Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. P. Glazener,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. J.F.A. Doeleman.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna UPC en de Gemeente genoemd.
1.1 Bij dagvaarding van 20 juli 2006 is UPC in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 22 juni 2006 met het nummer 343505/KG 06-981 OdC, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen UPC als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
1.2 UPC heeft bij memorie vier grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als in die memorie omschreven, met kosten.
1.3 Daarop heeft de Gemeente geantwoord, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met kosten.
1.4 De partijen hebben de zaak op 15 november 2006 doen bepleiten, UPC door haar procureur en mr. A.M. van den Oord, advocaat te Amsterdam, de Gemeente door haar procureur en mr. T. Boesman, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door UPC verdere bescheiden in het geding gebracht.
1.5 De partijen -UPC bij brief van 29 december 2006 met drie producties, de Gemeente bij brief van 30 december 2006 met een productie- hebben zich daarna nog uitgelaten over een brief van de Europese Commissie van 20 december 2006.
1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Beoordeling
2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met l, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten het hof tot uitgangspunt dienen.
2.2.1 UPC is aanbieder van televisie, telefonie en breedbanddiensten in Nederland, waaronder Amsterdam. Zij heeft in 1995 het gemeentelijk kabelnetwerk overgenomen.
2.2.2 Na vooronderzoek heeft de Gemeente in 2004 besloten het initiatief te nemen voor de aanleg van een fibre-to-the-home (FTTH) glasvezelnetwerk, het Citynet, volgens het drie lagen model, allereerst in de stadsdelen Zeeburg en Oost/Water-graafsmeer.
De eerste laag van het model betreft de passieve netwerkinfrastructuur welke buizen, glasvezelkabels en bedrijfsruimten voor apparatuur omvat. In de tweede laag activeert een wholesale provider de passieve infrastructuur door middel van telecommunicatieapparatuur. De derde laag van het model betreft leveranciers die telefoon, radio, televisie en breedbanddiensten aanbieden aan particulieren en bedrijven. De Gemeente startte in 2004 de aanbesteding voor de eerste laag en in 2005 voor de tweede laag. In november 2005 is na een Europese aanbesteding de aanleg van de eerste laag gegund aan de aannemerscombinatie BAM/Draka en het activeren en exploiteren van het netwerk, de tweede laag, is gegund aan het bedrijf BBned.
2.2.3 Op 24 mei 2006 is opgericht Glasvezelnet Amsterdam C.V. (hierna: GNA) waarin (middellijk) deelnemen de Gemeente voor 1/3 deel, vijf woningcorporaties voor 1/3 deel, alsmede vastgoedbedrijf ING Real Estate (hierna ING) en Reggefiber (een dochteronderneming van investeringsmaatschappij Reggeborgh) tezamen ook voor 1/3 deel. Ieder 1/3 deel betreft een investering van 6 miljoen euro. GNA wordt eigenaar van het glasvezelnet.
2.2.4 Bij brief van 10 mei 2005 heeft de Gemeente de Europese Commissie (hierna: de Commissie) een verzoek gezonden om te bevestigen dat de investering in het Citynet-project geen staatssteun inhoudt. In het verzoek wordt er op gewezen dat naast de Gemeente enige particuliere investeerders aan het project deelnemen en dat de investering van de Gemeente voldoet aan het beginsel van de investeerder in een markteconomie (hierna ook: het MEIP-beginsel). Via de bevoegde autoriteiten is een briefwisseling gevolgd waarbij de Gemeente op (nadere) vragen informatie heeft verstrekt aan de Commissie.
2.2.5 Dat alles heeft geresulteerd in de brief van de Commissie van 20 december 2006 met het kenmerk C(2006) 6589 def. waarbij de Commissie Nederland ervan in kennis heeft gesteld de procedure van art. 88 lid 2 EG Pro-verdrag in te leiden. Die brief bevat onder meer de volgende conclusie:
"(97) Op grond van de door de Nederlandse autoriteiten en belanghebbenden verstrekte informatie betwijfelt de Commissie na een eerste onderzoek dat de investering van de Gemeente (...) in GNA (...) in lijn is met het beginsel van de investeerder in een markteconomie.
