Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COREX B.V., gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. P.Ch. Snijders,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEPARO MEDIA B.V., gevestigd te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VLIJT BEHEER B.V., gevestigd te Groningen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] & PARTNERS MEDIA GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam,
4. [X], wonende te [Woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: mr. I.M.C.A Reinders Folmer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als Corex respectievelijk [X] c.s. Geïntimeerden zullen afzonderlijk worden aangeduid als Steparo, De Vlijt, [X] & Partners en [X].
In deze zaak heeft het hof op 27 juli 2006 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens hebben er hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Aan de zijde van Corex zijn gehoord:
- op 13 februari 2007: [D], [X] en [M];
- op 19 februari 2007: [M] en [W1];
- op 13 maart 2007: [P1] en [P2];
- op 20 juni 2007: [W2], [K1], [K2] en [K3];
- op 25 juni 2007: [W3], [W4] en [K4];
- op 9 juli 2007: [K5].
Aan de zijde van [X] c.s. zijn gehoord:
- op 9 juli 2007: [dX] en [W5];
- op 25 september 2007: [W6] en [W7].
Hierop heeft Corex een memorie na enquête tevens houdende wijzing van eis met producties genomen. Vervolgens hebben [X] c.s. een antwoordmemorie met producties genomen.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1 Tussen partijen is in geschil of Corex aan [X] c.s. betaling verschuldigd is ter zake van personeelsadvertenties van Corex die zijn verschenen in door [X] c.s. uitgegeven tijdschriften. Voor de beoordeling van het geschil is van belang dat tussen partijen het volgende vaststaat.
2.2 De organisatie van [X] is als volgt opgebouwd.
(i) [X] is 100% aandeelhouder van [X] Holding B.V. Deze vennootschap is op haar beurt 100% aandeelhouder van Steparo, statutair gevestigd te Groningen. [X] is bestuurder van Steparo. Steparo heeft een nevenvestiging te Sneek, te weten Reclameadviesbureau Communication Sales Advertising (hierna: CSA). Steparo en CSA exploiteren Zakenperspectief, Onderneming in bedrijf en Business Info.
(ii) [X] is voorts 100% aandeelhouder en (samen met zijn echtgenote) bestuurder van De Vlijt, statutair gevestigd te Groningen. De Vlijt drijft de onderneming […] (hierna: BSG), eveneens gevestigd te Groningen. De Vlijt en BSG exploiteren Banenvisie en Handelsvisie.
(iii) Voorts is De Vlijt 100% aandeelhouder van [X] & Partners, statutair gevestigd te Amsterdam. [X] is bestuurder van [X] & Partners. [X] & Partners heeft een nevenvestiging te Almere, te weten Almere Management Periodieken (hierna: AMP). [X] & Partners en AMP exploiteren Economisch Magazine, Ondernemersjournaal, Planmanagement en Economisch Profiel.
2.3 [X] c.s. hebben diverse malen telefonisch contact gehad met een medewerker van Corex, te weten met [P1] dan wel met [P2]. Deze telefoongesprekken hadden betrekking op de plaatsing van personeelsadvertenties van Corex in de hiervoor genoemde tijdschriften. [X] c.s. hebben naar aanleiding van die gesprekken (of daaraan voorafgaand) per fax plaatsingsbevestigingen aan Corex toegestuurd, alsmede conceptadvertentieteksten, die nog door Corex gecontroleerd dienden te worden. De plaatsingsbevestigingen zijn door [P1] dan wel door [P2] ondertekend en tezamen met de (eventueel gecorrigeerde) advertentieteksten aan [X] c.s. geretourneerd. Het gaat om negentien opdrachtbevestigingen in de periode juni 2000 tot en met maart 2001. Op basis hiervan zijn er personeelsadvertenties van Corex in de tijdschriften van [X] c.s. verschenen.
2.4 Corex heeft de door [X] c.s. in rekening gebrachte advertentiekosten deels voldaan en deels onbetaald gelaten. Corex betwist op diverse gronden dat zij gehouden is te betalen voor de advertenties. In eerste aanleg heeft zij - kort gezegd - terugbetaling van het door haar aan [X] c.s. betaalde bedrag gevorderd; in reconventie hebben [X] c.s. gevorderd dat Corex alsnog het nog openstaande bedrag aan advertentiekosten zal betalen. De rechtbank heeft de vordering van Corex afgewezen en de vordering van [X] c.s. toegewezen.
2.5 In het tussenarrest heeft het hof Corex toegelaten tot het bewijs dat ten aanzien van iedere door haar betwiste “opdracht” tot het plaatsen van (een) advertentie(s):
- voorafgaand aan het telefoongesprek dat over die opdracht plaatsvond tussen [X] (of een collega) en [P1] of [P2] door Corex nog geen opdracht tot het plaatsen van (een) advertentie(s) was verstrekt;
- dat [X] (of een collega) in dat telefoongesprek met [P1] of [P2] heeft medegedeeld, althans - al dan niet door middel van misleidende acquisitietechnieken - bewust de indruk heeft gewekt, dat die opdracht reeds was verstrekt en dat het ondertekenen van de toe te zenden opdrachtbevestiging nog slechts een formaliteit was;
- dat Corex, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de ware stand van zaken omtrent de oplage en doelgroep van de periodieken waarin de advertenties werden geplaatst, nimmer zou hebben toegestemd in plaatsing van die advertenties tegen de door [X] c.s. in rekening gebrachte kosten.
2.6 Beide partijen hebben een aantal getuigen doen horen.
2.6.1 De getuigen [W1], [W2], [W3] en [W4] zijn in het verleden werkzaam geweest voor [X] c.s.; deze getuigen zijn aan de zijde van Corex gehoord.
(i) Getuige [W1] is in 1991 en in 1995/1996 werkzaam geweest voor [X] c.s. Hij heeft – naar hij verklaart - bij brief van 14 september 1995 een anonieme verklaring aan de stichting Eerlijk Zaken Doen gestuurd (productie 4 bij memorie van grieven). In zijn getuigenverklaring bevestigt [W1] in grote lijnen de inhoud van die brief:
“U houdt mij voor dat ik daarin verklaar dat er door een verkoper van Steparo destijds werd opgebeld naar een bedrijf en werd gevraagd naar degene die verantwoordelijk was voor de advertenties. Dat is juist. Daarbij werd gezegd dat er nog een fax lag die moest worden doorgestuurd naar de desbetreffende persoon. Op die manier kreeg men de beschikking over het faxnummer, de naam van de verantwoordelijke persoon en een rechtstreeks telefoonnummer. Er werd dan opgebeld onder een gefingeerde naam en er werd gesuggereerd dat er reeds eerder een contract was gesloten en dat het nog noodzakelijk was dat er een opdrachtbevestiging werd ondertekend. De personen die werden gebeld vertrouwden lang niet altijd op deze mededelingen, met name niet als zij werden geconfronteerd met de hoogte van het bedrag. Niettemin wist de heer [X] hen er van te overtuigen dat er een opdracht was gegeven. Er werd niet gedreigd, maar op heel praktische wijze voorgesteld dat het belangrijk was dat er snel werd ondertekend met het oog op de verschijningsdatum van het desbetreffende tijdschrift.
(...)
Met name de heer [X] was er zeer bedreven in op deze wijze advertenties te werven. Hij had een bepaalde overtuigingskracht door de wijze waarop hij zijn stem gebruikte, door de intonatie die hij daarin legde. Er werd in die gesprekken gerefereerd aan een niet bestaande advertentieopdracht en er werd benadrukt dat die opdracht er wel degelijk was. Ook werd er gespeeld met foutjes in eerdere advertentieteksten. De opdrachtgever herinnerde zich dan zo’n advertentie en werd op het verkeerde been gezet omdat hij meende dat het ging om de opdracht voor die eerdere advertentietekst. Aldus werd gesuggereerd dat de klant in een eerder stadium een correctie had doorgevoerd, terwijl de advertentie waarin oorspronkelijk was gecorrigeerd al in een eerder stadium was geplaatst. Daarmee werd de overtuiging geschapen dat de correcties in de nieuwe advertentie al met de verkoper waren besproken. Er werden om die reden door Steparo bewust fouten in advertenties gemaakt.
(...)
