Uitspraak
27 november 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2007/066
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. F.B. Falkena,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Info Support Mailhosting B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerde,
procureur: mr. A. Knigge.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) op 13 september 2006 tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: IS Mailhosting) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie gewezen vonnis. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 12 december 2006 IS Mailhosting aangezegd in hoger beroep te komen van het hiervoor genoemde vonnis, met dagvaarding van IS Mailhosting voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van IS Mailhosting in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft IS Mailhosting de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, onder bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, zulks voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Tegen de overweging van de kantonrechter onder 3.2 van het bestreden vonnis:
“Naar het oordeel van de kantonrechter hadden IS Mailhosting en [appellant] met het sluiten van de overeenkomst d.d. 4 maart 2005, die de schriftelijke weerslag vormt van de gemaakte afspraken vóór en vanaf 1 januari 2005, niet de bedoeling en stond hen dus ook niet voor ogen, een arbeidsovereenkomst te sluiten.”
Grief II
Tegen de overweging van de kantonrechter onder 3.3 van het bestreden vonnis.
Grief III
Tegen de overweging van de kantonrechter onder 3.4 van het bestreden vonnis:
“Ook de wijze waarop IS Mailhosting en [appellant] aan de managementovereenkomst vanaf 1 januari 2005 feitelijk uitvoering hebben gegeven, vormt geen reden voor de kantonrechter te concluderen, dat alsnog een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.”
Grief IV
Tegen de overweging van de kantonrechter onder 3.4 van het bestreden vonnis:
“De brief van 26 augustus 2006 waaruit blijkt dat de belastingdienst geen VAR aan [appellant] wenste te verstrekken, maakt die conclusie niet tot een andere. De uit deze brief geschreven zin “Dit betekent dat u (de heer [appellant]) in plaats van via de management B.V. van u (Lithiume B.V.) uw werkzaamheden voor onze vennootschap hebt uitgevoerd door middel van een arbeidsovereenkomst met onze vennootschap vanaf 1 januari 2005, zijnde de datum waarop de managementovereenkomst een aanvang heeft genomen”, welke zin volgt op de zin “Wij hebben u in voornoemde bespreking medegedeeld, dat de managementovereenkomst door de fiscale/sociale autoriteiten niet wordt erkend, aangezien u desgevraagd door ons geen VAR verklaring kunt overleggen.”, is weliswaar ongelukkig geformuleerd, maar moet in de context redelijkerwijs aldus worden uitgelegd dat die werkzaamheden fiscaalrechtelijk niet als dienstbetrekking kunnen worden beschouwd. Daarmee is niet door IS Mailhosting gesteld of erkend dat er in civielrechtelijke zin ook van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken.”
“De (het hof leest) in genoemde brief daaropvolgend geschreven zin
“Wij hebben u aangeboden om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 30 september 2005 te doen lopen. Alsdan neemt deze een einde. Wij zullen u een dezer dagen een vastlegging daarvan toezenden ter ondertekening door u.” geeft volgens de kantonrechter redelijkerwijs aan dat IS Mailhosting [appellant] aanbiedt -weliswaar op een juridisch nogal ongelukkig geformuleerde wijze- dat, anders dan partijen oorspronkelijk voor ogen heeft gestaan, de contractuele relatie thans zal worden omgezet in een arbeidsovereenkomst (…)”
4 De vaststaande feiten
4.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.2 In de “managementovereenkomst”, die partijen in december 2004 zijn overeengekomen en die zij op 4 maart 2005 hebben getekend, is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
ARTIKEL 1 TAAK Pro EN FUNCTIE
1. Lithiume zal per datum van ondertekening van deze overeenkomst ten behoeve van de vennootschap met ingang van de samenwerkingsdatum management- en adviesdiensten verrichten, leiding geven aan binnen de vennootschap uit te voeren activiteiten (zie bijlage 6) alsmede andere werkzaamheden verrichten die tot een optimale bloei en ontplooiing van de vennootschap kunnen leiden, welke voor de overeengekomen managementvergoeding van Lithiume verlangd kunnen worden.
In ieder geval behoren tot de werkzaamheden van Lithiume (resp. [appellant]):
- de operationele leiding van de activiteiten van de vennootschap;
- het onderhouden van goede relaties met klanten en personeelsleden;
- het opstellen van een jaarlijks bedrijfsplan, een begroting en een investeringsplan.
Daarnaast dient Lithiume (resp. [appellant]) regelmatig in overleg te treden met ISD betreffende:
- het operationele resultaat van de vennootschap;
- en overigens de aandeelhouders van de vennootschap periodiek informeren over de gang van zaken van de vennootschap.