(98) De Commissie erkent dat bij het project twee particuliere investeerders betrokken zijn die aanzienlijke investeringen doen. Ook neemt de Commissie nota van de verklaring van de Nederlandse autoriteiten dat er geen andere relevante betrekkingen tussen de partijen zijn. In dat stadium is de Commissie er echter niet van overtuigd dat de investering gelijktijdig heeft plaatsgevonden met de investeringen van ING en Reggefiber. Voorts is de Commissie er niet van overtuigd dat de voorwaarden van de investering door de Gemeente (...) gelijk zijn aan de voorwaarden waarop de overige partijen hebben geïnvesteerd. Bovendien heeft de Commissie enige twijfel ten aanzien van de haalbaarheid van het businessplan.
(99) Bijgevolg is het in dit stadium niet mogelijk uit te sluiten dat er sprake is van staatssteun ten faveure van GNA, haar aandeelhouders, BBned en de operators die van BBneds diensten gebruikmaken. Ondanks dat de Commissie de Nederlandse autoriteiten meermaals om aanvullende informatie heeft verzocht, blijft de twijfel ten aanzien van het project bestaan.
(100) Gezien deze twijfel en rekening houdende met de moeilijkheden die de Commissie ondervond en de impact van mogelijke staatssteun op de investeringen van particuliere operators, lijkt het noodzakelijk dat de Commissie de formele onderzoekprocedure inleidt."
De Commissie acht het ook noodzakelijk de formele onderzoek-procedure in te leiden omdat de eerste fase te lang heeft aangesleept. Daar komt bij dat de inleiding van de procedure belanghebbende derden de mogelijkheid biedt opmerkingen te maken ten aanzien van vragen die dit project doet rijzen. De Commissie heeft Nederland verzocht binnen een maand na ontvangst van de brief opmerkingen te maken en alle voor de beoordeling van de steunmaatregel dienstige inlichtingen te verstrekken.
2.2.6 De Gemeente heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat naar verwachting de eerste 2000 Citynet-aansluitingen in de wijk Zeeburg begin 2007 operationeel zijn.
2.3 UPC stelt zich in deze zaak naar de kern genomen op het standpunt dat zij schade zal lijden door de door de Gemeente gesubsidieerde aanleg en exploitatie van het Citynet, hetgeen een niet toegelaten staatssteunmaatregel is. Zij vordert -kort en zakelijk samengevat- (primair) de Gemeente te gebieden alle activiteiten ter uitvoering van het Citynet-project te staken en gestaakt te houden, althans (subsidiair) de Gemeente te verbieden haar medewerking te verlenen aan activiteiten van of in opdracht van GNA, totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen over de vraag of het hier staatssteun betreft.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen, omdat -zeer kort gezegd- niet aannemelijk is dat de Gemeente een maatregel van staatssteun heeft getroffen. Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven van UPC gericht.
2.4 In een zaak als deze dient het hof, als kortgedingrechter, zijn beslissing omtrent de gevorderde ordemaatregel mede te baseren op zijn oordeel omtrent de kans dat de Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van art. 87 lid 1 EG Pro-verdrag moet worden beschouwd. Die beslissing kan niet worden genomen los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
2.5 Allereerst verdient opmerking dat de investering van de Gemeente in GNA een investering is met staatsmiddelen.
Het standpunt van de Gemeente is dat deze investering geen steunmaatregel is als bedoeld in art. 87 lid 1 EG Pro-verdrag. De leden 2 en 3 van dat artikel zijn derhalve hier niet aan de orde. De vraag waar het om gaat is of de investering van de Gemeente de mededinging vervalst door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties.