Nieuwe klanten werden ook wel gehaald uit tijdschriften die werden uitgegeven door een concurrent. Met concurrent bedoel ik een bedrijf dat dezelfde wervingspraktijken hanteert als Steparo. Bedrijven die in die tijdschriften advertenties hadden staan werden dan gebeld zogenaamd door een onderzoeksbureau. Er werd dan gesuggereerd dat het bureau onderzoek deed naar malafide ondernemers die op onoorbare wijze advertenties wierven. Vaak werd er door het benaderde bedrijf meegewerkt omdat zij inderdaad door dergelijke ondernemers waren benaderd. Zij stuurden dan tijdschriften met advertenties toe waaruit weer nieuwe klanten konden worden geput.
In de periode dat ik werkzaam was bij Steparo werden de tijdschriften waarin werd geadverteerd niet verspreid. Er werden uitsluitend exemplaren naar de opdrachtgevers gestuurd. De oplages waren maximaal 500 stuks. Een reden om dit zo te doen was geldbesparing. Ook was men bang dat het tijdschrift in de handen van een concurrent zou komen die dan weer gebruik kon maken van de advertenties om zodoende op zijn beurt weer opdrachten te werven.”
(ii) Getuige [W2] heeft vier jaar bij [X] gewerkt, zij het dat hij niet rechtstreeks betrokken was bij de tijdschriften waar het in deze procedure om gaat. Hij verklaart over de werkwijze van [X] c.s. het volgende:
De acquisitietechnieken van [X] waren mij bekend. De mensen van de buitendienst verzamelden advertenties uit bladen die bij openbare instellingen lagen en ook concurrerende bladen. Die advertenties kwamen bij een andere afdeling van [X] terecht waar ze werden nagemaakt. Mr. Reuvers (advocaat van Corex, hof) vraagt mij of het kan kloppen dat de heer [W7] die advertenties namaakte. Dat klopt inderdaad. De nagemaakte advertenties gingen vervolgens naar [X] en die belde daarover met de desbetreffende bedrijven. Omdat ik op de kamer naast die van [X] zat, kon ik flarden van die telefoongesprekken opvangen.
Ik heb [X] horen zeggen “wij hebben alles klaar, wilt u nu controleren of er fouten zijn gemaakt”. U vraagt mij of daaraan voorafgaand nog iets anders door [X] is gezegd en of er een eerder contact heeft plaatsgevonden. Ik heb dat in elk geval nooit gehoord. Ik kan het mij ook niet voorstellen, omdat het gesprek zo niet ging. Het gesprek was altijd kort en er werd nooit over prijzen gesproken.
Op een vraag van u antwoord ik dat [X] voortdurend aan de telefoon zat, van negen tot vijf, met alleen een lunch van een half uur. Hij praatte niet met collega’s en was helemaal gericht op de telefoon.
U vraagt mij hoelang ik op de kamer naast die van [X] heb gezeten. Ik meld u dat ik vaak weg was omdat mijn werkzaamheden zich buiten de deur afspeelden. Ik was vaak pas tegen vier a vijf uur op de kamer terug. Ik heb twee jaar op de kamer naast die van [X] gewerkt.
(...)
Ik heb de volle overtuiging dat [X] als volgt te werk ging: er was geen gesprek vooraf waarin afspraken werden gemaakt over advertenties, prijzen en oplagen. Er werd een advertentie toegezonden en gevraagd die te controleren en een en ander te bevestigen. Ik benadruk nogmaals dat dat niet mijn manier van werken is. Die heb ik u net al beschreven en ik hecht eraan dat ik een relatie met de bedrijven opbouw. De gesprekken die [X] met de bedrijven voerde hadden geen basis in die zin. Ik vind dat als die basis er niet is, er geen sprake is van een opdracht.
Mr. Reuvers vraagt mij waarop ik mijn genoemde overtuiging concreet baseer. Ik baseer die op de flarden van gesprekken die ik van [X] heb opgevangen. En verder heeft [X] mij drie a vier keer voorgedaan hoe hij de gesprekken voerde om te laten zien hoe hij dat deed. Het beleid van Steparo was dat er op die wijze werd geacquireerd maar ik wilde dat niet.
(...)
De nieuwe verkopers werd verteld dat ze de bedrijven als volgt moesten benaderen: ’In de voorgaande jaren was uitgebreid adverteren voor u niet gewenst gezien de kosten, en was een normale registratie voldoende. Is er dit jaar wel ruimte voor uitgebreid adverteren of zegt u: registratie is voldoende’. Die mededeling van de verkoper was dan de opdracht. De verkopers vroegen niet of de bedrijven wilden adverteren.
(...)
Ik heb gehoord dat [X] in zijn telefonische contacten andere namen gebruikte dan zijn eigen naam. Ik kan mij de namen als […] en […] herinneren. Ik heb nooit gehoord dat [X] zijn eigen naam gebruikte aan de telefoon.
(...)
De oplage van de tijdschriften was heel laag. Ronde de tweehonderdvijftig tot vijfhonderd stuks schat ik. Van elk tijdschrift werden er twee doosjes met in totaal zestig stuks verstuurd, geseald en voorzien van een adressticker. Daarvan kwamen er ook weer een aantal, ongeveer veertig, terug. [X] had geen baat bij een grote oplage en verspreiding. Deze werden volgens mij laag gehouden om te voorkomen dat de concurrentie van de advertenties in de bladen gebruik zou maken.”
(iii) Getuige [W3] heeft in 1999 een half jaar voor [X] c.s. gewerkt. Hij hield zich onder meer bezig met de zogenoemde regelvermelding voor bedrijven in het tijdschrift Exportvision. Die regelvermeldingen waren rubrieken met gegevens van bedrijven, die in het tijdschrift werden geplaatst. [W3] verklaart hierover als volgt:
“Als ik een bedrijf belde, dan verwees ik eerst naar een eerder telefonisch contact dat met ons bedrijf had plaatsgevonden. Dat contact was er echter, voorzover ik kon nagaan, nooit geweest. Ik had dat contact in elk geval nooit gehad met dat bedrijf. Vervolgens checkte ik met het bedrijf of de gegevens klopten en vroeg ik of we het bedrijf voor de regelvermelding ook dit jaar weer konden meenemen, aangezien we hadden begrepen dat de uitgebreide vermelding niet gewenst was. Ik belde altijd met mijn eigen naam. Na het telefoontje waarin het bedrijf had aangegeven een regelvermelding te willen, ging ik met een kopie van de regelvermelding uit het boek naar de DTPer. Die maakte daar een kopie van en gaf die aan mij samen met een opdrachtbevestiging. Die stuurden wij dan toe aan de klant met het verzoek de kopie te controleren en de opdrachtbevestiging te tekenen en terug te sturen. Als er niet werd ondertekend, dan werd daar door ons regelmatig achteraan gebeld.
(...)
Op een gegeven moment kwam ik tot de conclusie dat wat ik deed niet helemaal fris was. Ik wist immers niet of de eerdere contacten waaraan ik in de telefoongesprekken refereerde ook daadwerkelijk hadden plaats gevonden. Ik ben toen gestopt met bellen, na ongeveer drie maanden.
(...)
Ik heb [X] op een gegeven moment gevraagd hoe hij de advertenties verkocht. Hij deed mij toen voor hoe hij dat deed. Hij noemde het ‘poten’, waarmee hij bedoelde plaatsen c.q. verkopen. Hij deed mij voor hoe hij een klant opbelde en ref0ereerde aan een eerder contact of eerdere afspraak die er niet was geweest. Vaak, zo begreep ik, ging het bij de advertentieverkoop net andersom: eerst gingen er een opdrachtbevestiging en een advertentie per fax de deur uit en dan werd er vervolgens achteraan gebeld.
(...)
[X] acquireerde onder meerdere namen, niet zijn eigen naam. Ik kon dat horen omdat ik naast zijn kantoor zat en de deur openstond. Hij had ook vier verschillende stemmen. Ik heb ook gehoord dat hij om gegevens controle vroeg en daarbij voortbouwde op eerdere niet bestaande afspraken. Ik heb hem nooit horen praten aan de telefoon over prijzen, oplagen of verspreidingsgebieden.
(...)
Ik heb mijn telefonische activiteiten voor [X] verricht op De Vlijt in [Woonplaats]. (...) [X] werkte op De Vlijt. Ik werkte met nog vier anderen in een kantoorruimte op De Vlijt, en naast die ruimte bevond zich het kantoor van [X] in een aparte ruimte. Het kantoor van [X] kwam met de deur op onze ruimte uit. Die deur bevond zich direct rechts naast mijn bureau.
