Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 28 juni 2007 in de zaak onder rekestnummer 1661/2006 NOT van:
[X],
wonende te [plaats],
APPELLANT,
tegen
MR. [Y],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Door appellant, verder te noemen klager, is bij een op 6 november 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Arnhem, verder te noemen de kamer, van 12 oktober 2006, waarbij de klacht tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, ongegrond is verklaard.
1.2. Op 23 november 2006 is van de zijde van klager een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 3 januari 2007 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Van de zijde van klager is op 4 april 2007 nog een aantal producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 april 2007. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Klager heeft dit gedaan aan de hand van pleitaantekeningen.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de notaris het volgende. In 2001 heeft de notaris een akte verleden die bedoeld was te zijn een akte houdende uitgifte in erfpacht van landgoederen. In 2003 is deze akte door de notaris herzien. Door toedoen van de notaris is zowel de akte als de herziening van de akte onjuist opgesteld, waardoor de in beide akten opgenomen erfpachtcanon niet aftrekbaar blijkt voor de heffing van de inkomstenbelasting en klager aanzienlijke schade lijdt. Klager stelt dat de notaris wist dat het klagers bedoeling was de erfpachtcanon aftrekbaar te laten zijn. Dit blijkt onder meer uit een brief van 2 juli 2001 van de notaris aan de heer ir. J.B. [Z], hierna [Z], rentmeester van de familie van klager en destijds medebestuurslid van Stichting Landgoed [A]. Klager heeft zelf, per brief van 8 november 2000, contact gezocht met de belastingdienst omtrent de fiscale aftrekbaarheid. Een schriftelijke reactie heeft klager nimmer ontvangen doch wel een telefonisch antwoord inhoudende dat, op grond van de door klager aangeleverde gegevens, geen sprake zou kunnen zijn van aftrekbaarheid. Dit heeft klager doorgegeven aan [Z], die hem verzekerde dat de notaris ervoor zou zorgen dat de canon fiscaal aftrekbaar zou zijn. In dit verband stelt klager dat hij door niemand anders dan door [Z] werd geadviseerd hieromtrent. Uit brieven van de belastingdienst van respectievelijk 21 september 2005 en 18 november 2005 is klager gebleken dat de belastingdienst afweek van de door klager ingediende aangiften voor de jaren 2002 en 2003.
4.2. De beide andere onderdelen van de oorspronkelijke klacht, betrekking hebbend op de bejegening door de notaris, zijn door klager tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris stelt dat hij destijds is benaderd door [Z] met het verzoek om de onder leiding van [Z] gemaakte afspraken met betrekking tot de uitgifte in erfpacht in een notariële akte vast te leggen. De notaris is niet om advies gevraagd en heeft ook geen advies gegeven ten tijde van de onderhandelingen omtrent genoemde afspraken. Voorafgaand aan en bij de ondertekening van de definitieve akte, op 11 oktober 2001, zijn de fiscale consequenties van de uitgifte in erfpacht niet aan de orde geweest. Klager heeft zelf, vóór de totstandkoming van de akte, het initiatief genomen om bij de belastingdienst navraag te doen omtrent de beoogde aftrekbaarheid van de erfpachtcanon. Klager heeft hierop, van de belastingdienst een antwoord gekregen op 20 november 2000, waaruit duidelijk blijkt wat de fiscale consequenties zouden zijn van de gekozen constructie. Ondanks het feit dat klager op de hoogte was gesteld door de belastingdienst is hij akkoord gegaan met de uitgangspunten voor de akte en heeft hij de definitieve akte op 11 oktober 2001 ondertekend.
