Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[X], wonende te [...], Verenigde Staten van Amerika,
APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERHO HOLDING B.V., gevestigd te Heerhugowaard,
GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. L.J. de Vroe.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [X] en Herho genoemd.
Bij dagvaarding van 26 juni 2007 is [X] in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen partijen (Herho als eiseres en [X] als gedaag¬de) onder rolnum¬mer 94241/KG ZA 07 102 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 30 mei 2007. Het appèlexploot bevat de grieven.
[X] heeft overeenkomstig de dagvaarding twaalf grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd – zakelijk – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog zal verklaren dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht toekomt, althans de vordering van Herho zal afwijzen en voorts Herho zal veroordelen
? alle door [X] op 18 juni 2007 afgegeven informatie en documenten terug te geven op de wijze als vermeld in de appeldagvaarding en
? terug te betalen al hetgeen door [X] op grond van het vonnis waarvan beroep aan Herho is betaald of door Herho zal worden verhaald, met rente,
en met veroordeling van Herho in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft Herho geantwoord, de grieven bestreden en harerzijds – in incidenteel hoger beroep - eveneens appel ingesteld. Daarbij heeft zij twee grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd – zakelijk – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover het de opgelegde dwangsom betreft, en alsnog een dwangsom van € 25.000,- per dag zal opleggen zonder maximum, dat het hof dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen en voorts dat het hof [X] zal veroordelen een inventaris van documenten van Herho die [X] onder zich heeft (gehad) op te stellen en ter hand te stellen aan Herho, met veroordeling van [X] in – zo begrijpt het hof – de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 26 september 2007, [X] door mrs. J.J. Hartman Kok en G.J.R. Kalsbeek, beiden advocaat te Rotterdam, en Herho door zijn procureur alsmede door mrs. V.A. Zwaan en C.A. Alberdingk Thijm, advocaten te Amsterdam, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Herho heeft bij die gelegenheid tevens geantwoord in het incidenteel hoger beroep.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding en de memorie van Herho.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Met de grieven 4 en 12 komt [X] op tegen de uitgangspunten als vermeld onder 2.7 respectievelijk 2.1. Voor zover nodig zal het hof hieronder op deze grieven ingaan. Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
In het principal hoger beroep
4.1 In grief 1 stelt [X] de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan de orde.
Het hof begrijpt de kern van de aan de vorderingen van Herho ten grondslag gelegde stellingen aldus, dat zij [X] verwijt dat zij de gevorderde informatie en documenten niet aan Herho heeft afgegeven en daardoor de geheimhoudingsverplichting van haar jegens Herho respectievelijk die van Herho jegens eBay Inc, verder eBay, schendt.
Het hof stelt in dit verband voorop dat naar op dit punt toepasselijk Nederlands recht een statutair bestuurder uit hoofde van zijn jegens de vennootschap op zich genomen verplichtingen in de regel alle documenten en andere gegevensdragers die hij in zijn functie als statutair bestuurder voor een in Nederland gevestigde vennootschap onder zich heeft gekregen, bij het einde van zijn functie aan de vennootschap dient af te geven. Het gaat hier om een verplichting uit overeenkomst in de zin van artikel 6 aanhef Pro en onder a Rv. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan zo’n verplichting in deze zaak ten aanzien van een of meer documenten of andere gegevensdragers die [X] in haar functie als statutair bestuurder van Herho onder zich heeft gekregen niet zou gelden. Naar Nederlands recht dient die verplichting ten kantore van de vennootschap te worden uitgevoerd, tenzij de rechtsverhouding tussen partijen anders meebrengt waaromtrent hier niets is gesteld of gebleken.
Herho heeft ook gesteld dat de verplichting tot teruggaaf/afgifte in deze zaak moe(s)t worden uitgevoerd in Nederland ten kantore van Herho of wel in Broek op Langedijk. Dit laatste heeft [X] niet (voldoende gemotiveerd) bestreden.
De Nederlandse rechter komt ten aanzien van een vordering tot nakoming van deze (teruggaaf)verplichting dan ook rechtsmacht toe op grond van artikel 6 aanhef Pro en onder a Rv.
