Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 5 juli 2007 in de zaak onder rekestnummer 1344/2006 NOT van:
1. STICHTING LA SIRENA MONUMENTEN BEHOUD ZUID,
gevestigd te Amsterdam,
2. DR. [X],
wonende te [plaats]
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. E.A.M. Santen,
t e g e n
MR. [Y],
kandidaat-notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 25 augustus 2006 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 27 juli 2006. Bij deze beslissing is de klacht van klagers tegen geïntimeerde, verder te noemen de kandidaat-notaris, gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard, zonder oplegging van een maatregel aan de kandidaat-notaris.
1.2. Op 3 oktober 2006 is van de zijde van de kandidaat-notaris een verweerschrift ter griffie ingekomen.
1.3. Op 4 april 2007 is van de zijde van klagers nog een brief met bijlagen per faxbericht ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 april 2006. Klager sub 2 en de gemachtigde van klagers, alsmede de kandidaat-notaris zijn verschenen. Zij hebben allen het woord gevoerd, de gemachtigde van klagers aan de hand van een pleitnotitie.
2. De ontvankelijkheid van klager sub 2
Klager sub 2 heeft in deze zaak, zoals hij zelf ter zitting – daar naar gevraagd - heeft bevestigd, geen rechtens te respecteren zelfstandig belang om naast klager sub 1 als klager te worden ontvangen. Hij is derhalve niet-ontvankelijk in zijn klacht en zal verder niet als klager worden aangemerkt. Klager sub 1 zal verder worden aangeduid als klaagster.
3. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor vermelde stukken.
4. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer behoudens de vaststelling van de daarin vervatte feiten en zal deze daarom vernietigen.
5. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar het geen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
6. Het standpunt van klaagster
6.1. Klaagster verwijt de kandidaat-notaris - kort en zakelijk weergegeven - dat de kandidaat-notaris zonder toestemming van klaagster de Belastingdienst er op heeft geattendeerd dat er geen aanslag overdrachtsbelasting was opgelegd. In dat verband was afgesproken dat zou worden afgewacht hoe de Belastingdienst zou reageren op het beroep op vrijstelling van de overdrachtsbelasting. Mocht er een aanslag worden opgelegd, dan zou de kwestie worden voorgelegd aan de belastingrechter. Mocht er geen aanslag worden opgelegd dan zou dat des te beter zijn geweest.
6.2. Voorts wordt de kandidaat-notaris verweten dat hij niet deugdelijk heeft gereageerd op de verzoeken van de gemachtigde van klaagster om de kwestie op een redelijke manier te regelen, nadat deze bezwaar had gemaakt tegen de handelwijze van de kandidaat-notaris en hem daartoe had verzocht zich nader te verklaren.
7. Het standpunt van de kandidaat-notaris
7.1. De kandidaat-notaris betwist de stellingen van klaagster en verweert zich als volgt.
7.2. De kandidaat-notaris heeft betoogd dat in overleg is vastgesteld dat het beroep op vrijstelling van de overdrachtsbelasting een kleine kans van slagen zou hebben en dat namens klaagster is gekozen voor het entameren van een proefprocedure. In de aangifte zou beroep worden gedaan op de vrijstelling om na de te verwachten aanslag daartegen te kunnen procederen. De kandidaat-notaris is met deze werkwijze akkoord gegaan onder de voorwaarde dat de handelwijze jegens de Belastingdienst volstrekt helder zou zijn. Met deze voorwaarde heeft klaagster ingestemd. Met het oog op de met klaagster gemaakte afspraken alsmede zijn eigen verantwoordelijkheid heeft de kandidaat-notaris gemeend, nu een aanslag achterwege bleef, de Belastingdienst op de misslag te moeten wijzen, zodat de Belastingdienst een en ander zou kunnen herstellen. Bovendien is de kans aanwezig dat de Belastingdienst alsnog binnen een tijdsbestek van 3 tot 5 jaar een aanslag zal opleggen, voor de betaling waarvan de kandidaat-notaris aansprakelijk zal worden gehouden krachtens artikel 42 Invorderingswet Pro.
7.3. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de vermeende inadequate reactie van de kandidaat-notaris inzake het treffen van een regeling met klaagster heeft de kandidaat-notaris gesteld dat het hem niet kwalijk kan worden genomen dat hij zijn aansprakelijkheid voor een eventueel nader op te leggen aanslag niet wenste te erkennen, alsmede dat hij niet wenste op te komen voor de belasting die klaagster diende te betalen nu de Belastingdienst de zaak weer heeft geopend. In dat verband wijst de kandidaat-notaris er op dat hij wel op de brieven van klaagster heeft gereageerd.