Ten behoeve van voornoemde werkzaamheden stelt Lithiume [appellant] ter beschikking. [appellant] heeft de eigen verplichting alles te doen en na te laten wat een goede bestuurder behoort te doen en na te laten teneinde de zaak en de belangen van de vennootschap te bevorderen, te ontwikkelen en uit te breiden. [appellant] zal zich hierbij richten naar de algemene richtlijnen, welke de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de vennootschap aan Lithiume heeft gegeven en nog zal geven, een en ander conform het directiereglement, (bijlage 2) aan deze managementovereenkomst zal worden gehecht. De werkzaamheden kunnen door Lithiume (resp. [appellant]) naar eigen inzicht en op door Lithiume resp. [appellant] te bepalen tijdstippen worden uitgevoerd, daarbij rekening houdende met de belangen van de vennootschap. Tevens zal zowel Lithiume als [appellant] de aanwijzingen en richtlijnen van ISD dienen op te volgen, in het bijzonder die van ISM.
(…)
3. Lithiume zal de hierboven genoemde taken laten uitvoeren door haar bestuurder, [appellant] voornoemd. Lithiume is bevoegd, doch niet verplicht, naast of in plaats van [appellant] andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht, een en ander echter niet dan na voorafgaande schriftelijke toestemming door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de vennootschap en aan welke toestemming door de vennootschap voorwaarden kunnen worden verbonden.
(…)
ARTIKEL 3 VERGOEDINGEN Pro/KOSTEN
“(…)
Maandelijks zal op voornoemde fee (hof: de vergoeding voor managementdiensten) in mindering worden gebracht de eventueel door de vennootschap in de desbetreffende maand verschuldigde premies inzake wettelijke sociale verzekeringen normaliter in te houden in een arbeidsrechtelijke verhouding werkgever/werknemer (zie berekening 2005 voor deze premies bijlage 5).
(…)
2. Lithiume heeft de beschikking over een eigen auto (…). Aan Lithiume zullen alle autokosten van voornoemd type auto (…) vergoed worden op declaratiebasis indien en voorzover door haar gedragen. (…)
3. Voor andere zakelijke reiskosten, zakelijke telefoonkosten en zakelijke verblijfkosten die kunnen worden toegerekend aan de werkzaamheden voortvloeiende uit deze overeenkomst, ontvangt Lithiume op declaratiebasis een vergoeding, separaat van de in artikel 3 lid 1 genoemde Pro maandelijkse vergoeding.
4. Lithiume zal in het geval de op grond van deze overeenkomst feitelijk bij de vennootschap werkzame personen ten gevolge van ziekte of arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van maximaal 52 aaneengesloten weken afwezig is en voorts overeenkomstig het bepaalde in artikel 1 lid 3 geen Pro plaatsvervanger is aangesteld, recht hebben op de in artikel 3 lid 1 genoemde Pro managementvergoeding tot een bedrag ter grootte van:
a. 100% gedurende negentig niet gewerkte werkdagen in enig kalenderjaar. Voor de overige niet gewerkte werkdagen in enig kalenderjaar, is de vergoeding nihil;
b. 0% van de alsdan buiten de periode van langer dan 365 aaneengesloten niet gewerkte weken.
(…)
5. De vennootschap zal gedurende de periode, dat Lithiume haar optie tot verwerving van aandelen B in de vennootschap heeft uitgenodigd, niet aansprakelijk zijn voor enige afdracht aan belastingen, premies sociale lasten en verzekeringen uit hoofde de managementovereenkomst tussen de vennootschap en Lithiume danwel tussen Lithiume en [appellant]. Lithiume en [appellant] zullen de vennootschap vrijwaren voor alle claims uit dien hoofde, inclusief kosten en uitgaven om zulke claims te bestrijden en verplichten zich in en buiten rechte om zich tegen zulke claims te verdedigen. Lithiume resp. [appellant] stellen de vennootschap onverwijld op de hoogte, indien zij op grond van vorenstaande aansprakelijk worden gesteld.
Vennootschap zal gedurende de periode, dat Lithiume van haar recht tot verwerving van alle aandelen B in de vennootschap nog geen gebruik heeft gemaakt alle verschuldigde premies (werknemersdeel) inzake wettelijke sociale lasten in mindering brengen op de fee artikel 3 lid Pro 1 (zie bijlage 5).
6. [appellant] zal voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap geen (rechtstreekse) vergoeding van de vennootschap ontvangen anders dan in deze overeenkomst is bepaald.
4.3 In de in artikel 3 van Pro de managementovereenkomst vermelde bijlage 5 is onder andere het volgende vermeld:
“Werkgeverspremie 2005 per maand €
Wachtgeld 88,72
Werkloosheid 56,08
WAO 198,39
Pemba 27,00
368,19
Bruto 6.000,00
Af: werknemerspremie 133,90
5.866,10
Af: Loonbelasting P.M.