4.2 Ook indien wordt uitgegaan van de door Herho ingenomen stelling dat niet nakomen van deze (teruggaaf)verplichting onrechtmatig is en dat Herho daardoor schade lijdt, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Het gestelde nalaten moet immers worden beschouwd als het schadebrengende feit in de zin van artikel 6 aanhef Pro en onder e. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de schade ook daadwerkelijk is geleden. Voldoende is dat de mogelijkheid van schade reëel is, hetgeen zich hier naar het voorlopig oordeel van het hof voordoet.
4.3 Ingevolge artikel 109 respectievelijk Pro 102 Rv is de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar bevoegd.
Een en ander brengt mee dat grief I faalt.
4.4 Voor zover [X] bedoeld heeft met haar opmerking onder 13 van de appeldagvaarding de grief op te werpen dat de inleidende dagvaarding onjuist betekend was en daarom nietig had moeten worden verklaard, faalt deze grief reeds omdat de eventuele nietigheid is gedekt door haar verschijning ter terechtzitting, nu niet is gebleken dat [X] onredelijk in haar belangen is geschaad.
4.5 Naar het oordeel van het hof is de vordering van Herho die erop gericht is de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke documenten terug te krijgen en waarmee zij beoogt te voorkomen dat zij haar verplichtingen uit het Non Disclosure Agreement tussen Herho en eBay schendt, uit de aard der zaak voldoende spoedeisend. Dat betekent dat grief 2 faalt.
4.6 Uit hetgeen het hof hiervoor onder 4.1 heeft vooropgesteld, volgt reeds dat [X] na 22 januari 2007, de datum van haar ontslag als bestuurder van Herho, verplicht was alle documenten en andere gegevensdragers die zij als statutair bestuurder voor Herho onder zich had gekregen aan Herho af/terug te geven. Daarbij doet het er in beginsel niet toe of het om originelen of kopieën gaat: zolang zij die als bestuurder onder zich heeft gekregen, dient zij ze af/terug te geven. Voor zover de voorzieningenrechter haar tot die afgifte/teruggaaf heeft veroordeeld, kunnen de daartegen gerichte grieven – met inachtneming van het navolgende – niet slagen.
4.7 Onder meer in grief 6 voert [X] aan dat zij het recht had kopieën te maken en deze te behouden. Het hof verwerpt vooralsnog deze opvatting voor zover het gaat om documenten en andere gegevensdragers die worden beheerst door en vertrouwelijk zijn op grond van het Non Disclosure Agreement tussen Herho en eBay (verder: de vertrouweljke documenten en gegevensdragers). Het hof is van oordeel dat [X] als statutair bestuurder uit hoofde van haar relatie met de vennootschap gehouden is – ook na ontslag – die vertrouwelijkheid te respecteren. Dit brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat het haar redelijkerwijs ook niet vrij stond kopieën van zodanige documenten of gegevensdragers voor eigen gebruik te maken en te behouden.
Ten aanzien van de overige documenten en gevensdragers is onvoldoende toegelicht waarom het [X] niet vrij zou staan kopieën van documenten en andere gegevensdragers van Herho te vervaardigen voor eigen gebruik in het bijzonder met het oog op mogelijke procedures tussen haar en (haar voormalige partners bij) Europlay Capital Advisors LLC en/of Herho, zolang zij – vanzelfsprekend – daarvan geen misbruik maakt.
4.8 Met betrekking tot de vertrouwelijke documenten en gegevensdragers moet nog het volgende worden toegevoegd. [X] kan met het oog op procedures tussen haar en haar voormalige partners en/of Herho in redelijkheid belang hebben ook toegang te houden tot deze categorie documenten en gegevensdragers. Zij heeft in verband daarmee verzocht deze documenten en gegevensdragers onder het beheer van een onafhankelijke derde te mogen plaatsten. Het hof is van oordeel dat die constructie in beginsel een oplossing biedt die – zolang nog geen beslissing in een bodemprocedure is gevallen – tegemoet komt aan de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. Daarom zal het hof in het kader van dit kort geding de veroordeling tot afgifte/teruggaaf van deze categorie daartoe beperken.
Ten slotte merkt het hof in verband hiermee nog het volgende op. Aan [X] staan weliswaar artikel 843a Rv en in de Verenigde Staten vergelijkbare instrumenten ten dienste, doch dat biedt haar niet de zekerheid die zij heeft, indien zij zelf de controle houdt over kopieën van de documenten en andere gegevensdragers die zij nu eenmaal onder zich had voordat zij tot afgifte/teruggaaf gedwongen werd.