8. De beoordeling
8.1. Het behoort tot de taak van de notaris er op toe te zien dat over transacties bij de totstandkoming waarvan hij zijn medewerking heeft verleend het juiste bedrag aan belasting wordt geheven en datgene te doen wat daarvoor nodig is. Indien partijen de notaris daartoe niet in staat stellen of hem hun toestemming daartoe onthouden dient de notaris zijn diensten te weigeren. Het staat de notaris echter niet vrij om zonder de toestemming of goedkeuring van althans een van de betrokken partijen de Belastingdienst te wijzen op een door deze dienst naar het oordeel van de notaris kennelijk gemaakte fout. Dit wordt niet anders indien de notaris voor de desbetreffende belasting naast partijen mede aansprakelijk is.
8.2. Het hof verstaat het verweer van de kandidaat-notaris aldus dat de door hem gestelde afspraken aangaande een te voeren proefprocedure een toestemming van klaagster impliceerden om zich namens hen tot de Belastingdienst te wenden voor het geval de Belastingdienst, anders dan de notaris verwachtte, geen aanslag zou opleggen.
Het hof overweegt daaromtrent dat een afspraak als door de notaris gesteld niet zeer voor de hand ligt, reeds omdat proefprocedures in het algemeen worden aangespannen in overleg met de wederpartij en om een niet substantieel geldelijk belang. Van overleg met de Belastingdienst over het aanspannen van een proefprocedure is niet gebleken terwijl het geldelijk belang van meer dan € 33.000,- als substantieel moet worden aangemerkt.
Gezien het feit dat alle voorgaande correspondentie met de Belastingdienst door de belastingkundige van klaagster was geconcipieerd ligt het voorts niet voor de hand dat klaagster er op voorhand mee akkoord is gegaan dat de kandidaat-notaris zich namens haar en zonder medeweten van klaagster en haar belastingkundige tot de Belastingdienst zou wenden indien geen aanslag zou worden opgelegd.
Indien niettemin dergelijke niet voor de hand liggende afspraken zijn gemaakt had het op de weg van de kandidaat-notaris gelegen deze schriftelijk vast te leggen. Nu hij dat niet gedaan heeft moet het er voor gehouden worden dat de interpretatie van de gemaakte afspraken door klaagster de juiste is, en niet de zijne.
8.3. In het licht van het voorgaande stond het, naar het oordeel van het hof, de kandidaat-notaris niet vrij om zich eigener beweging, zoals hij heeft gedaan, tot de Belastingdienst te wenden met de uitnodiging de vermeende misslag te herstellen nu van een impliciete of stilzwijgende toestemming van klaagster daartoe niet is gebleken. Het hof acht het bovendien in strijd met de waarheid en derhalve tuchtrechtelijk laakbaar dat de kandidaat-notaris het in zijn brief aan de Belastingdienst van 25 oktober 2004 heeft doen voorkomen alsof hij namens klaagster schreef. Dit klachtonderdeel zal gegrond worden verklaard.
8.4. Het klachtonderdeel met betrekking tot de pogingen van klaagster om tot een vergelijk met de kandidaat-notaris te komen acht het hof ongegrond. Het hof neemt daar bij in aanmerking dat de kandidaat-notaris niet op het voorstel van klaagster in hoefde te gaan. Wel had hij sneller kunnen reageren op de brieven van klaagster.
8.5. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat een maatregel passend en geboden is. De beslissing van de kamer kan daarom niet in stand blijven.
8.6. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 27 juli 2006 - behoudens de vaststelling van de daarin vervatte feiten - en, opnieuw rechtdoende,
- verklaart klager sub 2 niet ontvankelijk in zijn klacht;
- verklaart het klachtonderdeel zoals besproken in rubriek 8.3. van deze beslissing gegrond;
- legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os en F.A.A. Duynstee, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 5 juli 2007 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
Beslissing van 27 juli 2006 op de klacht met nummers 318375 / NT 05-34 AB van:
1. Stichting La Sirena Monumenten Behoud Zuid,
gevestigd te Amsterdam,
en
2. Dr. [X],
wonende te [plaats]
raadsman mr. E.A.M. Santen,
tegen:
mr. [Y],
kandidaat-notaris te [plaats].
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 10 juni 2005;
- verweerschrift van 29 juli 2005;
- repliek van 9 augustus 2005.
De kandidaat-notaris heeft afgezien van dupliek.
