Uitspraak
29 april 2008
derde civiele kamer
zaaknummer 104.002.974
rolnummer (oud): 06/1285
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maarssens Bouwbedrijf B.V.,
gevestigd te Maarssen,
appellante,
procureur: mr. E.L. Kalis,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Konst Exploitatie Maatschappij B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.N. van Regteren Altena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 9 maart 2005, 24 mei 2006 en 11 oktober 2006 en het herstelvonnis van 6 december 2006, die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna: MBB) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna: Konst) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 MBB heeft bij exploot van 29 november 2006 Konst aangezegd van de vonnissen van 24 mei 2006 en 11 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Konst voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft MBB zes grieven tegen die vonnissen aangevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen met afwijzing van de vordering van Konst en met veroordeling van Konst in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na het in deze zaak te wijzen arrest en uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Konst de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van MBB in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Daarna heeft MBB akte verzocht van het overleggen van een productie, waarna Konst antwoord-akte heeft verzocht, waarbij zij tevens een drietal producties in het geding heeft gebracht.
2.5 Ter zitting van 13 februari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, MBB door mr. F.-N. Grooss, advocaat te Den Haag, en Konst door mr. H.J.D. ter Waarbeek, advocaat te Nijkerk; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op 24 oktober 2002 heeft Utrechtseweg B.V. - een aan Konst gelieerde vennootschap - het perceel [adres] te Hilversum gekocht van Bodemgoed B.V. voor € 1.448.000,00 inclusief btw. Het perceel was 3.592 m2 groot en bebouwd met een vrijstaande villa uit de jaren ’70. Die villa zou gesloopt worden, zo was de bedoeling. Levering en betaling zouden plaatsvinden uiterlijk drie dagen nadat de sloopwerkzaamheden zouden zijn gereedgekomen. Vervolgens zou het perceel worden overgedragen aan Konst voor een bedrag van € 1.200.000,00 exclusief btw.
3.2 Op 14 maart 2003 heeft Konst het perceel verkocht aan MBB voor een koopprijs van € 1.350.000,00 exclusief btw, vermeerderd met een bemiddelingsvergoeding van € 200.000,00 exclusief btw. De overeenkomst is aangegaan onder ondermeer de opschortende voorwaarde dat voor het perceel een onherroepelijke bouwvergunning voor een binnen het vigerend bestemmingsplan passend appartementengebouw voor zes appartementen zou worden verleend.
3.3 MBB heeft een architect opdracht gegeven een bouwplan te ontwerpen. Deze architect, [A.], heeft een schetsontwerp gemaakt dat hij op 27 mei 2003 met een “senior medewerker bouwen” van de gemeente Hilversum heeft besproken. Van de zijde van de gemeente zijn toen geen bezwaren geuit tegen het plan; het plan leek inpasbaar in het vigerend planologisch regime. Vervolgens is dit schetsontwerp op 10 juli 2003 voorgelegd aan de Welstandscommissie. In de aan MBB toegestuurde notulen van de vergadering van de Welstandscommissie staat hierover:
Op de aangeleverde foto’s van de omgeving valt duidelijk af te lezen wat de kwaliteiten zijn van de oorspronkelijke panden in de buurt van dit voorstel. Het zijn echte villa’s met heldere kapconstructies, ruim bemeten van opzet van het interieur wat af te lezen valt aan het exterieur en weloverwogen gevelcomposities. Bovendien spelen de getoonde panden allemaal zeer specifiek in op de eromheen gelegen omgeving en zijn de tuinen, ondanks de bebouwing, altijd royaal van maat om de bebouwing heen. De commissie is van mening dat het ingediende plan aan al deze aspecten wel vaag doet denken, maar op geen enkele wijze ook daadwerkelijk een kwalitatieve uitvoering hiervan waar zal maken. Het volume is volgepropt met klein bemeten woonfuncties, een massale hoeveelheid ramen, niet alleen in de gevels, maar ook in het dak, een enorme entree naar de parkeergarage en balkons van ongepaste afmeting. Ook de relatie met de tuin acht de commissie onvoldoende. De commissie is van mening dat de ingeslagen weg de vereiste kwaliteit in deze omgeving ten zeerste ontbeert.