4.9 Een en ander brengt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende mee.
? Van [X] kon verlangd worden dat zij alle originelen en kopieën van documenten en andere gegevensdragers die zij als bestuurder van Herho onder zich had gekregen aan Herho zou afgeven.
? Het stond [X] in beginsel vrij van die documenten en gegevensdragers vóór afgifte kopieën te maken voor eigen gebruik in het bijzonder met het oog op mogelijke procedures tussen haar en haar voormalige partners en/of Herho.
? Dit laatste gold echter niet voor de vertrouwelijke documenten en gegevensdragers.
? Van deze laatste categorie stond het haar slechts vrij kopieën te maken om deze (in overleg met Herho) onder te brengen bij een onafhankelijke derde.
4.10 [X] heeft in de grieven 10 en 11 ook nog aangevoerd dat het gevorderde te vaag is en aanleiding zal zijn tot executiegeschillen. Het hof deelt echter de opvatting van Herho dat het voor deze laatste moeilijk is de documenten en andere gegevensdragers nader te specificeren, terwijl veroordeling tot afgifte/teruggaaf van alle documenten en andere gegevensdragers die [X] in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van Herho onder zich heeft gekregen een voldoende objectieve maatstaf geeft aan de hand waarvan partijen in redelijkheid hun rechten en plichten kunnen vaststellen. De omstandigheid dat mogelijk executiegeschillen aan de rechter moeten worden voorgelegd, kan daaraan niet afdoen. De grieven 10 en 11 falen dan ook.
4.11 [X] heeft teruggaaf gevorderd van de door haar afgegeven documenten en andere gegevensdragers. Uit het voorgaande vloeit voort dat [X] ten onrechte veroordeeld is tot afgifte van documenten en andere gegevensdragers onder het verbod kopieën te behouden (dan wel kopieën bij een onafhankelijke derde onder te brengen). Dit betekent dat de vordering tot teruggaaf in beginsel toewijsbaar is teneinde [X] alsnog de gelegenheid te geven kopieën te maken voor eigen gebruik dan wel – voor zover het de vertrouwelijke documenten en gegevensdragers betreft – om deze bij een onafhankelijke derde onder te brengen.
4.12 Dit een en ander betekent dat grief 6 gedeeltelijk slaagt.
4.13 Alvorens verder te beslissen, wenst het hof te onderzoeken of voorkomen kan worden dat de documenten en andere gegevensdragers weer tussen partijen heen en weer moeten. Daartoe zal het hof in de eerste plaats partijen in de gelegenheid stellen om na te gaan of zij op basis van het hiervoor gegeven oordeel tot een voorlopige regeling met betrekking tot het ten behoeve van [X] kopiëren en het waar nodig bij een onafhankelijke derde onderbrengen van kopieën van de documenten en andere gegevensdragers kunnen komen. Voor het geval dat partijen daarin niet slagen, kunnen zij het hof bij akte – eerst [X], dan Herho – suggesties doen voor een praktische gang van zaken. Tevens kunnen zij suggesties doen ten aanzien van de persoon van de onafhankelijke derde, diens precieze taakstelling en verdere aspecten die zij in dit verband van belang achten.
4.14 [X] heeft ook terugbetaling gevorderd van al hetgeen door [X] op grond van het vonnis waarvan beroep aan Herho is betaald of door Herho zal worden verhaald. Desgevraagd heeft [X] ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld dat zij slechts de proceskosten in eerste aanleg heeft voldaan. Nu het voor Herho noodzakelijk was [X] tot afgifte en teruggaaf in rechte te betrekken en [X] overwegend in het ongelijk wordt gesteld, heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof [X] terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. De vordering tot terugbetaling zal dan ook niet worden toegewezen.
In het incidenteel hoger beroep
4.15 Het hof houdt de beoordeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep aan tot na het nemen van de eerder bedoelde aktes.
5. Slotsom
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Alvorens verder te beslissen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte als hiervoor bedoeld onder 4.12.
6. Beslissing
Het hof:
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2007 voor akte aan de zijde van [X] als bedoeld onder 4.12;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2007.