De klacht is behandeld ter openbare zitting van 23 mei 2006, waar klagers, vergezeld van hun raadsman, alsmede de kandidaat-notaris zijn verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht. Uitspraak is bepaald op 27 juli 2006.
De feiten
1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klager sub 1, hierna de Stichting, heeft het appartementsrecht aan de Hacquartstraat 26 II en III-hoog te Amsterdam in eigendom verkregen. Het appartement maakt deel uit van een gebouw dat als geheel een Rijksmonument is. Klager sub 2 is bestuurder van de Stichting.
b. De Stichting is niet aangemerkt als een monumentenstichting zoals bedoeld in artikel 15 lid 1 letter Pro P van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer.
c. De transportakte is op 3 september 2004 verleden ten overstaan van notaris mevrouw
mr. [A]. De kandidaat-notaris is verbonden aan haar kantoor. In de transportakte is een beroep gedaan op vrijstelling van overdrachtsbelasting voor overdrachten van monumenten.
d. Tot 25 oktober 2004 had de belastingdienst klagers geen aanslag opgelegd voor overdrachtsbelasting.
e. Een brief van 25 oktober 2004 van de kandidaat-notaris aan de belastingdienst bevat de volgende passage:
“De cliënt is teleurgesteld dat dit beroep op de vrijstelling overdrachtsbelasting tot op heden is geslaagd. U wordt verzocht een en ander nader te beoordelen en zonodig een naheffing op te leggen, zodat volgens informatie en onder gelijkblijvende omstandigheden de verkrijgende partij de casus aan het Hof en eventueel aan de Hoge Raad kan voorleggen.”
De klacht
2.1 Klagers verwijten de kandidaat-notaris dat hij, zonder toestemming van klagers en zonder
met hen te overleggen, de belastingdienst erop opmerkzaam heeft gemaakt dat geen aanslag was opgelegd. Klagers hadden met hem afgesproken dat afgewacht zou worden of, en zo ja hoe, de belastingdienst zou reageren op het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting. Zij waren, anders dan de kandidaat-notaris stelt, niet uit op een proefprocedure. Dat de belastingdienst klagers ook zou hebben aangeslagen als de kandidaat-notaris niet de gewraakte brief zou hebben geschreven, zoals de kandidaat-notaris stelt, staat geenszins vast en is niet waarschijnlijk. Anders dan de kandidaat-notaris meent had de hoofdelijke aansprakelijkheid van de notaris voor een onverhoopt ooit op te leggen aanslag niet mogen leiden tot het op eigen initiatief waarschuwen van de belastingdienst.
2.2 Klagers hebben herhaaldelijk bezwaar gemaakt tegen deze handelwijze van de kandidaat-
notaris en hem om opheldering gevraagd. Zij hebben getracht om de kwestie op redelijke voet te regelen, maar de kandidaat-notaris heeft op die pogingen niet adequaat gereageerd.
Het verweer
3.1 Volgens de kandidaat-notaris is in het vroegste stadium gezamenlijk vastgesteld dat
het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting een heel kleine kans van slagen zou hebben. Indien wel overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, zou de notaris voor de voldoening daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 42 Invorderingswet Pro. In dat kader zijn diverse mogelijkheden besproken, zoals een depotstelling of een hypotheekstelling ten gunste van de notaris. Volgens de kandidaat-notaris hebben klagers uiteindelijk gekozen voor een proefprocedure. Om een aanslag uit te lokken is het beroep op vrijstelling gedaan. De kandidaat-notaris stelt dat hij zich met deze werkwijze akkoord heeft verklaard op voorwaarde dat ten opzichte van de belastingdienst transparant zou worden gehandeld. Met deze voorwaarde zouden klagers hebben ingestemd. Vanwege het ontbreken van een aanslag kon geen proefprocedure worden gestart. Met het oog op de met klagers gemaakte afspraken alsmede zijn eigen verantwoordelijkheid, heeft de kandidaat-notaris de belastingdienst uitgenodigd deze misslag te corrigeren. Daarbij is van belang dat de reële kans bestaat dat de belastingdienst binnen een periode van drie tot vijf jaar alsnog een aanslag zal opleggen. Als in dat geval vast zou komen te staan dat de notaris ten opzichte van de belastingdienst niet transparant heeft gehandeld, zou zij hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor voldoening van de overdrachtsbelasting. Omdat de bestuursleden van de Stichting allen buiten Nederland wonen zou de notaris dan een financieel probleem kunnen hebben.