3.4 Bij brief van 8 augustus 2003 heeft MBB aan Konst geschreven dat de Welstandscommissie het ontwerp volledig had afgekraakt en dat zij meende dat aan de voorwaarde dat een onherroepelijke bouwvergunning voor een gebouw voor zes appartementen zou worden verleend, niet of nauwelijks zou kunnen worden voldaan. MBB heeft Konst in die brief voorgesteld de koop te ontbinden.
3.5 Op 19 augustus 2003 heeft overleg plaatsgevonden tussen de door MBB ingeschakelde architect enerzijds en een stedenbouwkundige en een juridisch medewerkster van de gemeente Hilversum anderzijds, teneinde de mogelijkheden af te tasten om te komen tot de bouw van een appartementencomplex op het in geding zijnde perceel. In dit overleg is namens de gemeente aangegeven dat de gemeente naar aanleiding van reacties van burgers, kritisch stond tegenover nieuwe ontwikkelingen op terreinen waar in de plaats van een bestaande villa nieuwe (appartementen)gebouwen ontstaan. Het complex zou zich moeten presenteren als één grote villa, waarbij in vormgeving en presentatie voorkomen zou moeten worden dat een gestapelde indruk ontstaat, aldus het verslag van de bespreking. Verder staat daarin dat de gemeente - hoewel de planvoorschriften ruime bebouwing toelaten op deze plaats - via de “beschrijving in hoofdlijnen” zou trachten te voorkomen dat in de kap grote raamopeningen en balkons worden aangebracht, waardoor de indruk zou kunnen ontstaan dat er in de kap separaat wordt gewoond.
3.6 Konst heeft bij brief van 6 november 2003 het voorstel van MBB om de koop te ontbinden, van de hand gewezen en gesteld dat MBB in overleg met de architect diende af te stemmen welke aanpassingen noodzakelijk waren om het planontwerp aan te passen aan de wensen van de Welstandscommissie. Hierop heeft MBB bij brief van 28 november 2003 gereageerd, waarbij zij kort gezegd heeft volhard in haar standpunt dat het geen zin had tijd en moeite te steken in het trachten te verkrijgen van een positief welstandsadvies. Daarbij heeft zij het hiervoor bedoelde verslag van het overleg op 19 augustus 2003 van haar architect met de medewerkers van de gemeente meegestuurd.
3.7 Bij brief van 24 maart 2004 heeft Konst bij MBB geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de vergunningaanvraag. MBB heeft daarop bij brief van 26 maart 2004 medegedeeld de koopovereenkomst als ontbonden te beschouwen.
Bij brief van 17 mei 2004 heeft de advocaat van Konst aan MBB een termijn van vijf dagen gegeven om actie te ondernemen “zodat alsnog een bouwvergunning wordt afgegeven”. De bouwvergunning zal dan binnen twee maanden moeten kunnen worden afgegeven, aldus de advocaat. De brief eindigt als volgt:
In het geval u binnen de gestelde termijn niet de nodige actie onderneemt of wanneer de bouwvergunning niet wordt verleend, of mij daaromtrent niet informeert, kan ik niet anders dan constateren dat u – om mij onduidelijke redenen – belet dat een bouwvergunning wordt afgegeven en aldus de nakoming van de overeenkomst frustreert. (…)
3.8 In reactie daarop heeft MBB op 25 juni 2004 aan de advocaat van Konst geschreven:
(…)
Eén van de voorwaarden (…) houdt in dat afname eerst zal plaatsvinden nadat een onherroepelijke bouwvergunning is verleend. (…)
De Welstandscommissie concludeerde (…) dat de ingeslagen weg de vereiste kwaliteit in deze omgeving ten zeerste ontbeert. (…) Uit de notulen van de Welstandscommissie blijkt overduidelijk, dat elk plan dat afwijkt van de oorspronkelijke panden in de buurt – volgens de Welstandscommissie zijn dat echte villa’s – zal worden afgewezen. Onder die omstandigheden hebben wij gemeend dat verdere inspanningen zinloos zijn en uitsluitend kosten met zich brengen en niet zullen leiden tot afgifte van een bouwvergunning voor een appartementengebouw van 6 appartementen(…)
(…) uw cliënte [reageert] op 6 november 2003 met de mededeling dat het ontwerp aangepast zal moeten worden (…) In die periode hebben wij meerdere gesprekken met de gemeente gevoerd over de aanpassing van het ontwerp, onder meer op 19 augustus, 3 oktober en 3 november. Deze gesprekken hebben niet het gewenste resultaat opgeleverd.
Uw citaat (…) uit het gespreksverslag dat de architect met de gemeente heeft gevoerd, is niet reëel en bovendien onvolledig. Vanzelfsprekend zal de gemeente meedelen dat het mogelijk is een appartementengebouw te realiseren. Immers, volgens het bestemmingsplan is dit toegestaan. De voorschriften van het bestemmingsplan zijn evenwel dermate vaag gesteld dat de gemeente voldoende ruimte heeft, om in negatieve zin te beslissen. (…)
(…) wij [hebben] ruimschoots voldoende inspanningen verricht een bouwvergunning te verkrijgen. Uit de vele gesprekken die wij inmiddels met de gemeente over dit project hebben gevoerd, blijkt dat de gemeente geen vergunning zal verlenen voor de bouw van een appartementengebouw en zeker niet voor een gebouw waarbij in de kap 2 appartementen gehuisvest zullen worden. In dat geval is het gelet op de toegestane bouwmogelijkheden dan ook onmogelijk een appartementengebouw met 6 appartementen te realiseren.
Hieruit volgt dat de voorwaarde die wij met uw cliënte hebben afgesproken, te weten afname bij afgifte van een onherroepelijke bouwvergunning ter realisatie van een appartementengebouw voor 6 appartementen nimmer in vervulling zal gaan. Onder die omstandigheden kunnen wij niet worden verplicht het perceel af te nemen en de koopsom te voldoen. (…)
3.9 Bij brief van 15 maart 2005 heeft Konst de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
3.10 Op 24 maart 2005 heeft Utrechtseweg B.V. het in geding zijnde perceel verkocht aan een derde voor € 1.350.000,00. Levering heeft plaatsgevonden op 4 april 2005.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Niet in geschil is dat de overeenkomst van 14 maart 2003 is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat voor het perceel een bouwvergunning wordt verleend voor de bouw van een uit zes appartementen bestaand complex. Volgens Konst heeft MBB de vervulling van die opschortende voorwaarde belet door slechts één schetsontwerp voor te leggen aan de Welstandscommissie en dit ontwerp - nadat de Welstandscommissie het had verworpen - niet meer aan te passen en opnieuw voor te leggen aan de Welstandscommissie, laat staan een bouwvergunning aan te vragen. Daarom dient volgens Konst de opschortende voorwaarde op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld te worden beschouwd. Op die grond heeft Konst in conventie gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de voorwaarde is vervuld dat ten aanzien van het in geding zijnde perceel een onherroepelijke bouwvergunning voor de realisatie van een appartementengebouw met zes appartementen wordt verleend,
- te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst van 14 maart 2003 per 15 maart 2005 geheel is ontbonden, althans die koopovereenkomst te ontbinden,
- MBB te veroordelen tot vergoeding van haar schade, bestaande uit (a) een rentevergoeding van 5,5% per jaar over € 1.200.000,00 over de periode van 26 maart 2004 tot 1 april 2005, (b) het verschil tussen het bedrag waarvoor het perceel op 24 maart 2005 moest worden verkocht en waarvoor zij het op 14 maart 2003 aan MBB had verkocht, zijnde € 183.193,00 (c) de wettelijke handelsrente over € 333.193,00 over de periode van 26 maart 2004 tot 1 april 2005 en vanaf 1 april 2005 over € 183.193,00, tot aan de dag van volledige betaling van laatstgenoemd bedrag (d) buitengerechtelijke kosten ad € 2.578,97.
De rechtbank heeft deze vorderingen in conventie toegewezen. De reconventionele vordering, die strekt tot afgifte van een verklaring voor recht dat de verbintenissen uit de koopovereenkomst zijn komen te vervallen wegens het niet in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, heeft de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft MBB niet alsnog de toewijzing van haar vordering in reconventie gevorderd. Dit betekent dat het geschil in hoger beroep is beperkt tot het in conventie gegeven oordeel.
4.2 Grief II komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat MBB de vervulling van de voorwaarde heeft belet. MBB heeft aangevoerd dat zij alles heeft gedaan wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar gevergd kon worden om te komen tot het verlenen van een bouwvergunning. Al in een vroeg stadium was volgens MBB echter duidelijk dat het weinig zin had door te gaan met dit project omdat de gemeente hoe dan ook zou trachten de vergunning tegen te houden, waardoor alleen maar geld, tijd en moeite verspild zouden worden.
