is gegeven aan de principes. (…)
Ten aanzien van de governance zal niet alleen worden gekeken naar de ervaringen van partijen, maar ook hoe er concreet mee is omgegaan. Verder zullen ook de specifieke keuzes die gemaakt zijn voor een bepaalde invulling beargumenteerd moeten worden. Op grond van deze evaluatie in 2008 zullen zowel goede als minder goede toepassingen van de principes naar voren komen. Het uiteindelijke doel is deze zogenaamde 'best practices' te verankeren en te voorkomen dat de 'bad practices' kunnen blijven bestaan. Na deze evaluatie zal worden bezien in hoeverre de principes aangepast moeten worden en/of in hoeverre aanvullende wetgeving nodig is.
3.5 Uit de hiervoor aangehaalde passages van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 33 van Pro de Pensioenwet moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden afgeleid dat (het bestuur van) het pensioenfonds bij het instellen en inrichten van het verantwoordingsorgaan en
- derhalve ook - bij het vaststellen van het reglement van dat orgaan (zoals dat in dit geding aan de orde is) in beginsel de vrije hand heeft, mits zulks geschiedt binnen de grenzen van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van (het bestuur van) het pensioenfonds wordt gevorderd. Onder deze omstandigheden moet het legitiem worden geacht te vereisen dat een besluit van het verantwoordingsorgaan eerst tot stand kan komen indien alle onderscheiden geledingen binnen dat orgaan zich in een zekere mate vóór het besluit hebben uitgesproken. Uit het in 2.4 deels geciteerde rapport van de STAR kan het tegendeel ook niet worden afgeleid. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat in het onderhavige reglement niet
- ook - is voorgeschreven dat van besluitvorming alleen sprake kan zijn indien alle leden van het verantwoordingsorgaan aanwezig zijn en hun stem uitbrengen, dat ook niet anderszins één enkel lid van het verantwoordingsorgaan de facto de besluitvorming kan frustreren dan wel een vetorecht heeft en dat evenmin is vereist dat alle binnen het verantwoordingsorgaan vertegenwoordigde geledingen in meerderheid vóór het besluit moeten stemmen. Dat, zoals de deelnemersraad heeft gesteld en hier door de Ondernemingskamer veronderstellenderwijs wordt aangenomen, in het evengenoemde STAR-rapport als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de "normale" regels van besluitvorming (de Ondernemingskamer begrijpt: bij gewone meerderheid en - uitsluitend - ter zake van zwaarwichtige besluiten bij gekwalificeerde meerderheid) in beginsel ook van toepassing dienen te zijn binnen een orgaan als het verantwoordingsorgaan, maakt, anders dan de deelnemersraad betoogt, nog niet dat het gewraakte artikel 4 lid 4 van Pro het reglement ook zodanig met de inhoud en strekking van het STAR-rapport in strijd komt dat het ter zijde moet worden gesteld. In het licht van de door de wetgever voorgestane zelfregulering en van het binnen de door hem relevant geachte gremia gevoerde debat terzake kan het in casu gestelde vereiste van goedkeuring van tenminste één lid van elke geleding binnen het verantwoordingsorgaan, niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd. De omstandigheden dat iedere geleding - anders dan normaliter bij (vennootschappelijke) organen het geval is - au fond de (deel)belangen van haar achterban zal behartigen, dat die (deel)belangen van tijd tot tijd zullen conflicteren en dat het daarbij voor de hand ligt aan te nemen dat de belangen van werkgever en pensioenfonds in het algemeen dicht bij elkaar zullen liggen, kunnen in dit verband weliswaar tot onbevredigende uitkomsten leiden, zij vormen als zodanig onvoldoende rechtvaardiging om te dezen tot een ander oordeel te komen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in overweging genomen dat verwacht mag worden dat bij de toegezegde evaluatie van (de implementatie van) de onderhavige principes voor goed pensioenfondsbestuur aan dit aspect de nodige aandacht zal worden besteed en dat de deelnemersraad desgeraden ook, op de voet van artikel 111 van Pro de Pensioenwet, uit eigen beweging het pensioenfonds tot aanpassing van het reglement van het verantwoordingsorgaan kan adviseren.
3.6 In dit verband en in zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het enquêterecht van een andere orde is dan de bevoegdheden welke los daarvan aan het verantwoordingsorgaan zijn toegekend en dat het om die reden voorstelbaar ware geweest dat dit recht (niet - als onderdeel van de principes voor goed pensioenfondsbestuur - in de Pensioenwet doch) separaat in de wet zou zijn verankerd. In het verlengde hiervan moet een regeling ingevolge welke de Ondernemingskamer thans in een geding als het onderhavige wordt geroepen mede te oordelen over (een geschil in verband met) de (toekenning van de) bevoegdheid haar te adiëren als minder gelukkig worden beschouwd.
3.7 De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat niet kan worden gezegd dat het pensioenfonds niet in redelijkheid tot het gewraakte besluit heeft kunnen komen en dat het verzoek van de deelnemersraad, voor zover nog gehandhaafd, dient te worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van verzoeker af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Goslings, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. Horrevorts, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 juni 2008.
coll.: