ECLI:NL:GHAMS:2007:396

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POWER PLATE INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amstelveen , kantoorhoudend te Badhoevedorp ,

APPELLANTE,

procureur:
mr. A.J. Fioole,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van de Britse

Maagdeneilanden HOLLAND MIDDLE EAST TRADING LTD,

2. [geïntimeerde 2] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

4. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde

Arabische Emiraten POWER PLATE TRADING LLC,

allen in eerste aanleg domicilie gekozen hebbend ten kantore van hun advocaten mr. J. Meuleman en mr. M.E. Koppenol-Laforce te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDEN,

procureur:
mr. J. Meuleman.

1.Het geding in hoger beroep

De appellante wordt hierna PPI genoemd, de geïntimeerden tezamen [geïntimeerden] en ieder voor zich HMET , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en PPT .

1.1

Bij dagvaarding van 7 februari 2007 is PPI in hoger beroep gekomen van de vonnissen in kort geding van de rechtbank te Haarlem van 17 januari 2007, in de zaken met de nummers 130278 / KG ZA 06-579 (de hoofdzaak) en 130023 / KG ZA 06-568 (het incident) gewezen tussen PPI als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident en [geïntimeerden] als eisers in de hoofdzaak en gedaagden in het incident.

1.2

PPI heeft bij memorie 27 grieven geformuleerd en toegelicht, alsmede bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog:

de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen;
zal bepalen dat de voorzieningenrechter ten onrechte de incidentele vorderingen tot zekerheid heeft afgewezen;

een en ander met kosten.

1.3

Daarop hebben [geïntimeerden] geantwoord en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met kosten.

1.4

De partijen hebben de zaak op 25 juli 2007 doen bepleiten, PPI door haar procureur en mr. P. Roorda, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerden] door hun procureur en mr. M.E. Koppenol-Laforce, advocaat te Amsterdam. Allen hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1

De voorzieningenrechter heeft in de in deze zaak gewezen tussenvonnissen (rov 2.1 en 2.2) van 21 december 2006 en in de bestreden eindvonnissen (rov 2.1-2.19) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2

PPI is de rechthebbende op de naam en de intellectuele eigendomsrechten van de Power Plate , een fitnessapparaat. [naam 1] was aandeelhouder en bestuurder van PPI . PPI heeft een groot aantal exclusieve distributiecontracten gesloten ten einde de Power Plate door derden te laten verkopen in door haar aangewezen gebieden.

Bij overeenkomsten van 20 september 2004 en 1 juni 2005 (hierna: de overeenkomsten) heeft PPI aan HMET het exclusieve recht toegekend de Power Plate te verkopen in Egypte, Bahrein, Jemen, Jordanië, Iran, Oman, Qatar, Kuweit, Libanon, de Verenigde Arabische Emiraten en Syrië, alsmede in Saudi Arabië. De overeenkomsten zijn aangegaan voor een periode van 12 maanden ingaande op 1 oktober 2004 respectievelijk 1 juni 2005, en nadien voortgezet. Op de overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard.

Begin 2006 zijn de aandelen van PPI overgenomen door een Amerikaanse investeringsmaatschappij. [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] zijn op 22 februari 2006 als nieuwe bestuurders van PPI aangetreden. [naam 1] is indirect via de besloten vennootschappen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V.- bestuurder gebleven.

Medio 2006 heeft PPI aan HMET meegedeeld dat zij haar bedrijf wilde herstructeren en aangedrongen op wijzigingen van de overeenkomsten. HMET heeft daarmee niet ingestemd. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft PPI de overeenkomsten met onmiddellijke ingang doen opzeggen wegens wanprestatie. Zij heeft daarbij als opzeggingsgrond opgegeven:

“(...) The breaches include but are not limited to sublicensing in violation of article 1(a), modification of the product in violation of articles 3(b) and 8(a), threatening to build your own vibration machine in violation of article 8(b). Furthermore, you have acted contrary to your duties as a good distributor. (..)”.

2.3

Tussen [geïntimeerden] enerzijds en PPI , [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 5] en [naam 1] (hierna: PPI c.s.) anderzijds zijn in wisselende samenstelling inmiddels een groot aantal procedures gevoerd en deels nog aanhangig.

( a) Bij kortgedingvonnis van 16 november 2006 (355606 / KG 06-3407) heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam –kort gezegd- HMET verlof verleend tot het leggen van derdenbeslag ten laste van PPI onder Magazijn De Bijenkorf tot een bedrag van € 22.000.000,-- mits voor een bedrag van € 250.000,-- zekerheid wordt gesteld. HMET heeft geen gebruik gemaakt van dat verlof.

( b) In de onderhavige zaak heeft de voorzieningenrechter bij het tussenvonnis PPI veroordeeld om –kort samengevat- een procedure die zij in Dubai aanhangig heeft gemaakt tegen [geïntimeerden] , slapende te houden totdat door de Nederlandse rechter over de aanspraken van [geïntimeerden] zal zijn beslist, met bepaling van een dwangsom. In het eindvonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak PPI veroordeeld tot –kort gezegd- betaling aan [geïntimeerden] van in totaal € 900.000,-- en tot vergoeding van proceskosten, en in het incident de vordering van PPI tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten afgewezen.