4.3 Ter beoordeling staat of MBB de vervulling van het intreden van de voorwaarde dat een bouwvergunning wordt verleend, heeft belet. De enkele omstandigheid dat MBB na voorlegging van één schetsontwerp aan de Welstandscommissie heeft besloten geen bouwvergunning aan te vragen, is daartoe - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - onvoldoende. In zoverre slaagt de grief. Op basis van informatie van de Welstandscommissie kan immers al in een vroeg stadium duidelijk zijn dat het waarschijnlijk zinloos zal zijn verdere plannen door te zetten omdat de Welstandscommissie aan de plannen nooit haar goedkeuring zal verlenen. Dit geldt met name omdat de welstandstoets in hoge mate wordt bepaald door het subjectieve oordeel van ter zake deskundigen. Dit brengt mee dat het in rechte aanvechten van een welstandsoordeel - anders dan het debat over de verdere gronden waarop volgens artikel 44 Woningwet een bouwvergunning geweigerd moet worden, welk debat in beginsel steeds beperkt is tot de vraag of al dan niet aan bepaalde objectieve voorwaarden is voldaan - zeer lastig is. Het aangaan van de (rechts)strijd op dit punt is bovendien niet te vermijden omdat in het stelsel van artikel 44 Woningwet het gegeven dat een bouwplan naar het oordeel van de Welstandscommissie niet voldoet aan redelijke eisen van welstand, een imperatieve weigeringsgrond vormt. Tegen die achtergrond kan een beslissing om het plan verder niet door te zetten, niet zonder meer worden aangemerkt als voorbarig of onjuist. Integendeel, wanneer op basis van juiste argumenten in een vroegtijdig stadium wordt onderkend dat een plan niet haalbaar is, voorkomt dit het zinloos aanwenden van tijd, energie en geld. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of MBB zich in het kader van het voorbereiden van een bouwvergunningaanvraag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voldoende heeft ingespannen bij het ontwikkelen van het bouwplan en of zij na voorlegging van dit plan aan de Welstandscommissie op basis van juiste argumenten tot de conclusie is gekomen dat het zinloos was verdere plannen aan die commissie voor te leggen.
4.4 Blijkens de notulen van de vergadering van de Welstandscommissie is er in het ontwerp sprake van klein bemeten woonfuncties en past het ontwerp niet in de omgeving. Wat betreft dit laatste is in een later stadium van de zijde van de gemeente duidelijk gemaakt dat met name bezwaar bestaat tegen de “gestapelde uitstraling” van het gebouw en tegen het feit dat het plan voorziet in het realiseren van twee afzonderlijke wooneenheden in de kap, waardoor ook in de kap grote raamopeningen en balkons moeten komen.
4.5 Het in geding zijnde perceel heeft volgens de koopakte waarbij het door Bodemgoed B.V. is verkocht aan Utrechtseweg B.V. (productie 3 bij inleidende dagvaarding) een oppervlakte van 3.592 m2 en is blijkbaar gelegen op gronden die in het vigerende bestemmingsplan de bestemming “Woondoeleinden 2 (W2)” hebben. Bij gelegenheid van het pleidooi is in dit verband het volgende gebleken. Ingevolge de bouwvoorschriften zoals verwoord in lid 3 onder c van artikel 8 van de bij het bestemmingsplan behorende planvoorschriften, mag op een perceel met een dergelijke omvang 5% van de perceelsgrootte plus 225 m2 worden bebouwd met hoofdgebouwen, bijgebouwen en overkappingen, tenzij op de plankaart een ander bebouwingspercentage is aangegeven. Van dit laatste is niet gebleken. Dat brengt mee dat ongeveer 400 m2 van het perceel bebouwd mag worden. Binnen de maximale goothoogte van 7,5 m mogen ten hoogste twee bouwlagen worden gerealiseerd en in de kap ten hoogste één bouwlaag, aldus artikel 8 lid 3 onder i en j van de planvoorschriften. Dit betekent dat ter plaatse een gebouw met een vloeroppervlakte van ten hoogste drie maal 400 m2 gerealiseerd kan worden, zijnde 1.200 m2. Voor een gebouw met zes appartementen zou dat betekenen - wanneer ook rekening wordt gehouden met het feit dat er gemeenschappelijke (verkeers)ruimtes nodig zijn - dat ieder appartement gemiddeld zo’n 175 m2 groot kan zijn.