Bij vakantietoeslag P.M.”
4.4 In een als productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie overgelegde e-mail van [appellant] aan [A.] van 27 juni 2005 is onder andere het volgende vermeld:
“(…) Ik heb even mijn boekhouder kunnen spreken (…) en hij geeft aan dat hij contact heeft gehad met de belastingdienst over de mijn VAR en dat ik zonder dat ik aan kan tonen dat ik meerdere opdrachtgevers heb, nooit de VAR nogmaals zal ontvangen. Ze hebben het eerder geaccepteerd toen ik voor Dviato werkte, maar dat is niet meer nu voor de nieuwe situatie haalbaar, tenzij ik aangeef dat ik meerdere opdrachtgevers in de toekomst zal krijgen ….. maar dat is niet zo.
Wat zijn de consequenties als ik dus op de loonlijst kom bij IS Mailhosting? Ik denk dat dat gewoon het beste is. Ook zal ik in verband daarmee geen dubbele premie hoeven te betalen voor verzekering (dat scheelt danwel mij, danwel IS Mailhosting dus geld).
(…)”
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze procedure gaat het -kortweg gezegd- om de vraag of de (contractuele) relatie die [appellant] en IS Mailhosting vanaf 1 januari 2005 zijn aangegaan, moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens [appellant] hebben partijen met ingang van 1 januari 2005 een arbeidsovereenkomst gesloten: hij heeft persoonlijk arbeid verricht voor IS Mailhosting, IS Mailhosting heeft loon aan hem betaald en er is sprake geweest van een gezagsverhouding tussen hem en IS Mailhosting. IS Mailhosting heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Zij ontkent dat IS Mailhosting en [appellant] een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.
5.2 De kantonrechter heeft de hiervoor vermelde vraag in het bestreden vonnis ontkennend beantwoord en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen dit oordeel zijn de grieven van [appellant] gericht. Met deze grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
5.3 Het hof stelt voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien.
5.4 Anders dan [appellant], is het hof van oordeel dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan. Uit [appellant]s eigen stellingen -het hof verwijst onder andere naar punt 3 en 4 van zijn inleidende dagvaarding- blijkt dat tussen partijen een project zou worden opgezet waarbij diensten aan ondernemingen op het terrein van “hosting” zouden worden aangeboden. Deze activiteiten zouden worden ondergebracht in IS Mailhosting, waarbij tussen IS Mailhosting en Lithiume B.V., een vennootschap waarvan [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder is, een managementovereenkomst tot stand zou komen. Ook de in rechtsoverweging 4.4 vermelde e-mail van 27 juni 2005 van [appellant] aan [A.], waarin [appellant] aan de orde stelt “wat de consequenties zijn als hij dus op de loonlijst komt “(cursivering door het hof), duidt er op dat partijen niet de bedoeling hebben gehad met ingang van 1 januari 2005 een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
5.5 Voorts is het hof, anders dan [appellant], van oordeel dat, gelet op de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang:
- [appellant] heeft niet persoonlijk in dienst van IS Mailhosting arbeid voor IS Mailhosting verricht. Niet [appellant] als natuurlijk persoon, maar de vennootschap Lithiume B.V., waarvan [appellant] directeur was, had de operationele leiding van IS Mailhosting. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 1 lid 1 van Pro de managementovereenkomst;
- Lithiume B.V. heeft maandelijks de in artikel 3 lid 1 van Pro de managementovereenkomst vermelde managementvergoeding, te vermeerderen met BTW, aan IS Mailhosting gefactureerd. Gesteld noch gebleken is dat IS Mailhosting loon aan [appellant] heeft betaald;
- tussen IS Mailhosting en [appellant] was geen sprake van een gezagsverhouding. Hoewel in artikel 1 lid 1 van Pro de managementovereenkomst is bepaald dat zowel [appellant] als Lithiume B.V. de aanwijzingen en richtlijnen van IS Mailhosting dienen op te volgen, heeft IS Mailhosting onbetwist gesteld dat IS Mailhosting geen instructies en/of richtlijnen aan [appellant] verstrekte. Lithiume had de operationele leiding over IS Mailhosting, waarbij aan [appellant] als directeur van Lithiume de vrije hand werd gelaten om activiteiten op het gebied van “hosting” te ontwikkelen.
5.6 Voor het in rechtsoverweging 5.5 vermelde oordeel acht het hof tevens de volgende feiten en omstandigheden van belang:
- Lithiume was bevoegd naast of in plaats van [appellant] andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de door Lithiume B.V. te verrichten taken, zoals vermeld in artikel 1 lid 1 van Pro de managementovereenkomst;
- eventuele kosten van de in eigendom aan Lithiume B.V. toebehorende auto werden aan Lithiume B.V., op declaratiebasis, vergoed. Het hof verwijst naar artikel 3 lid 2 van Pro de managementovereenkomst;
- eventuele zakelijke reiskosten, zakelijke telefoonkosten en zakelijke verblijfkosten werden aan Lithiume B.V., op declaratiebasis, vergoed. Het hof verwijst naar artikel 3 lid 3 van Pro de managementovereenkomst;
- in afwijking van artikel 7: 629 BW is een regeling getroffen waarbij, ingeval van ziekte of arbeidsongeschiktheid van de feitelijk bij IS Mailhosting werkzame personen, een deel van de managementvergoeding gedurende een beperkte periode aan Lithiume B.V. zou worden betaald. Het hof verwijst naar artikel 3 lid 4 van Pro de managementovereenkomst;
- de in rechtsoverweging 4.4 vermelde e-mail van [appellant] aan [A.], waarin [appellant] aan de orde stelt “wat de consequenties zijn als hij dus op de loonlijst komt “(cursivering door het hof). Deze e-mail bevestigt dat partijen hun rechtsverhouding vanaf 1 januari 2005 niet als een arbeidsovereenkomst hebben uitgevoerd.
5.7 Het enkele feit dat in artikel 3 lid 1 van Pro de managementovereenkomst is bepaald dat per ultimo mei in het lopende kalenderjaar 8% vakantietoeslag bruto over de in het kalenderjaar tot en met utlimo mei betaalde vergoeding betaalbaar zal worden gesteld, is onvoldoende om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen.
5.8 Evenmin is van belang dat de tussen partijen gesloten managementovereenkomst op 4 maart 2005 is getekend, aangezien aan het slot van deze overeenkomst is vermeld dat hetgeen in die overeenkomst is vastgelegd in december 2004 tussen partijen -naar het hof aanneemt mondeling- is overeengekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen in de periode van 1 januari 2005 tot 4 maart 2005 op een andere wijze uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen in december 2004 gemaakte afspraken, zoals later vastgelegd in de managementovereenkomst en zoals vermeld in rechtsoverweging 5.4 tot en met 5.6.
5.9 In een als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 26 augustus 2005 schrijft IS Mailhosting het volgende aan [appellant]:
“(…)
Betreft: bespreking d.d. 16 augustus 2005 (…) inzake managementovereenkomst en prestaties Lithiume/[appellant] (…)
Hierbij deel ik u mede dat wij de met u overeengekomen managementovereenkomst opzeggen krachtens artikel 2 lid 9 en Pro krachtens artikel 3 lid Pro 5.
(…)
2. Artikel 3 lid Pro 5
Wij hebben u in voornoemde bespreking medegedeeld, dat de managementovereenkomst door de fiscale/sociale autoriteit niet wordt erkend, aangezien u desgevraagd door ons geen VAR verklaring kunt overleggen. Dit betekent dat u (de heer [appellant]) in plaats van via de management B.V. van u (Lithiume B.V.) uw werkzaamheden voor onze vennootschap hebt uitgevoerd door middel van een arbeidsovereenkomst met onze vennootschap vanaf 1 januari 2005, zijnde de datum waarop de managementovereenkomst een aanvang heeft genomen.
Wij hebben u aangeboden om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 30 september 2005 te doen lopen. Alsdan neemt deze een einde. (…) In dit voorstel voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dienen alle relevante artikelen in de managementovereenkomst opgenomen te worden ingelast. Daarnaast dient in de overeenkomst voor bepaalde tijd een einddatum te zijn opgenomen van 30 september 2005. (…)”
5.10 De in rechtsoverweging 5.9 vermelde brief vormt allereerst een schriftelijke bevestiging van de mondelinge opzegging op 16 augustus 2006 door IS Mailhosting van de managementovereenkomst. Daarnaast dient deze brief te worden beschouwd als een poging van IS Mailhosting om in overleg met Litiume B.V. en [appellant] een oplossing te creëren in verband met de in die periode ontstane problematiek met de fiscus, die de tussen partijen gesloten managementovereenkomst niet “erkende”, waardoor, naar het hof begrijpt, deze overeenkomst fiscaal als een dienstbetrekking werd aangemerkt. Dit voorstel -achteraf- om de managementovereenkomst te vervangen door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, vormt geen bevestiging dat partijen reeds met ingang van 1 januari 2005 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en vanaf die datum ook feitelijk uitvoering aan een dergelijke overeenkomst hebben gegeven.
5.11 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven van [appellant]. Het hof zal het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] dient, als de in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 13 september 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IS Mailhosting begroot op € 894,- voor salaris van haar procureur en € 248,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Loo, Knottnerus en Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2007.