6. De beoordeling
6.1. Het hof zal eerst ingaan op de ontvankelijkheid van de klacht. De klacht richt zich op het handelen van de notaris met betrekking tot een akte gepasseerd op 11 oktober 2001 respectievelijk een wijziging van deze akte gepasseerd op 22 oktober 2003. Klager heeft zijn klacht bij de kamer ingediend op 10 maart 2006. Op grond van het gestelde in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop klager van het handelen of nalaten van de notaris kennis heeft genomen. Aangezien klager de akte van 11 oktober 2001 heeft ondertekend wordt hij geacht vanaf die datum, ten aanzien van die akte, op de hoogte te zijn geweest van het handelen van de notaris. In zoverre zijn meer dan drie jaren gepasseerd tussen het handelen van de notaris en het indienen van de klacht, en kan klager niet worden ontvangen in zijn klacht. Ten aanzien van de wijziging van de akte, gepasseerd op 22 oktober 2003, kan klager wel worden ontvangen.
6.2. Klager werd bij de formulering van de uitgangspunten voor de akte van 11 oktober 2001 en de totstandkoming van de beide akten vertegenwoordigd door [Z]. De door [Z] aan de notaris aangereikte uitgangspunten van 4 januari 2001 bevatten weliswaar geen specifiek uitgangspunt betreffende de aftrekbaarheid van de erfpachtcanon, maar uit de brief van 2 juli 2001 van de notaris aan [Z] blijkt dat klager hierover zelf rechtstreeks contact had gehad met de notaris en kennelijk van aftrekbaarheid uitging. Alvorens de akte van 11 oktober 2001 te passeren heeft de notaris zich er niet van vergewist dat klager zelf voldoende bekend was met de inhoud en de gevolgen van de te ondertekenen akte. Dit zo zijnde had de notaris in ieder geval voor de ondertekening van de akte van 22 oktober 2003 behoren na te gaan of klager voldoende van de inhoud en de (fiscale) consequenties van deze akte op de hoogte was. Dat de notaris vooraf met [Z] had gesproken over de uitgangspunten en dat deze ook door klager waren ondertekend ontslaat de notaris geenszins van de verplichting om, ter gelegenheid van de ondertekening van laatstgenoemde akte, klager te bevragen. Dit klemt te meer nu de notaris ter zitting heeft gezegd op de hoogte te zijn geweest van de vereisten voor fiscale aftrekbaarheid van een erfpachtcanon en dat hij wist dat het erfpachtrecht zoals gewijzigd vastgelegd in de bedoelde akte niet aan die eisen voldeed. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris te kort is geschoten in zijn voorlichtingstaak. Het hof zal de klacht in zoverre gegrond verklaren en de notaris hiervoor de maatregel van waarschuwing opleggen. De beslissing van de kamer wordt vernietigd.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor zover het de hier besproken klacht en opnieuw recht doende:
- verklaart klager niet ontvankelijk voorzover zijn klacht de akte van 11 oktober 2001 betreft en verklaart de klacht voor het overige ontvankelijk en gegrond;
- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Huijzer, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 juni 2007 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ARNHEM
Kenmerk: 07.831/2006/339
Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem in de zaak van:
[X],
klager,
tegen
mr. [Y],
notaris te [plaats].
Het verloop van de procedure.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de brief met bijlagen van mr. H.J. Alers (hierna: mr. Alers), gemachtigde van klager, van 8 maart 2006 waarin hij namens klager een klacht indient tegen mr. [Y] (hierna: mr. [Y]);
- de brief met bijlagen van mr. [Y] van 13 april 2006 met daarin een reactie op de klacht;
- de brief van de gemachtigde van klager van 26 april 2006;
- de brief van mr. [Y] van 6 juni 2006.
De klacht is behandeld op de openbare zitting van de Kamer van Toezicht van 11 september 2006. Na daartoe te zijn uitgenodigd zijn klager, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Alers, en de notaris ter zitting verschenen.
De feiten.
De heer J.B. [Z], rentmeester en bestuurslid van de Stichting Landgoed [A] (hierna: de Stichting), heeft in 2001 aan mr. [Y] de opdracht gegeven een notariële akte op te stellen inzake de uitgifte van een recht van erfpacht door de Stichting aan klager, medebestuurslid van de Stichting, met betrekking tot een boerderij, bijhorende gebouwen en grond op de Plagweg 8 te [plaats]. Op 11 oktober 2001 is deze notariële akte gepasseerd. Op 22 oktober 2003 is genoemde erfpachtakte herzien.