3.2 Met betrekking tot de gestelde inadequate reactie van de kandidaat-notaris op pogingen van klagers om een regeling te treffen, voert de kandidaat-notaris aan dat hem niet kwalijk kan worden genomen dat hij niet heeft ingestemd met het voorstel van klagers dat hij zijn aansprakelijkheid zou erkennen voor de eventueel alsnog op te leggen aanslag, alsmede voor de kosten voor de werkzaamheden die door en ten behoeve van klagers moeten worden verricht als gevolg van het feit dat de belastingdienst de zaak weer ter hand heeft genomen. Hij heeft wel op de brieven van klagers gereageerd. Daarmee heeft hij voldaan aan wat van hem mocht worden verwacht.
De beoordeling
4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 Wet Pro op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-
notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Thans staat ter beoordeling of de handelwijze van de kandidaat-notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kamer onderscheidt twee elementen in het eerste klachtonderdeel, te weten het tegen de wil van klagers trachten de belastingdienst te bewegen een naheffing op te leggen, en het schrijven van een brief uit naam van klagers zonder daarover overleg met hen te hebben gevoerd. Met betrekking tot de poging een naheffing op te laten leggen wordt het volgende opgemerkt. Partijen verschillen van mening over de vraag of het de bedoeling van klagers was om een proefprocedure te starten. Uit de stukken is de bedoeling van partijen op dit punt niet af te leiden, zodat die vraag in deze procedure onbeantwoord blijft. De kandidaat-notaris heeft er terecht op gewezen dat de notaris mogelijk aansprakelijk zal kunnen worden gesteld voor het voldoen van de overdrachtsbelasting. Onder deze omstandigheden is het niet onzorgvuldig van de kandidaat-notaris geweest om de belastingdienst te attenderen op de misslag en niet te wachten tot het eventueel zo ver zou zijn. In zoverre is dit klachtonderdeel ongegrond.
4.3 Met betrekking tot het tweede element geldt het volgende. Door de formulering van de
brief, te weten “De cliënt is teleurgesteld dat dit beroep op de vrijstelling overdrachtsbelasting tot op heden is geslaagd”, heeft de kandidaat-notaris de suggestie gewekt dat deze brief in overleg en op verzoek van klagers is geschreven, hetgeen niet het geval is, zoals de kandidaat-notaris heeft erkend. Hoewel niet vereist was dat klagers instemden met de brief aan de belastingdienst, had de kandidaat-notaris, alvorens een dergelijke brief te doen uitgaan, wel ruggespraak met hen dienen te houden. In zoverre is dit klachtonderdeel gegrond.
4.4 Tot slot verwijten klagers de notaris dat hij hun pogingen om tot een vergelijk te komen
niet adequaat heeft afgehandeld. Klagers hebben de kandidaat-notaris bij e-mail van
27 februari 2005 en bij brief van 10 maart 2005 verzocht om een verklaring van de gang van zaken en bij brief van 6 april 2005 heeft hun raadsman de kandidaat-notaris in kennis gesteld van hun onvrede over diens optreden. De kandidaat-notaris heeft bij brief van 18 april 2005 zijn visie op de gang van zaken uiteengezet. Op 2 mei 2005 hebben klagers een voorstel gedaan voor de financiële afwikkeling van de schade. Bij brief van 20 mei 2005 heeft de raadsman van klagers nogmaals op een schikking aangedrongen. De kandidaat-notaris heeft op 1 juni 2005 voorgesteld de zaak mondeling te bespreken in aanwezigheid van de notaris. Voorop staat dat de kandidaat-notaris niet was gehouden om op het door klagers gedane voorstel in te gaan. De kandidaat-notaris had wel meer voortvarendheid kunnen betrachten bij de beantwoording van de brieven van klagers, maar hij heeft geen tuchtrechtelijke norm geschonden door enige tijd over de beantwoording van die brieven heen te laten gaan. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
4.5 De kamer acht het zonder overleg verzenden van de gewraakte brief niet dermate ernstig
dat een tuchtrechtelijke maatregel geboden is.
4.6 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart klachtonderdeel 2.1 deels, zoals uiteengezet onder 4.3, gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat de kandidaat-notaris geen tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J. Beukenhorst, voorzitter, M. Bijkerk, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Abbas, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2006.
mr. M.H. Abbas, mr. A.J. Beukenhorst,
secretaris. voorzitter.
(Bij ontstentenis van de
voorzitter getekend door het
lid van de kamer van toezicht
mr. M. Bijkerk.)
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312,
1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.