Het klopt dat ik de bedrijven met wie [X] belde niet kon horen praten. Wel kwam [X] soms triomfantelijk vertellen dat hij weer iemand had gepoot. Mr. Dorenbos (advocaat van [X] c.s., hof) vraagt mij of ik dat vreemd vond. Dat vond ik inderdaad omdat wat [X] deed gewoon zijn werk was.”
(iv) Getuige [W4] heeft bij Steparo gewerkt in de periode eind 1998 tot augustus 2000. Aanvankelijk heeft zij zich beziggehouden met de acquisitie van regelvermeldingen. Hierover verklaart zij als volgt:
“Ik kreeg van [M] een schriftelijke instructie met de tekst die ik mij moest eigen maken om zo het telefoongesprek te voeren. Het kwam erop neer dat ik zoveel mogelijk bedrijven moest benaderen die iets met export te maken hadden. Die bedrijven waren vermeld in een gids die op kantoor lag. Als ik belde dan zei ik dat ik een jaar daarvoor contact met het bedrijf had gehad (wat dus niet waar was), dat een grote advertentie toen vanwege de kosten niet aan de orde was en of ik ervan uit mocht gaan dat ze weer met een normale regelvermelding zouden volstaan. Een regelvermelding houdt in dat de gegevens van een bedrijf in het tijdschrift worden vermeld. Die gegevens zijn in principe overal vandaan te halen. De meeste mensen dachten, als ik ze belde: als het zo eerder is gegaan dan zal het wel goed zijn. Na het telefoongesprek stuurde ik dan een opdrachtbevestiging per fax. Als die fax niet ondertekend retour kwam belde ik om te vragen om alsnog te ondertekenen. De meesten ondertekenden uiteindelijk wel. Een regelvermelding was ook niet zo duur, ongeveer ƒ 195,-.
Na driekwart jaar stond het werk mij tegen. Ik moest refereren aan contacten waarvan ik niet wist of die hadden plaatsgevonden (in elk geval niet met mij) en ik moest bovendien suggereren dat ik ze in een eerder stadium echt had gesproken.”
Vervolgens heeft [W4] gewerkt op de debiteurenafdeling van [X] c.s. Hierover verklaart zij het volgende:
“Toen ik daarna op de debiteurenadministratie ging werken, moest ik de bedrijven van de lijsten die ik ‘s morgens kreeg nabellen. Ik moest daarbij andere namen gebruiken en telkens mijn stem verdraaien. Een aantal debiteuren had namelijk schulden bij verschillende bedrijven van [X]. Het was de bedoeling dat mijn stem uiteindelijk, als dat nodig was, dreigend klonk. Ik heb mensen aan de telefoon gehad die in tranen waren, van wie bijvoorbeeld een echtgenoot een baan erbij had genomen om alle schulden te betalen en dan moest ik ze ook nog eens om bedragen vragen. Soms werd mijn stem herkend.”
[W4] heeft ook een paar dagen telefonisch advertenties verkocht voor Business Info:
“Ik belde met bedrijven met het verzoek of hun gegevens nog klopten en verzocht hun om die gegevens die ik hun per fax zou toesturen nog even te controleren. Ik verzocht tevens om de fax dan ondertekend terug te sturen. Aan dat verzoek werd meestal voldaan. De betreffende fax bleek dan wel een opdrachtbevestiging in te houden. In het betreffende telefoongesprek werd door mij niet aan een eerder contact gerefereerd. Ik heb maar een paar maal succes gehad met deze benadering.”
Over de wijze van acquireren van [X] verklaart [W4] het volgende:
“Dat gaat razendsnel. Hij noemt geen naam, zegt dus niet wie hij is en belt pas nadat de fax met de advertentie is verzonden. Hij vraagt de bedrijven om die fax met advertentie ondertekend te retourneren. Hij is in staat op die manier voor heel veel geld advertenties te verkopen. Hoe hij dat precies voor elkaar krijgt kan ik u niet zeggen.
[X] had een eigen kantoor in de ruimte waar wij werkten. Zijn deur stond altijd open. Mijn bureau stond op gehoorsafstand bij die deur vandaan en ik keek zo bij hem naar binnen. Ik kon altijd horen wat hij zei. Ik heb ook wel eens bij hem gestaan en dan liet hij mij aan de telefoon zien hoe het moest.
Ik heb hem nooit over prijzen, oplagen of verspreidingsgebieden horen praten.
(...)
Ik kan me voorstellen dat klanten zich de telefoongesprekken met [X] niet kunnen herinneren. Hij noemt zijn naam niet en, ook door de snelheid waarmee alles gaat, wordt niet duidelijk waar het precies over gaat. Ik kan me wel voorstellen dat mensen nog wel weten dat ze zich onder druk gezet voelden, want daarin was [X] ook goed. Hij ging net zolang door totdat ze tekenden.”
2.6.2 De getuigen [K1], [K2], [K3], [K4] en [K5] hebben in het verleden advertenties geplaatst in (een van) de periodieken van [X] c.s.
(i) Getuige [K1] was werkzaam voor de Faculteit der letteren van de Universiteit Groningen. Zij is in het najaar van 2004 een aantal malen telefonisch benaderd door bedrijven van [X] (BSG, [X] & Partners, CSA en AMP). Hierover verklaart zij het volgende:
“BSG belde mij en vroeg mij of ik een fax wilde ondertekenen. Die fax ging over een advertentie terzake waarvan ik in een eerder gesprek opdracht zou hebben gegeven om die te plaatsen. Mij werd gevraagd die advertentie te controleren en de fax ondertekend te retourneren als de gegevens zouden kloppen. Het betrof een advertentie die eerder voor de open colleges in het Nieuwsblad van het Noorden was geplaatst.
Voor zover ik mij nu kan herinneren zei ik tegen BSG dat ik mij niet kon herinneren dat ik een opdracht had gegeven. BSG bracht mij vervolgens heel erg aan het twijfelen en zei zeer overtuigend dat ik wel opdracht had verstrekt in een eerder contact. Ik twijfelde uiteindelijk zo aan mijzelf dat ik de fax ondertekend heb geretourneerd. Die fax hield een opdrachtbevestiging in en de advertentie was op een A-viertje weergegeven.
Twee weken later werd ik achtereenvolgens door de andere drie genoemde bedrijven gebeld met dezelfde benadering. Ook die faxen hadden de strekking van een opdrachtbevestiging en heb ik ondertekend geretourneerd.
(...)
Ik herinner mij dat in de telefoongesprekken werd gerefereerd aan dingen die ik inderdaad had gezegd, maar die ik niet had gezegd tegen de persoon die mij op dat moment belde. Ik wist dat echter niet meer zeker waardoor ik nog meer begon te twijfelen.
De vier bedrijven hebben mij niet gevraagd of ik wilde adverteren; er werd gerefereerd aan opdrachten die ik al zou hebben verstrekt.
Ik wist niet wat voor soort bedrijven het waren en van de tijdschriften wist ik ook niets. Ik kan mij niet meer herinneren of ik daarnaar heb gevraagd, maar ik kan mij niet voorstellen dat ik dat niet heb gedaan. Op rechtstreekse vragen kreeg ik echter nooit rechtstreeks antwoord.
(...)
Je kan je afvragen hoe ik er steeds weer zo heb kunnen intrappen. Er werd echter zo overtuigend gepraat en zo’n druk op gezet dat ik erg aan mijzelf ging twijfelen. Daar komt bij dat je ervan uitgaat dat mensen te goeder trouw zijn. Ik ging er niet van uit dat ik zou worden belazerd.
(...) Ik wist niet dat de bedrijven onderling gelieerd waren. Ik heb ze nooit een advertentie aangeleverd. Ik kan mij niet herinneren ooit een opdracht aan deze bedrijven te hebben verstrekt.
Van sommige bedrijven heb ik bewijsexemplaren gekregen. Ik weet niet meer welke bedrijven mij die hebben toegezonden. Ik kan mij niet herinneren dat over oplage, prijzen of verspreidingsgebied is gesproken.
(...) Mr. Dorenbos houdt mij een opdrachtbevestiging voor van BSG, gedateerd 7 oktober 2004. Die opdrachtbevestiging is door mij getekend. Daarop heb ik het oorspronkelijk vermelde bedrag doorgehaald en er een ander bedrag voor in de plaats gezet, met de vermelding: met dank. Het klopt inderdaad dat er toen over de prijs is gesproken. Ik was opgelucht dat het bedrag uiteindelijk minder was dan oorspronkelijk in de opdrachtbevestiging vermeld. Inmiddels was ik zo wanhopig en in paniek van het gebeuren, omdat het om zoveel geld ging en ik bang was dat ik er door mijn leidinggevende op zou worden aangesproken. Ik vermeld hierbij dat aan het telefoontje van BSG nog een vergelijkbare kwestie vooraf is gegaan waarbij ik ben benaderd door een militair krantje.
Mr. Dorenbos vraagt mij hoe ik kan verklaren dat ik na BSG bij nog drie bedrijven heb getekend. Ik kon praten als brugman tegen hen, maar kreeg geen poot aan de grond. Er werd herhaaldelijk gezegd dat ik mijn woord had gegeven, dat er al kosten waren gemaakt, dat er stappen zouden worden ondernomen en dat ik de rekening toch wel zou krijgen. Ik ben niet dom maar ging erg aan mijzelf twijfelen en wist het gewoon niet meer.”
(ii) Getuige [K2] is eigenaresse van een kapsalon in […]. Zij verklaart het volgende:
“In december 2004 ben ik telefonisch benaderd door Steparo. Het was een man die mij belde, maar ik weet niet meer hoe hij heette. Hij zei tegen mij dat hij mij enige weken daarvoor had gebeld en deelde mij mede dat er een fax zou worden gestuurd met een advertentie, en hij verzocht mij de advertentie na te kijken en in geval van geen aanmerkingen de fax ondertekend terug te sturen. Ik kon niet bedenken dat ik eerder contact met deze man had gehad, maar toen ik de fax zag, dacht ik dat dat kennelijk toch het geval geweest moest zijn. Ik heb de fax ondertekend teruggefaxt.
In het telefoongesprek had ik gevraagd om wat voor tijdschrift het ging. Het antwoord was dat dat allemaal al enkele weken daarvoor met mij was besproken. Ik heb de fax ondertekend teruggefaxt, ook omdat de decembermaand voor mij een drukke tijd was en ik veel aan mijn hoofd had. Ik had Steparo eerder nooit toestemming gegeven een advertentie te zetten, maar de man wekte de indruk dat ik die toestemming wel had gegeven.
Een paar weken later, het zal in dezelfde maand zijn geweest werd ik benaderd door [X] en Partners en daarna door achtereenvolgens AMP, CSA en BSG. Deze bedrijven gingen op dezelfde manier te werk als Steparo. Daarbij kwam dat de telefoontjes steeds persoonlijker werden. Als ze bijvoorbeeld van mijn personeel hadden gehoord dat ik de hond aan het uitlaten was, dan werd daar later in het telefoongesprek, als ze terugbelden, aan gerefereerd. Het was telkens een man die mij belde, maar namen kan ik u niet noemen. (...)
Ik ben tientallen malen per week door de bedrijven gebeld met het verzoek waar de betalingen bleven. Daarbij werd ik ook wel eens door een vrouw te woord gestaan. Ze zetten mij daarbij zodanig onder druk dat ik ofwel de telefoon niet meer aan nam, of mijn naam niet noemde als ik dat wel deed.
Ik zei dan dat Mv. [K2] op vakantie was. Door mijn nummermelder kon ik vermoeden dat zij belden, omdat het nummer was afgeschermd.
De facturen van Steparo en van [X] en Partners heb ik betaald, de rest heb ik onbetaald gelaten. CSA bleef maar aanmaningen sturen en mij bellen met een dreigende ondertoon. Uiteindelijk stopte dat in juli 2005, nadat ik het Steunpunt Acquisitiefraude had ingeschakeld en als gevolg van mijn lange vakantie. Daardoor is het uiteindelijk doodgebloed.
(...)
Als ik de faxen niet direct ondertekende werd ik meteen de dag daarop teruggebeld. Ik heb nooit opdracht gegeven tot plaatsing. Ik heb nooit bewijsexemplaren gekregen. Ik wist niet dat de bedrijven met elkaar samenhingen. Wel is het zo dat ik de stem op een gegeven moment kon herkennen, zodat ik op die manier twee bedrijven kon samenbrengen. Bijna elke keer als ik werd gebeld was ik bezig met een klant.
Door de fax en het zien van de advertentie die ik herkende, werd ik telkens aan het twijfelen gebracht. Ik kon door alles wat er gezegd werd aan de telefoon en wat mij werd toegezonden niet goed duiden wat er gebeurde. Ik ging heel erg aan mijzelf twijfelen. Ik praatte er aanvankelijk met niemand over, behalve met mijn directe collega’s, omdat ik bang was dat mensen mij dom zouden vinden.”
(iii) Getuige [K3] exploiteert een restaurant in […]. Hij is op 28 september 2005 door Steparo benaderd met een fax en een advertentie van zijn bedrijf. Hij verklaart het volgende:
“De strekking van de fax was dat ik toestemming tot plaatsing van een advertentie had gegeven. Omdat ik het bedrijf niet kende, heb ik niet gereageerd. Binnen twee of drie dagen werd ik door Steparo gebeld. Ik kreeg een man aan de telefoon, maar ik weet zijn naam niet meer. Hij kwam terug op een voorgaand telefoongesprek met mij waarin ik zou hebben toegezegd een advertentie te plaatsen, en hij belde mij naar zijn zeggen om dat te bevestigen. Nadat ik had gezegd dat ik van niets wist, zei hij dat hij de fax nogmaals zou sturen. Ik zei dat dat niet nodig was, omdat dat toch dezelfde fax zou zijn. Uiteindelijk heb ik vanwege de druk die in het telefoongesprek op mij werd uitgeoefend, de fax ondertekend geretourneerd. Er werd in het telefoongesprek gezegd dat ik had toegezegd en dat ik snel moest tekenen zodat de zaak snel afgehandeld kon worden. Ik heb toen wel gevraagd om welk tijdschrift het ging. Ik kan mij het antwoord daarop niet meer precies herinneren, maar wel dat er gezegd is dat het om een tijdschrift voor bedrijven ging.
(...)
Op 2 november 2005 ben ik benaderd door BSG. Het kan zijn dat ik toen eerst gebeld ben. Dezelfde dag nog ontving ik de fax. Het was weer dezelfde benaderingswijze en een identieke advertentie. Weer werd gerefereerd aan een toezegging die ik eerder zou hebben gedaan. Ook die fax heb ik uiteindelijk ondertekend. Ik weet niet meer wie ik van BSG heb gesproken. (...)
Op 22 november 2005 ben ik benaderd door AMP met een fax. Het was weer hetzelfde verhaal, daarna was het weer hetzelfde telefoontje en dezelfde advertentie. Ook deze fax heb ik getekend, zij het dat er meerdere telefoontjes hebben plaatsgevonden voordat ik overstag ging. (...)
In totaal ben ik door 13 verschillende bedrijven benaderd, waaronder ook CSA en [X] en Partners, telkens weer met dezelfde gang van zaken. (...)
Ik heb uiteindelijk telkens de faxen getekend als gevolg van de druk die er op mij werd uitgeoefend. Ik omschrijf die druk als panisch waardoor ik uiteindelijk in paniek raakte. Het waren geen aangename gesprekken. Er werd gezegd dat ik al had toegezegd en als ik dat ontkende dan stelden zij aan de orde hoe zij anders aan mijn gegevens waren gekomen als ik niet eerst zou hebben toegezegd. Ik meld hier nog bij dat ik in die periode pas kort ondernemer was.
Aanvankelijk heb ik geen hulp gezocht om deze gang van zaken aan te pakken, omdat ik me schaamde en omdat ik dacht dat ik het wel alleen aan zou kunnen.
(...)
Ik wist niet dat de bedrijven aan elkaar waren gelieerd. Ik heb nooit een advertentie aan de bedrijven aangeleverd. De advertenties die de bedrijven mij toezonden leken, behalve het logo, niet op de advertentie die het Amstelveens Dagblad voor mij had gemaakt of op andere advertenties van mij. Die advertenties waren allemaal identiek. De advertenties die de bedrijven waar het hier om gaat mij aanleverden, leken onderling wel sterk op elkaar. Ik heb nooit toestemming gegeven, ook niet telefonisch, aan de bedrijven voor het plaatsen van advertenties in hun bladen. Ik ben door dit alles aan mijzelf gaan twijfelen en ben door een onzekere periode gegaan.”
(iv) Getuige [K4] heeft tot 1 november 2006 een eigen groentewinkel geëxploiteerd. Begin 2006 is zij telefonisch benaderd door Steparo. Zij verklaart hierover als volgt:
“Ik heb geen idee wie van Steparo mij belde, de naam werd zo snel genoemd dat ik die niet in mij kon opnemen. Er werd in het telefoongesprek gerefereerd aan een eerder telefonisch contact, twee of drie maanden daarvoor, waarin ik zou hebben afgesproken dat ik in hun tijdschrift wilde adverteren. Mij werd verzocht of ik de advertentie die mij per fax zou worden toegezonden, wilde controleren en om de fax ondertekend terug te sturen.
Het eerdere contact waaraan werd gerefereerd had nooit plaatsgevonden. De betreffende fax heb ik echter wel ondertekend geretourneerd. Het telefoontje vond plaats op een tijdstip dat het druk was in de winkel en ik ging ervan uit dat het goed zat, ook omdat ik niet aannam dat ik werd opgelicht. Bovendien leek de advertentie die mij per fax werd toegezonden precies op de advertentie waarmee ik in de plaatselijke krant had geadverteerd.
(...)
Ik ben ook door CSA, BSG en AMP telefonisch en daarna per fax benaderd. De benaderingswijze was telkens dezelfde als bij Steparo. Ook de faxen van CSA en BSG heb ik ondertekend geretourneerd, de fax van AMP bij mijn weten niet. AMP had mij in september 2006 benaderd. Toen ik de fax niet ondertekend terugzond, ontving ik onmiddellijk telefoontjes met het verzoek om dat wel te doen. Ik bleef echter zeggen dat ik niet geïnteresseerd was en toen ik op een keer de hoorn op de haak gooide hielden de telefoontjes op. Ik heb ook verder geen facturen betaald.
(...)
Ik wist niet dat de bedrijven waar het in deze procedure om gaat onderling gelieerd waren. (...) Ik heb nooit opdracht tot plaatsing van een advertentie verstrekt. Als ik niet snel genoeg terugfaxte, kreeg ik meteen een telefoontje met de mededeling dat ik de advertentie snel moest retourneren omdat anders de plaatsing mis zou lopen. Ik ondertekende dan om van die telefoontjes af te zijn. Er is nooit gesproken over oplagen, prijzen of verspreidingsgebieden.
(...)
In totaal ben ik door ongeveer 15 bedrijven benaderd. Die bedrijven lijken van naam op elkaar en daarom haal ik ze door elkaar. Voor de periode tussen 14 en 25 juli 2006 geldt hetzelfde als wat ik net vermeldde met betrekking tot Steparo: iedere dag telefoontjes, de indruk dat het wel goed zat en de aanname dat ik er baat bij had.
(...)
Ik heb zojuist verklaard dat ik aannam dat ik baat had bij de advertenties. Als ik echter geweten had in wat voor soort tijdschriften er werd geadverteerd, dan was ik met het adverteren nooit akkoord gegaan. Deze tijdschriften hebben een landelijk bereik, terwijl ik met mijn groentewinkel uitsluitend baat had bij advertenties in plaatselijke bladen.”
(v) Getuige [K5] exploiteert sinds 2002 een rijschool in […]. Hij is rond 2005 telefonisch benaderd door verschillende bedrijven van [X]:
“In dat telefoongesprek werd gezegd dat ik een overeenkomst had gesloten waarbij ik had toegezegd te adverteren in het tijdschrift van [X] en Partners. Mij werd verzocht de lay-out van de advertentie die mij per fax zou worden toegestuurd, na te kijken en de fax ondertekend terug te sturen. Dat laatste heb ik gedaan. Een overeenkomst waaraan in het gesprek werd gerefereerd, had ik echter nooit gesloten.
Daarna ben ik ook door de andere bedrijven waar het hier om gaat gebeld. Dat gebeurde vaak meerdere keren op een dag. Ze belden niet alleen met mij, via mijn 06nummer, maar ook met de mensen die bij mij op de zaak werkten. Het was steeds dezelfde gang van zaken. Ik heb telkens de faxen getekend.
U vraagt mij waarom ik telkens die faxen ondertekende als ik geen overeenkomst had gesloten. Ik vertrouwde erop dat het wel goed zat. Het was ook onwetendheid van mijn kant. Verder werd er vaak druk op de ketel gezet, omdat de advertentie snel naar de drukker moest. Het was ook zo dat ik heel vaak werd gebeld terwijl ik het ontzettend druk had. Ik kan mij overigens geen namen herinneren van de mensen die mij belden.
Ik heb ooit een verzendlijst opgevraagd, omdat ik wilde weten waar de tijdschriften werden verspreid. Ik heb toen gebeld met het ziekenhuis dat tot het verspreidingsgebied behoorde. Ik kreeg echter te horen dat het tijdschrift daar niet bekend was.
(...)
Terugkijkend voel ik mij in de maling genomen. Zelf heb ik meerdere malen geadverteerd in regionale bladen, dus bladen die in mijn omgeving worden verspreid. Ik adverteer nu helemaal niet meer, omdat ik het niet meer aandurf.
(...)
Aanvankelijk was mij geheel onbekend dat de bedrijven onderling aan elkaar waren gelieerd. Ik heb nooit zelf een advertentie aangeleverd aan de bedrijven. Als gezegd werd er vaak druk op mij uitgeoefend en gezegd dat de advertentie snel naar de drukker moest. Omdat ik wilde meewerken en de zaak netjes in orde wilde hebben, heb ik onder die druk zelfs een keer een meisje bij mij in dienst gevraagd de fax te ondertekenen.
Informatie over oplagen en verspreidingsgebieden heb ik nooit gekregen. De prijzen werden mij in het eerste gesprek wel telefonisch medegedeeld. De fax die mij daarna werd gestuurd vermeldde de prijzen ook. Die kwamen redelijk overeen met wat daarover in het eerste telefoongesprek was gezegd. Als ik de fax daarna niet snel genoeg ondertekende, werd ik weer gebeld. Over prijzen werd dan niet meer gesproken.”
2.7 De hierboven weergegeven getuigenverklaringen stemmen onderling in grote lijnen overeen. Zij bevestigen de lezing die Corex geeft van de gang van zaken die bij haar heeft geleid tot de plaatsing van advertenties in de tijdschriften van [X] c.s.
2.8 [X] c.s. menen dat de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen aan de zijde van Corex onbetrouwbaar zijn. Zij wijzen daartoe op enkele ongerijmdheden in een aantal verklaringen en voeren aan dat de ex-werknemers hun getuigenverklaring uit rancune hebben afgelegd. Het hof acht de stellingen van [X] c.s. op dit punt echter onvoldoende onderbouwd om de bedoelde getuigenverklaringen als (volledig) onbetrouwbaar terzijde te schuiven.
Ten aanzien van de getuigenverklaringen van de voormalige klanten merken [X] c.s. slechts op dat zij zich daarin niet herkennen. Zij wijzen erop dat zij in de loop der jaren een enorme hoeveelheid klanten hebben gehad en dat deze geen van allen ooit hebben geklaagd, op de enkele na die bijna allemaal in deze procedure als getuige zijn opgeroepen. Het hof acht die laatste stelling echter niet geloofwaardig. Corex heeft in deze procedure namelijk nog een flink aantal brieven en e-mails overgelegd, waarin verklaringen zijn opgenomen (voornamelijk) van voormalige (potentiële) klanten van [X] c.s. Ook deze verklaringen komen erop neer dat [X] c.s. bij deze klanten acquisitiemethodes heeft gebruikt die (in grote lijnen) overeenstemmen met de door Corex gestelde werkwijze. Daarnaast bevinden zich in het dossier ook nog dertien verschillende vonnissen in zaken tussen [X] c.s. en diverse andere klanten. In de zaken die tot die vonnissen hebben geleid, is telkens door de klanten betoogd dat [X] c.s. misleidende acquisitiemethodes gebruiken.
2.9 Tegenover de hiervoor genoemde getuigenverklaringen staan de verklaringen die zijn afgelegd door de getuigen [X], [M], [dX] (dochter van [X]), [W5], [W6] en [W7]. Zij bestrijden allen dat [X] c.s. zich schuldig maken aan misleidende acquisitietechnieken.
(i) De getuigen [X] en [M] verklaren dat [M] in andere tijdschriften en kranten zocht naar advertenties van bedrijven. Aldus kwam hij met ideeën voor het benaderen van een bepaald bedrijf. Vervolgens werd door [X] of [M] het hoofdnummer van dat bedrijf gebeld en werd er gevraagd wie er verantwoordelijk was voor het plaatsen van de advertenties. Aan deze persoon werd dan gevraagd of het bedrijf interesse had om in een uitgave van [X] c.s. te adverteren. Volgens [X] en [M] werden de tijdschriften verspreid bij onder meer de arbeidsbureaus en vertelden zij dat ook aan potentiële klanten.
(ii) Getuige [W5] heeft in 1993 een half jaar als advertentieacquisiteur gewerkt voor Steparo. Hij verkocht toen advertenties voor onder meer Business Info en Zakenperspectief. In 2004 is [W5] wederom voor Steparo gaan werken, maar nu ten behoeve van Nedwerk B.V. (een bedrijf dat kennelijk gelieerd is aan [X] of een van de bedrijven van [X], hof). Zijn werkzaamheden in 1993 en vanaf 2004 waren dezelfde. [W5] bevestigt in grote lijnen de verklaringen van [X] en [M] omtrent de werkwijze bij de advertentieacquisitie. Hij verklaart nooit te hebben gewerkt op de wijze die door de andere getuigen is geschetst.
(iii) Getuige [W7] heeft vanaf 1996/1997 ongeveer een half jaar als advertentieverkoper voor Steparo gewerkt, hoofdzakelijk voor Banenvisie en Handelsvisie. Vervolgens was hij tot ongeveer eind 2001 werkzaam geweest als vormgever van advertenties. Ook [W7] bevestigt in grote lijnen de verklaringen van [X] en [M] omtrent de werkwijze bij de advertentieacquisitie. De gesprekken verliepen volgens hem neutraal en er werd geen dwang uitgeoefend. [W7] is verbaasd over de verklaringen van [W1], [W2], [W3] en [W4], omdat hij (van hen) destijds daar nooit iets over heeft gehoord.
(iv) Getuige [W6] is sinds 1997 redacteur bij Steparo. Hij is nooit in de advertentieacquisitie werkzaam geweest. Wat hij er van weet heeft hij van horen zeggen, want hij is nooit bij een verkoopgesprek aanwezig geweest. Volgens [W6] heerste er binnen de bedrijven van [X] geen sfeer dat er koste wat het kost advertenties binnen gehaald moesten worden, desnoods met misleidende tactieken. Er werd af en toe wel flink aangespoord, maar dat is, aldus [W6], overal het geval. Het is [W6] onbekend dat er ooit sprake is geweest van misleiding.
(v) Getuige [dX] was in de periode van ongeveer 1997 tot en met 2001 belast met de verspreiding van de tijdschriften waar het hier om gaat. Vanaf 2004 was zij belast met de debiteurenadminstratie. Zij heeft verklaard dat zij (niet-betalende) klanten nooit dreigend te woord stond. Volgens haar betaalde ongeveer 10% van de klanten te laat en zei van die groep ongeveer 2% dat zij geen opdracht tot het plaatsen van een advertentie had gegeven. Voorts heeft zij verklaard dat zij delen van acquisitiegesprekken heeft gehoord en dat het onzin is dat daarin werd gerefereerd aan een eerder telefoongesprek waarin al een overeenkomst was gesloten, terwijl dat niet het geval was.
2.10 Het hof is van oordeel dat – mede gelet op de getuigenverklaringen – is komen vast te staan dat de gebruikelijke werkwijze van [X] c.s. als volgt was. [X] c.s. benaderden potentiële klanten telefonisch. Dat telefoongesprek had als strekking dat er al een opdracht tot het plaatsen van een advertentie door de klant was verstrekt en dat er nog – met spoed – een bevestiging diende te worden getekend en controle van de advertentietekst diende plaats te vinden. Voorafgaand aan dat telefoongesprek was er evenwel nog in het geheel geen opdracht tot het plaatsen van een advertentie verstrekt. [X] c.s. gebruikten misleidende acquisitietechnieken; zij zetten de klant onder druk, brachten hem in verwarring en wekten bewust de indruk dat de opdracht reeds was verstrekt en dat het ondertekenen van de toe te zenden (of reeds toegezonden) opdrachtbevestiging nog slechts een formaliteit was. Aldus werd de klant bewogen tot het aangaan van een overeenkomst.
2.11 De getuigenverklaringen van [X], [M], [W5], [W6], [W7] en [dX] zijn weliswaar andersluidend, maar zijn te vaag en te algemeen om tot een ander oordeel te komen. Hun verklaringen bieden bovendien diverse aanknopingspunten die erop wijzen dat de organisatie van [X] c.s. erop is ingericht om potentiële klanten in verwarring te brengen teneinde hen te verleiden tot het ondertekenen van de opdrachtbevestiging. Het hof doelt daarbij op de volgende vijf punten.
(i) Allereerst is er sprake van een organisatiestructuur waarvoor geen logische verklaring is te vinden, anders dan dat deze bedoeld is om potentiële klanten in het ongewisse te houden over de (achterliggende) identiteit van de verschillende advertentiebedrijven. Gedoeld wordt op het feit dat [X] c.s. diverse vennootschappen in verschillende steden in het leven heeft geroepen, die alle weer nevenvestigingen hebben die op hun beurt (deels) ook weer ergens anders gevestigd zijn. Alle werkzaamheden van al deze vennootschappen vinden echter feitelijk plaats in [Woonplaats]. Op de andere vestigingsplaatsen vinden geen bedrijfsactiviteiten plaats; de officiële kantooradressen betreffen geen bedrijfspanden, maar panden waar familieleden van [X] en zijn vrouw wonen. [X] heeft als getuige te kennen gegeven dat hij eigenlijk niet goed kan verklaren waarom hij voor deze constructie heeft gekozen.
(ii) De organisatiestructuur werd blijkens de getuigenverklaringen van de werknemers van [X] c.s. bewust niet medegedeeld aan (potentiële) klanten. [X] verklaart dat wanneer hij bijvoorbeeld namens Steparo een klant belt, hij er niet bij zegt dat hij ook al eens namens een andere vennootschap heeft gebeld. Desgevraagd verklaart [X] dat hij geen specifieke reden heeft om op deze manier zaken te doen. De verschillende bedrijven hadden bovendien ieder een eigen telefoonnummer, en als er iemand belde werd deze doorgeschakeld naar [Woonplaats]. Ook hiervoor heeft [X] geen verklaring.
(iii) Geen van de getuigen heeft kunnen omschrijven wat de doelgroep was van de verschillende uitgaven of wat het inhoudelijke verschil tussen de diverse tijdschriften was. Een uitzondering vormt (wellicht) Banenvisie, dat volgens [M] en [W6] bestemd was voor de arbeidsbureaus. [M] verklaart dat er ten behoeve van de verspreiding door de computer branchegericht kon worden geselecteerd, maar onduidelijk blijft welke selectie voor welk tijdschrift dan werd gemaakt. [W6] meldt dat de tijdschriften “gericht zijn op de verschillende kaders van het midden en kleinbedrijf”, wat eveneens rijkelijk vaag is. Desgevraagd verklaart [W6] dat tussen de tijdschriften Planmanagement en Economisch Magazine niet veel verschil bestaat, omdat beide door hetzelfde bedrijf worden uitgegeven. [W6] kan (desgevraagd) evenmin uitleggen wat het verschil is tussen Ondernemers Journaal, Planmanagement, Handelsvisie en Economische Magazine. Ze gaan, aldus [W6], allemaal over hetzelfde maar elk op een andere manier. [W7] kan evenmin duidelijk maken wat het verschil tussen de diverse tijdschriften was, afgezien van het feit dat de voorkant verschilde. De doelgroep van de verschillende tijdschriften is volgens hem dezelfde, maar wel staan er in het ene tijdschrift andere artikelen dan in het andere. [DX] verklaart weliswaar dat zij de tijdschriften qua inhoud en uiterlijk onderling vindt verschillen, maar kan hierover slechts als concreet voorbeeld geven dat het in Banenvisie uitsluitend om vacatures gaat en dat het blad Zakenperspectief “meer branchegerelateerd” is, waarbij onduidelijk blijft welke branche zij bedoelt. De vergelijking die [X] c.s. in hun antwoordmemorie na enquête (nr. 26) trekken met Libelle en Viva en met het AD en de Telegraaf, snijdt geen hout, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat deze uitgaven wat oplage en organisatie betreft vergelijkbaar zijn met de tijdschriften die door [X] c.s. worden uitgegeven en bepaald niet valt uit te sluiten dat de uitgevers en medewerkers van deze tijdschriften en kranten in staat zijn (bijvoorbeeld) op duidelijke wijze de verschillende doelgroepen van de diverse uitgaven te omschrijven.
(iv) Voorts is gebleken dat de diverse tijdschriften met een zeer kleine oplage worden uitgegeven, te weten ongeveer 500 stuks, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat daarvan een aantal in het archief van [X] c.s. blijft en dat van de overige exemplaren een deel als bewijsexemplaar naar de klanten gaat. [X] kan voor een dergelijke kleine oplage van zoveel vrijwel identieke tijdschriften geen goede verklaring geven. Zijn mededeling dat het (financieel) niet zo veel uitmaakt of je telkens 500 exemplaren laat drukken of eenmalig veel meer exemplaren, overtuigt niet.
(v) Tot slot hebben [X] c.s. ook geen redelijke uitleg kunnen geven voor de hoge prijzen van de advertenties, mede gelet op de prijzen die – naar Corex onbestreden heeft gesteld - bij andere tijdschriften met een veel hogere oplage worden gehanteerd. Mede gelet op hetgeen onder (iii) en (iv) is overwogen en de omstandigheid dat uit de verklaringen aan de zijde van [X] c.s. gehoorde getuigen niet valt af te leiden waarom hoogstens plaatselijk opererende bedrijven als een kapsalon of een rijschool zouden willen adverteren in een landelijk opererend tijdschrift met een zeer beperkte oplage, maakt dit het onwaarschijnlijk dat klanten willens en wetens opdracht geven te adverteren in de periodieken van [X] c.s.. Opvallend is ook dat bij Corex de prijs van de advertenties in acht maanden tijd langzaamaan op liep en uiteindelijk ongeveer het dubbele van de eerste advertenties bedroeg (van fl. 2.995,- naar fl. 5.950,-). De uitleg die getuige [X] geeft dat dit zou kunnen liggen aan de prijs van het papier, aan het formaat van de advertentie of aan kleurendruk, acht het hof niet direct geloofwaardig en is ook niet nader onderbouwd.
2.12 Thans moet de vraag worden beantwoord of de door het hof als vaststaand aangenomen gebruikelijke werkwijze van [X] c.s. ook ten aanzien van Corex is gehanteerd. Tussen partijen staat vast dat [P1] en [P2] destijds namens Corex hebben gesproken met [X] c.s. en dat zij de opdrachtbevestigingen hebben ondertekend. Zij zijn beiden als getuigen gehoord.
(i) [P1] was in de periode 2000/2001 hoofd van de afdeling personeelszaken van Bartok; Corex is een werkmaatschappij van Bartok. Zij heeft het volgende verklaard:
“Ik ben diverse keren benaderd voor het plaatsen van advertenties in de tijdschriften waar het in deze zaak om gaat. Ik kan mij niet meer herinneren hoe vaak. Ik kan mij ook niet de inhoud van de telefoongesprekken herinneren. Wel weet ik nog dat de strekking vaak dwingend was in verband met een deadline. Ook was er vaak onduidelijkheid of er slechts sprake was van een correctie van een advertentie, of dat er sprake was van weer een nieuwe opdracht. Ik kan mij niet herinneren of er in die telefoongesprekken de vraag gesteld is of ik een opdracht tot adverteren wilde geven. Ik kan mij ook niet herinneren of ik op enig ander moment een dergelijke opdracht heb gegeven. Ik herinner mij niet dat mij toen bijstond dat ik telkens met dezelfde persoon sprak. Ik had niet in de gaten dat het in wezen om één organisatie ging.
Op een gegeven ogenblik ontstond bij ons de indruk dat er wel erg veel advertenties werden geplaatst. Bovendien was er bij ons onduidelijkheid hoeveel opdrachten wij nu eigenlijk zouden hebben gegeven. Er is toen contact geweest tussen mij en de financiële administratie. Vanuit het bestuur heeft de heer [D] de afhandeling van de advertenties toen overgenomen. Ik heb daar verder geen bemoeienis meer mee gehad.
(...)
Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit opdracht heb gegeven tot plaatsing van de advertenties waar het hier om gaat. Ik weet nog wel dat er vaak druk was in verband met de deadlines. Ik moest altijd snel de gecorrigeerde advertentie weer terugsturen. Nu u mij vraagt waarom ik het opdrachtformulier diverse keren heb ondertekend, antwoord ik u dat ik niet weet waarom ik dat destijds heb gedaan. Vermoedelijk omdat er al iets aan vooraf gegaan was, maar ik weet niet meer wat dat dan geweest zou moeten zijn.
Ik kan mij niet herinneren of mij destijds van de zijde van Steparo is medegedeeld dat het ging om tijdschriften met een oplage van maximaal 500 stuks en met een landelijk bereik. Als ik dat had geweten hadden wij destijds niet in deze tijdschriften geadverteerd. Voor een tijdschrift met een landelijk bereik is een oplage van 500 stuks wel erg weinig.”
(ii) Getuige [P2] was in de bewuste periode eveneens werkzaam op de afdeling P&O van Bartok. Zij verklaart dat zij altijd handelde in overleg met en in opdracht van [P1] indien zij iets moest doen ten aanzien van de plaatsing van advertenties. [P2] verklaart verder:
“Wat ik me over de advertenties waar het hier over gaat nog wel goed herinner, was dat er altijd sprake was van een deadline. Er moest dan voor een bepaald tijdstip worden gereageerd omdat de advertentie anders niet meer geplaatst kon worden. Het is juist dat onder diverse opdrachtbevestigingen mijn handtekening staat. Ik weet honderd procent zeker dat ik in die gevallen altijd vooraf overleg met mevrouw [P1] had. Ik neem aan dat ik alleen tekende als mevrouw [P1] er niet was en de ondertekening niet kon wachten. Maar zoals ik al zei, ik ondertekende nooit zonder eerst met haar te overleggen. Ik heb er geen herinnering aan of mevrouw [P1] op enig moment zelf opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van deze advertenties.
Over de telefoongesprekken die ik over deze advertenties heb gevoerd, weet ik eigenlijk niets meer, behalve dan dat er vaak een deadline was. Ik kan dus ook niet meer terughalen of ik telkens met dezelfde persoon heb gesproken. Ik wist niet dat de advertentieopdrachten in wezen allemaal aan dezelfde organisatie werden gegeven. Als ik er met terugwerkende kracht over nadenk en ik destijds door had gehad dat ik telkens door dezelfde persoon werd gebeld, zou ik dat wel merkwaardig hebben gevonden. Er was dan vast een belletje gaan rinkelen dat er iets aan de hand was.”
(iii) Tot slot is nog van belang de getuigenverklaring van [D]. Hij was destijds financieel directeur van Bartok. [D] heeft als volgt verklaard:
“Ik (werd) pas met het probleem van de advertenties geconfronteerd toen er aanmaningen begonnen binnen te komen. Ik weet niet meer precies wanneer dat was, maar ik meen in augustus 2001. Ik ben mij er toen meer direct mee gaan bemoeien en ontdekte ook dat het ging om advertenties met partijen waarmee wij niet op reguliere basis samenwerken. Ik heb mevrouw [P1] gevraagd hoe het kon dat er zoveel advertenties in deze periodieken zijn geplaatst. Zij vertelde mij toen dat zij verschillende keren is benaderd door bedrijven die haar meldden dat er een opdracht was gegeven om een advertentie te plaatsen en dat zij nog een opdrachtbevestiging moest tekenen alvorens tot plaatsing kon worden overgegaan. Indien zij dat snel zou doen kon de advertentie nog mee in het volgende nummer.
(...)
Een van de redenen dat ik argwaan kreeg was dat de prijs van de advertenties erg hoog was. Voor een soortgelijke advertentie in een gespecialiseerd verzekeringstijdschrift met een veel hogere oplage betaalden wij destijds slechts ongeveer 1.500 à 2.000 gulden.
(...)
Ik werd niet alleen geconfronteerd met aanmaningen van geïntimeerden, maar ontving ook nota’s voor nog te plaatsen advertenties. Aangezien de verschijningsfrequentie van de verschillende periodieken laag was, ongeveer vier keer per jaar, hadden wij er geen belang bij om de advertentie verschillende keren in hetzelfde periodiek te laten verschijnen.”
2.13 Naar het oordeel van het hof kan op grond hiervan worden aangenomen dat ook ten aanzien van Corex de hiervoor onder 2.10 beschreven misleidende techniek is gehanteerd. [X] c.s. hebben onvoldoende aangevoerd om tot een andere conclusie te komen, in het bijzonder hebben zij niet aangevoerd dat zij ten aanzien van Corex een andere werkwijze hebben gebezigd dan de bij hen te doen gebruikelijke. Dit betekent dat Corex is geslaagd in de eerste twee onderdelen van het haar opgedragen bewijs.