De belastingdienst heeft klager laten weten dat de erfpachtcanon zoals deze is opgenomen in de erfpachtakte van 2001 en in de erfpachtakte van 2003 voor de heffing van de inkomstenbelasting niet aftrekbaar is.
De klacht en het verweer daartegen.
Klager verwijt mr. [Y] dat hij zowel in 2001 als in 2003 een onjuiste erfpachtakte heeft opgesteld waardoor de in de akten opgenomen erfpachtcanon niet aftrekbaar is voor de heffing van de inkomstenbelasting. Klager stelt zich op het standpunt dat mr. [Y] wist dat het doel van de erfpachtakte was dat de erfpachtcanon aftrekbaar moest zijn van de heffing van de inkomstenbelasting. Van een notaris mag worden verwacht dat hij de deskundigheid heeft een notariële akte op te stellen die invulling geeft aan het doel zoals dat door partijen is beoogd en voor de notaris kenbaar was, aldus klager.
Voorts verwijt klager mr. [Y] dat hij, terwijl hij wist dat klager vertegenwoordigd werd door mr. Alers, rechtstreeks contact met klager heeft opgenomen en heeft geprobeerd achter de rug van mr. Alers om zoete broodjes met klager te bakken. Ten slotte verwijt klager mr. [Y] dat hij op weinig serieuze wijze met mr. Alers omgaat, hetgeen blijkt uit de brief van mr. [Y] aan mr. Alers van 16 januari 2006. Deze wijze van benaderen is in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt.
Mr. [Y] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij onder leiding van de heer [Z] als opdrachtgever de gemaakte afspraken met betrekking tot de uitgifte van de erfpacht in een notariële akte heeft vastgelegd. Mr. [Y] is niet aanwezig geweest bij de onderhandelingen en de totstandkoming van de gemaakte afspraken. Ten tijde van het ondertekenen en het passeren van de definitieve akte zijn de fiscale consequenties niet meer aan de orde geweest, aldus mr. [Y]. Daar komt bij dat klager voor het opstellen van de notariële akte contact heeft opgenomen met de belastingdienst om naar de fiscale consequenties van de voorgenomen transactie te informeren, zodat klager bekend mag worden geacht met de fiscale consequenties van de akte zoals deze voorlag.
Voorts stelt mr. [Y] zich op het standpunt dat hij geen zoete broodjes heeft proberen te bakken met klager. Klager heeft in een e-mailbericht een reactie van mr. [Y] gevraagd, waarop mr. [Y] rechtstreeks naar klager heeft gereageerd. Het was immers klager zelf en niet mr. Alers die contact had gezocht met mr. [Y]. Mr. [Y] acht deze wijze van benaderen niet onbehoorlijk.
De behoordeling van de klacht.
Ingevolge artikel 98, eerste lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
De Kamer overweegt als volgt. De Kamer is van oordeel dat niet is gebleken dat de notaris wist dat het doel van de erfpachtakte voor klager erin was gelegen dat de erfpachtcanon fiscaal aftrekbaar zou zijn. De opdracht tot het opstellen van de erfpachtakte is door de heer [Z], als rentmeester en bestuurslid van de Stichting waarvan klager ook bestuurslid was, aan mr. [Y] verstrekt. Mr. [Y] heeft in verband met het opstellen van de erfpachtakte geen contact met klager gehad, maar enkel met de heer [Z]. Mr. [Y] is niet bij de besprekingen tussen de heer [Z] en klager over de erfpachtakte aanwezig geweest en heeft geen adviserende rol in deze gehad.