Uit de overgelegde ontwerptekeningen blijkt dat het door architect [A.] geschetste appartementengebouw een grondoppervlakte van ongeveer 400 m2 beslaat (ongeveer 20 x 20 meter) en dat het bestaat uit 3 bouwlagen. Nu niet gesteld of gebleken is dat het ontwerp overbodig ruime gemeenschappelijke ruimtes bevat, moet het ervoor worden gehouden dat de geschetste appartementen de maximaal haalbare grootte hebben. Desalniettemin was de Welstandscommissie van mening dat er sprake is van “klein bemeten woonfuncties”. Kennelijk stond de Welstandscommissie ter plaatse dus een complex met ruimere appartementen voor ogen. Dat zou in het verdere traject problemen hebben opgeleverd aangezien partijen waren overeengekomen dat er een bouwvergunning diende te komen voor een gebouw met zes appartementen. Konst heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat dit probleem overkomelijk was.
4.6 Een ander obstakel is dat de Welstandscommissie het plan niet vond passen in de groene villarijke omgeving. Van de zijde van de gemeente is in latere overleggen onder verwijzing naar de bij het bestemmingsplan behorende beschrijving in hoofdlijnen in dit verband ondermeer aangegeven dat met name het gestapelde karakter van het ontwerp een probleem vormde. Blijkbaar wenste men een gebouw dat het uiterlijk had van één grote villa. Ook het wonen in de kap vond de gemeente blijkbaar niet acceptabel. Wat dit laatste betreft, heeft te gelden dat deze tegenwerping te pareren zou zijn geweest met het argument dat de planvoorschriften nu eenmaal bewoning in de kap toelieten. Dat is anders ten aanzien van het “gestapelde karakter”. Dit betreft de uitstraling van het bouwwerk; daarover bevatten de planvoorschriften geen bepalingen. Het is bij uitstek een beoordeling die behoort tot de competentie van de Welstandscommissie.
4.7 Volgens Konst was aan het bezwaar dat het bouwwerk er meer moet uitzien als een echte villa, tegemoet te komen. Zij heeft daartoe verwezen naar schetsontwerpen die architect [A.] op haar verzoek heeft gemaakt en die zij in hoger beroep heeft overgelegd als producties 2a en 2b bij haar antwoordakte van 9 oktober 2007. Aan Konst moet worden toegegeven dat deze schetsen een betere “landhuisuitstraling” hebben dan het aan de Welstandscommissie voorgelegde schetsontwerp. Dit komt met name doordat de twee geschetste gebouwen veel compacter ogen. Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze tekeningen echter niet worden aangenomen dat aan het bezwaar van de Welstandscommissie tegemoet kon worden gekomen omdat de tekeningen niet op schaal zijn. Daarbij is het volgende van belang. Uit rov. 4.5 volgt dat wanneer rekening wordt gehouden met het gegeven dat ter plaatse zes appartementen gerealiseerd moeten worden van enige omvang, dit betekent dat de ter plaatse geldende maximale bouwmaten – een bouwvlak van ongeveer 400 m2, een maximale goothoogte van 7,5 meter en ten hoogste drie bouwlagen, waarvan één in de kap – volledig benut zullen moeten worden. Uitgaande van een min of meer vierkant bebouwingsvlak (zoals ook de schetsen suggereren), leert een rekenkundige vergelijking dat de gevellengte in verhouding tot de gevelhoogte dan veel groter moet worden (namelijk 4,1:1) dan de schetsen suggereren (te weten 3,5:1 respectievelijk 2,3:1). Daardoor gaat niet alleen de compacte uitstraling van de schetsontwerpen voor een belangrijk deel verloren, maar wordt ook de “gelaagde uitstraling” weer groter. Om deze reden bieden de schetsen onvoldoende grond om aan te nemen dat aan het vereiste dat het gebouw niet een gestapeld karakter zou hebben, tegemoet zou kunnen worden gekomen.