Of er daadwerkelijk sprake is van begunstiging dient in dit geval te worden vastgesteld aan de hand van het MEIP-beginsel. Volgens dat beginsel is er geen staatssteun indien de maatregel op hetzelfde ogenblik en onder dezelfde voorwaarden plaatsvindt die aanvaardbaar zouden zijn onder normale marktomstandigheden voor een particuliere investeerder. Of aan het MEIP-beginsel is voldaan kan worden vastgesteld aan de hand van (i) de mate van participatie van particuliere investeerders, (ii) de gelijktijdigheid van de investeringen, (iii) de voorwaarden waaronder wordt geïnvesteerd, (iv) mogelijke andere betrekkingen die de Gemeente met de andere direct betrokkenen onderhoudt, en (v) het businessplan. Het MEIP-beginsel vormt ook de grondslag van het onderzoek van de Commissie met als voorlopige uitkomst dat de Commissie betwijfelt dat de door de Gemeente aangemelde maatregel in overeenstemming is met het dat beginsel.
2.6 De Commissie is tot de conclusie gekomen dat ING en Reggefiber zonder twijfel kunnen worden beschouwd als particuliere investeerders die samen voor 1/3 deel nemen in GNA, hetgeen een significant onderdeel is van de totale uitgaven van het project. Die conclusie strekt het hof tot uitgangspunt.
2.7 De Commissie heeft vastgesteld dat de Gemeente, voorafgaand aan de oprichting van GNA, niet alleen in 2003 en 2004 een aantal stappen heeft gezet om te bezien of het Citynet-project haalbaar was, maar ook reeds aanbestedingen in gang heeft gezet en graafwerkzaamheden heeft gefinancierd, programmatuur voor het opzetten van het netwerk heeft aangeschaft en samen met BBned een backhaulverbinding heeft gekocht. Volgens de Commissie is het de vraag of op deze wijze het gedrag van de particuliere investeerders niet is beïnvloed door het gedrag van de Gemeente, zodat niet kan worden gezegd dat alle participanten tegelijk hebben geïnvesteerd. De Commissie wenst daaromtrent nadere informatie te ontvangen.
Het hof merkt op dat ook in een markteconomie met louter particuliere investeerders het niet ongebruikelijk is dat een van hen het voortouw neemt, maar dat uiteindelijk de beslissing om een project te realiseren door alle deelnemers gelijktijdig wordt genomen. Hier lijkt de Gemeente wat verder te zijn gegaan, maar uit de voorliggende feiten kan het hof niet tot de conclusie komen dat de Gemeente reeds een zodanige beslissing had genomen dat zij daarop niet meer kon terugkomen, waardoor niet meer zou kunnen worden gezegd dat de Gemeente, ING en Reggefiber gelijktijdig hebben geïnvesteerd.
2.8 Voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente, ING en Reggefiber op gelijke voorwaarden hebben geïnvesteerd wijst de Commissie op de hiervoor reeds genoemde voorinvesteringen van de Gemeente. Volgens de Gemeente gaat het om een bedrag van ongeveer 1,5 miljoen euro. Het is de Commissie nog niet duidelijk hoe de kosten worden verdeeld tussen de investeerders en hoe deze kosten in het businessplan van GNA zijn verwerkt. Zij acht het mogelijk dat door de voorfinanciering van de Gemeente het investeringsrisico van ING en Reggefiber is verminderd en daardoor hun investeringsbereidheid is vergroot.
Het hof gaat er van uit dat indien de Gemeente alsnog genoegzaam kan aantonen dat, naar zij stelt, de voorinvesteringskosten die zij heeft gemaakt uiteindelijk geheel door GNA en derhalve door alle investeerders tezamen worden gedragen, buiten twijfel is dat alle participanten op gelijke voorwaarden hebben geïnvesteerd.
2.9 De Commissie trekt niet in twijfel dat tussen de participanten geen andere betrekkingen bestaan dan blijkend uit de samenwerkingsovereenkomsten, zodat in zoverre is voldaan aan het MEIP-beginsel.
2.10 Volgens UPC blijkt uit het businessplan dat noch de investering van de Gemeente noch die van ING en Reggefiber voldoen aan het MEIP-beginsel aangezien de veronderstellingen waarop dit berust niet realistisch zijn en het project niet levensvatbaar is.