Niet is gebleken dat de heer [Z] bij het verstrekken van de opdracht aan mr. [Y] heeft aangegeven dat de erfpachtcanon fiscaal aftrekbaar moest zijn. Dat dit de bedoeling was blijkt evenmin uit de ter zitting overgelegde brief van de heer [Z] aan mr. [Y] van 4 januari 2001 waarin de uitgangspunten waaraan de erfpachtakte moet voldoen zijn weergegeven en waarin het beoogde fiscale doel niet wordt genoemd. Daarnaast had de heer [Z] aan mr. [Y] aangegeven dat voor deze mogelijkheid van erfpacht was gekozen omdat een andere constructie financieel niet haalbaar zou zijn voor klager. Voorgaande duidt er dan ook niet op dat mr. [Y] bekend was of had moeten zijn met het door klager beoogde doel van de erfpachtakte.
Daarnaast is niet gebleken dat klager destijds zelf contact heeft opgenomen met mr. [Y] om er zeker van te zijn dat de akte zo zou worden opgesteld dat de erfpachtcanon fiscaal aftrekbaar zou zijn geweest. Klager heeft de opdracht in handen van de heer [Z] gegeven. Gelet op het grote belang dat klager hechtte aan de fiscale aftrekbaarheid van de erfpachtcanon had het op de weg van klager gelegen dat hij zich er van had verzekerd dat de erfpachtakte op de juiste wijze met het door hem beoogde doel zou worden opgesteld. Te meer nu klager bekend was met de gevolgen, indien de erfpachtakte niet op juiste wijze zou worden opgesteld. Klager had zich immers voor het opstellen van de erfpachtakte tot de belastingdienst gewend. Hij stelt de brief van 20 november 2000 van de belastingdienst niet te hebben ontvangen, maar telefonisch contact met de belastingdienst te hebben gehad, waarbij hij op fiscale gevolgen is gewezen. Evenmin heeft klager bij het ontvangen van de concept-akte dan wel bij het ondertekenen en passeren van de definitieve akte de fiscale consequenties onder de aandacht van mr. [Y] gebracht dan wel gevraagd of de opgestelde akte aan het door klager beoogde doel voldeed.
Gelet op het voorgaande is de Kamer dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat mr. [Y] op de hoogte was van het door klager beoogde fiscale doel van de erfpachtakte. Door de akte zo op stellen zoals mr. [Y] heeft gedaan heeft de notaris dan ook niet gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht. De klacht hiertegen is dus ongegrond.
Voor zover klager mr. [Y] verwijt dat hij achter de rug van de gemachtigde van klager om zoetjes broodjes heeft proberen te bakken met klager en dat de wijze van benadering van mr. [Y] naar de gemachtigde van klager toe in strijd is met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt, volgt de Kamer klager niet. Op 8 december 2005 heeft klager een e-mailbericht aan mr. [Y] gestuurd met betrekking tot eerdergenoemde erfpachtakte en om een reactie gevraagd. Mr. [Y] heeft hiertoe contact opgenomen met klager zelf en niet met de gemachtigde van klager. Nu klager zelf en niet de gemachtigde van klager mr. [Y] heeft benaderd, is de Kamer dan ook van oordeel dat een reactie naar klager zelf niet als onzorgvuldig kan worden beschouwd.
Evenmin acht de Kamer de wijze waarop mr. [Y] de gemachtigde heeft benaderd in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt. Uit de brief van mr. [Y] van 16 januari 2006, waarnaar de gemachtigde van klager in dit verband verwijst, blijkt daar tenminste niet van.
De klacht hiertegen is dus ongegrond.
De beslissing.
De Kamer van Toezicht
verklaart de klacht tegen notaris mr. [Y] ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. H.P.M. Kester, plv. voorzitter, mr. H. Quispel, lid, mr. W.H. van Empel, mr. T.K. Lekkerkerker en mr. A.J.V. Tierolff, plv. leden en in tegenwoordigheid van mr. W.E.M. van Erp, plv. secretaris, uitgesproken in het openbaar op
De plv. secretaris De plv. voorzitter