4.8 Uit het voorgaande volgt tevens dat de bezwaren van de Welstandscommissie van dien aard waren dat zij in het verdere ontwikkelingstraject een groot obstakel zouden vormen, met name omdat niet goed valt in te zien hoe op een bouwvlak van ongeveer 400 m2 in drie woonlagen (dus op ongeveer 1.200 m2) zes appartementen gerealiseerd zouden kunnen worden die ruimer bemeten zijn dan de appartementen in het aan de Welstandscommissie voorgelegde schetsontwerp, waarbij het te realiseren bouwwerk aan de buitenzijde ook nog eens geen “gelaagd aanzien” mag hebben. Bij deze stand van zaken had het minst genomen op de weg van Konst gelegen om voldoende concreet aan te geven hoe aan die bezwaren tegemoet zou kunnen worden gekomen, dan wel hoe die bezwaren via het maken van bezwaar of het instellen van beroep met succes zouden kunnen zijn bestreden.
Konst heeft gemeend te kunnen volstaan met het verwijzen naar de herhaalde mededeling van de gemeente dat op deze plaats op zichzelf wel een appartementengebouw gerealiseerd zou kunnen worden. Aan die mededeling kan in deze zaak echter geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. MBB heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de gemeente niet anders kon dan zich in deze zin uit te laten, omdat het vigerende bestemmingsplan de bouw van een appartementencomplex op deze plaats nu eenmaal toeliet.
Nu Konst heeft verzuimd aan te geven hoe aan de bezwaren van de welstandscommissie tegemoet zou kunnen worden gekomen of hoe deze bestreden zouden kunnen worden, moet het ervoor worden gehouden dat dit onmogelijk zou zijn geweest. Omdat ook niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat de Welstandscommissie bereid zou zijn haar bezwaren in te trekken, betekent dit dat het aanvragen van een bouwvergunning in de gegeven omstandigheden zinloos zou zijn geweest. De bouwvergunning had dan immers wegens een negatief welstandsadvies geweigerd moeten worden en tegen die weigering zou ook niet met succes kunnen worden opgekomen. Dat zou betekenen dat voor niets nog veel tijd en energie in het project gestoken had moeten worden en dat voor niets kosten voor het completeren van ontwerp-, bouw- en constructietekeningen en legeskosten gemaakt hadden moeten worden.
4.9 Onvoldoende is derhalve gebleken dat MBB de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet door de afgifte van een bouwvergunning voor de bouw van een appartementencomplex met zes appartementen te belemmeren, zoals Konst ter onderbouwing van haar vordering heeft gesteld. Daarmee slaagt niet alleen grief II, maar komt ook de grondslag aan de vordering van Konst te ontvallen. De brief die de advocaat van Konst op 17 mei 2004 aan MBB heeft gestuurd en die door de rechtbank is aangemerkt als een ingebrekestelling, doet aan het voorgaande niet af. Deze brief kan naar het oordeel van het hof namelijk niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt omdat uit de overeenkomst die partijen hebben gesloten niet volgt dat de bouwvergunning binnen een bepaalde periode zou moeten zijn afgegeven (vgl. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257), zodat Konst hooguit kon eisen dat MBB binnen een bepaalde periode bepaalde acties richting de gemeente zou ondernemen teneinde de afgifte van een bouwvergunning te bevorderen.
Slotsom
De vordering van Konst moet wegens het slagen van grief II alsnog worden afgewezen. Met het slagen van die grief is immers gegeven dat in rechte niet is komen vast te staan dat MBB het intreden van de voorwaarde heeft belet. De verdere grieven van MBB kunnen bij gebrek aan belang buiten behandeling blijven.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voor zover gewezen in conventie. Omdat het oordeel dat de rechtbank in reconventie heeft gegeven, in hoger beroep als zodanig niet gemotiveerd is aangevochten door MBB, moet dit deel van het vonnis worden bekrachtigd.
Konst dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met dien verstande dat het in eerste aanleg alleen gaat om de kosten van de procedure in conventie. Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van MBB zal over de proceskosten de wettelijke rente worden toegewezen vanaf twee weken na deze uitspraak.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 24 mei 2006 en 11 oktober 2006 voor zover gewezen in conventie,
en in zoverre opnieuw recht doende,
wijst de door Konst in conventie ingestelde vordering af,
veroordeelt Konst in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MBB voor de procedure in eerste aanleg in conventie begroot op € 241,00 voor griffierecht en op € 5.000,00 voor procureurssalaris en voor de procedure in hoger beroep begroot op € 5.566,32 voor verschotten en op € 9.789,00 voor procureurssalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedrag vanaf 14 dagen na dit arrest,
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover gewezen in reconventie.
Dit arrest is gewezen door mrs. Vaessen, Van Acht en Lenselink en uitgesproken in het openbaar op dinsdag 29 april 2008.