Ten aanzien van het businessplan komt de Commissie na haar eerste onderzoek tot de conclusie dat niet alleen de nagestreefde performantie-indicatoren maar ook de aannames waarop het businessplan berust bijzonder optimistisch zijn. Bovendien is er een hoge gevoeligheidsgraad voor het slagen van het project als doelstellingen niet worden behaald. Dat alles vergt volgens de Commissie nader onderzoek.
Over de uitkomst van dat onderzoek kan het hof op voorhand weinig zeggen. Het is niet toegerust om zich dadelijk een zelfstandig oordeel over het businessplan te vormen en een kort geding leent zich niet voor een uitgebreid deskundigenonderzoek om in die leemte te voorzien. Hetgeen UPC omtrent het businessplan heeft aangevoerd rechtvaardigt niet reeds thans zonder meer de conclusie dat dit niet voldoet aan het MEIP-beginsel.
2.11 Hetgeen hiervoor onder 2.6 tot en met 2.10 is overwogen leidt tot de conclusie dat er weliswaar bij de Commissie twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of is voldaan aan het MEIP-beginsel, maar dat de Gemeente door het verstrekken van nadere informatie alsnog aannemelijk kan maken dat zulks wel het geval is. Bij die stand van zaken acht het hof een gerede kans aanwezig dat de Commissie, voor wie het in dit stadium niet mogelijk is om uit te sluiten dat sprake is van (ontoelaatbare) staatssteun, alsnog tot de conclusie zal komen dat er bij het Citynet-project geen sprake is van begunstiging en derhalve ook niet van staatssteun, zodat de grieven 2 en 3 tevergeefs zijn opgeworpen.
2.12 Met haar grief 1 en de toelichting daarop, alsmede met hetgeen zij heeft opgemerkt in haar brief van 29 december 2006, betoogt UPC dat voor de Gemeente nadat zij het Citynet-project had aangemeld bij de Commissie, een stand still-verplichting geldt. Dat is eens te meer het geval nu de Commissie een formeel onderzoek op de voet van art 88 lid 2 EG Pro-verdrag heeft geopend.
Het hof kan UPC in dat betoog niet volgen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat pas sprake is van een stand still-verplichting als bedoeld in art. 88 lid 3 EG Pro-verdrag, nadat een overheid de Commissie heeft geïnformeerd over haar voornemen een steunmaatregel in te voeren. In dat geval dient zij de uitkomst van het onderzoek van de Commissie af te wachten alvorens die maatregel uit te voeren. Nu de Gemeente geen steunmaatregel heeft aangemeld maar de Commissie heeft verzocht te verklaren dat het Citynet-project geen steunmaatregel behelst, vereist voornoemd artikel niet dat de Gemeente de uitkomst van het onderzoek afwacht. De omstandigheid dat de Commissie niet dadelijk de door de Gemeente verlangde verklaring geeft maar aanleiding ziet een formeel onderzoek in te stellen, kan daaraan niet afdoen. Uit meergenoemde brief van de Commissie kan ook niet worden afgeleid dat zij meent dat in dit geval wel een stand still-verplichting geldt.
2.13 Uit al het voorgaande vloeit voort dat er voor de Gemeente geen stand still-verplichting geldt, zodat niet op grond daarvan de door UPC verlangde ordemaatregel kan worden genomen. Nu voorts er een gerede kans is dat de Commissie alsnog tot de conclusie komt dat het Citynet-project geen staatssteun betreft en de Gemeente bovendien aanmerkelijk in haar belangen getroffen zou worden indien de door UPC verlangde maatregel wordt genomen, terwijl niet aannemelijk is dat UPC reeds thans, nu het Citynet-project nog in een opstartfase is, aanmerkelijke schade zal lijden indien de maatregel niet getroffen wordt, komt het hof evenals de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen toereikende grondslag is voor de door UPC primair of subsidiair gevorderde voorziening. Ook grief 4 slaagt dus niet.
3. Slotsom en kosten
Het vonnis zal worden bekrachtigd. UPC heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst UPC in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op ? 296,-- voor verschotten en op ? 2.682,-- voor salaris van de procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. N. van Lingen, mr. M. Coeterier en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2007.
3
2
rolnummer 1252/06 KG
rolnummer 1252/06 KG
18 januari 2007