2.14 Wat betreft het derde onderdeel van het aan Corex opgedragen bewijs geldt het volgende. Corex heeft terzake gesteld dat zij de overeenkomsten nimmer had gesloten indien zij ervan op de hoogte was geweest dat het commerciële belang van adverteren in de tijdschriften van [X] c.s. nihil is. Corex wijst op de lage oplage, de wir-war van advertenties zonder enige samenhang naar doelgroep, regio, branche of opleiding en het feit dat alle uitgaven vrijwel identiek zijn. Voorts betwijfelt Corex of de tijdschriften deugdelijk worden verspreid. In zijn getuigenverklaring stelt [D] dat de prijs van de advertenties erg hoog was en dat Corex voor een soortgelijke advertentie in een gespecialiseerd verzekeringstijdschrift – [D] heeft het in dit verband gehad over Assurantiemagazine, VVP en de Beursbengel - met een veel hogere oplage destijds slechts ongeveer 1.500 à 2.000 gulden betaalde. [X] c.s. hebben dit een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit geldt ook ten aanzien van de stelling van Corex omtrent de gebrekkige verspreiding van de tijdschriften; [X] c.s. hebben immers – afgezien van een enkel voorbeeld – geen inzicht gegeven in (de opbouw) het abonneebestand van de verschillende tijdschriften. Dit had, gelet op de gemotiveerde stellingname van Corex, wel voor de hand gelegen. Naar het oordeel van het hof heeft Corex dan ook bewezen dat zij, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de ware stand van zaken omtrent de oplage en doelgroep van de periodieken waarin de advertenties werden geplaatst, nimmer zou hebben toegestemd in plaatsing van die advertenties tegen de door [X] c.s. in rekening gebrachte kosten. Corex is derhalve ook geslaagd in het derde onderdeel van de bewijsopdracht.
2.15 De conclusie is dat Corex in de bewijsopdracht is geslaagd. Wat betreft de juridische kwalificatie van de vaststaande feiten geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof kan de handelwijze van [X] c.s. worden gekwalificeerd als bedrog. Immers, de hierboven beschreven handelwijze, een combinatie van opzettelijk onjuiste mededelingen en verzwijgingen en andere kunstgrepen, is misleidend ten opzichte van Corex en had tot oogmerk Corex in dwaling te brengen en haar daarmee tot het aangaan van de overeenkomsten te bewegen. Voorts is komen vast te staan dat Corex, als zij niet in dwaling was gebracht, de onderhavige overeenkomsten niet had gesloten. Bij deze stand van zaken kunnen [X] c.s. zich er ook niet op beroepen dat Corex – kort gezegd – haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Dit alles betekent dat de onderhavige overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van bedrog.
2.16 Steparo, De Vlijt en [X] & Partners zijn gehouden tot terugbetaling van de door Corex aan hen betaalde bedragen. Daarbij geldt het volgende.
2.16.1 Ten aanzien van de oorspronkelijke conventionele vordering ziet het hof geen aanleiding om Steparo, De Vlijt en [X] & Partners onderling hóófdelijk aansprakelijk te achten voor de door hen te betalen bedragen, zoals door Corex gevorderd. De omstandigheid dat de rechtspersonen – kort gezegd - onderling gelieerd zijn en vanaf hetzelfde adres advertenties werven door middel van dezelfde misleidende verkooptechnieken, doet hier niet aan af.
2.16.2 [X] c.s. hebben niet weersproken dat de oorspronkelijke conventionele vordering tot terugbetaling van de al betaalde advertentiekosten een totaalbedrag van € 41.618,56 (inclusief BTW) betreft, per factuur te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Corex, en dat dat bedrag als volgt dient te worden onderverdeeld:
- ten aanzien Steparo een bedrag van € 14.874,85 (inclusief BTW);
- ten aanzien van De Vlijt een bedrag van € 9.783,92 (inclusief BTW);
- ten aanzien van [X] & Partners een bedrag van € 16.959,79 (inclusief BTW).
2.16.3 In eerste aanleg is Corex – op vordering van [X] c.s. - veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.293,51 aan [X] c.s. wegens onbetaald gebleven advertenties, vermeerderd met een bedrag van € 10.816,87 aan contractuele rente. Corex heeft deze bedragen inmiddels betaald. In hoger beroep heeft Corex hoofdelijke terugbetaling van deze twee bedragen gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente. Deze vordering is toewijsbaar. Het hof ziet geen aanleiding een uitsplitsing te maken over de verschillende vennootschappen, aangezien [X] c.s. in eerste aanleg dit bedrag gezamenlijk als één geheel van Corex hebben gevorderd.
2.17 Dan rest nog de vordering tegen [X]. Deze is gebaseerd op onrechtmatige daad. Hierover overweegt het hof als volgt. De handelwijze van Steparo, De Vlijt en [X] & Partners kan niet alleen worden gekwalificeerd als bedrog, maar vormt tevens een onrechtmatige daad ten opzichte van Corex. Immers, hun handelwijze is (tevens) in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in artikel 6:162 BW. Geconstateerd kan worden dat [X] rechtstreeks invloed had op deze handelwijze. [X] houdt (indirect) 100% van de aandelen in deze vennootschappen en is bovendien bestuurder daarvan. Onbestreden is voorts dat [X] zich (vrijwel) dagelijks met de feitelijke acquisitie van advertenties voor (in ieder geval enkele van) de omstreden tijdschriften bezighoudt. [X] heeft evenmin (voldoende gemotiveerd) bestreden dat hij ook de werkwijze bepaalt of beïnvloedt van de overige advertentieverkopers bij Steparo, De Vlijt en [X] & Partners, althans dat hij hierin een voorbeeldfunctie vervult. Gezien deze omstandigheden kan, naar het oordeel van het hof, aan [X] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van het onrechtmatig handelen door Steparo, De Vlijt en [X] & Partners. [X] heeft persoonlijk gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens Corex in acht had moeten nemen. Hij is daarom (hoofdelijk) aansprakelijk voor de terugbetaling van alle onder 2.16.2 en 2.16.3 genoemde bedragen.
Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep van Corex slaagt.
3. Slotsom
3.1 Het hoger beroep van Corex slaagt; er bestaat geen belang meer bij behandeling van de afzonderlijke grieven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
3.2 Het hof zal alsnog de tussen Corex enerzijds en Steparo, De Vlijt en [X] & Partners gesloten overeenkomsten vernietigen op grond van bedrog. Het hof zal de door Corex gevorderde bedragen toewijzen met in achtneming van hetgeen hiervoor onder 2.16 is overwogen.
3.3 De overige vorderingen van Corex zullen worden afgewezen; Corex heeft bij de meeste daarvan ook geen belang meer. Opmerking verdient nog dat Corex bij memorie na enquête voorts voor het eerst heeft gevorderd dat [X] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van “het gelegde conservatoire beslag p.m.”. Nu echter gesteld noch gebleken is dat en wanneer Corex beslag heeft gelegd onder [X] c.s. en welke daarvan de kosten zijn, zal die vordering worden afgewezen.
3.4 Tot slot zullen [X] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij – hoofdelijk – worden veroordeeld in de proceskosten.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
- vernietigt op grond van bedrog de tussen Corex enerzijds en Steparo, De Vlijt en [X] & Partners anderszijds gesloten overeenkomsten tot plaatsing van advertenties;
- veroordeelt Steparo en [X] – hoofdelijk - tot betaling aan Corex van een bedrag van € 14.874,85 (inclusief BTW), per factuur te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Corex tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt De Vlijt en [X] – hoofdelijk – tot betaling aan Corex van een bedrag van € 9.783,92 (inclusief BTW), per factuur te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Corex tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [X] & Partners en [X] – hoofdelijk – tot betaling van een bedrag van € 16.959,79 (inclusief BTW), per factuur te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Corex tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Steparo, De Vlijt, [X] & Partners en [X] – hoofdelijk – tot betaling aan Corex van een bedrag van € 24.293,51 en een bedrag aan contractuele rente van € 10.816,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Corex tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [X] c.s. – hoofdelijk - in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Corex gevallen in eerste aanleg op € 855,18 aan verschotten en op € 3.068,18 aan salaris procureur en in hoger beroep op € 2.905,05 aan verschotten en op € 8.970,50 aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, A. van Haeringen en C.A. Joustra en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2008.