( c) Bij kortgedingvonnis van 2 januari 2007 (129557 / KG ZA 06-541) heeft de voorzieningenrechter te Haarlem afgewezen de vordering van [naam 1] tot opheffing van het conservatoir beslag dat HMET heeft doen leggen op de inboedel van zijn woning te Hoofddorp.

( d) Bij kortgedingvonnis van 9 maart 2007 (131861 / KG ZA 07-44) heeft de voorzieningenrechter te Haarlem –kort samengevat- in conventie PPI c.s. verboden handelingen te verrichten die tot intrekking van de paspoorten of beperking van de bewegingsvrijheid van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zouden kunnen leiden, en hen verboden voort te procederen in de in Dubai aanhangige zaak, met bepaling van dwangsommen, en in reconventie geschorst de executie van de dwangsommen vastgesteld bij het tussenvonnis van 21 december 2006.

( e) Op 14 maart 2007 hebben [geïntimeerden] PPI c.s. gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te Haarlem. Zij vorderen in die zaak –zeer kort gezegd- een schadevergoeding van € 22.283.300,--.

( f) Bij kortgedingvonnis van 6 juli 2007, hersteld bij vonnis van 18 juli 2007 (135731 / KG ZA 07-275) heeft de voorzieningenrechter te Haarlem PPI c.s. –onder meer- veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 1.100.000,--.

2.4

De grieven in de onderhavige zaak strekken naar de kern genomen ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte:

tot de slotsom is gekomen dat de opzegging van de overeenkomsten onrechtmatig is;
aannemelijk heeft geacht dat de door [geïntimeerden] geleden schade aanmerkelijk is;
PPI heeft veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 900.000,-- om [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in staat te stellen de verhuizing met hun gezin naar Nederland te realiseren en om HMET in staat te stellen haar aanspraken tegen PPI te vervolgen.

De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking.

2.5

PPI voert vier omstandigheden aan die haar noopten tot beëindiging van de overeenkomsten. Volgens haar heeft HMET :

exclusieve sub-distributierechten verleend aan derden;
aanpassingen aan de Power Plates aangebracht;
gedreigd om een concurrerende trilplaat te (laten) bouwen;
gehandeld in strijd met haar verplichting om zich als een goed distributeur te gedragen.

2.6

[geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat HMET niet is tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten. Zij hebben in korte tijd, met grote persoonlijke en financiële inspanningen de markt voor de Power Plate in het Midden-Oosten ontwikkeld en een winstgevende onderneming opgebouwd. Zij hebben aanmerkelijke investeringen gedaan maar kunnen daarvan, door de plotselinge, ongerechtvaardigde opzegging van de overeenkomsten niet de vruchten plukken, waardoor zij zeer grote schade lijden.

2.7

In de door HMET aanhangig gemaakte bodemprocedure zal aan de orde komen of [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten, of de opzegging van de overeenkomsten –die volgens [geïntimeerden] nog immer overeenkomsten voor bepaalde tijd waren- op goede grond is geschied en of [geïntimeerden] schade lijden van een omvang als door hen gesteld. Voor de toewijzing van (een voorschot op) de geldvordering van [geïntimeerden] in kort geding dient de rechter niet alleen te onderzoeken of die vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of voor [geïntimeerden] een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico dient te worden betrokken.

2.8

De overeenkomsten zijn aangegaan voor 12 maanden. In de artt. 1c, 1d en 1e van de overeenkomsten is een regeling voor de verlenging daarvan opgenomen. Deze artikelen luiden als volgt:

“1c If during the Initial Term [ HMET ] shall have purchased not less than 75 PP NG’s and 75 PPP Products from [ PPI ] and paid the price set out in the Schedule for each of these Products, then [ HMET ] shall have the exclusive right to renew this Agreement for an other 12 months period at the end of the Initial Term (“The Second Term”) [ HMET ] shall notify [ PPI ] not less than 20 working days before the expiry of the Initial term of its desire to renew the Agreement in accordance with this provision.

1d If during the “Second term”[ HMET ] shall have purchased not less then 125 PP NG and 125 PPP Products from [ PPI ] and paid the price set out in the Schedule for each of these Products then the Licensee shall have the exclusive right to renew this Agreement for an other 12 months period (“Third term”) at the end of the Second Term.

If during the “Third Term”[ HMET ] purchases not less than 200 PP NG and 200 PPP Products from [ PPI ] and paid the price set out in the Schedule for each of these Products, then the license will be renewed automatically for another 12 months, unless terminated by either party with the express condition of giving to the other not less than 20 working days notice of its intention to terminate this agreement before the expiry of any Term.

1e If the Licence is not renewed at any time, the right to distribute and sell the Product in volume will automatically revert to [ PPI ]], after which [ HMET ] is no longer allowed to sell or market the Product, or make use of the trademarks.”

2.9

PPI betoogt dat HMET niet (tijdig) heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 2004, zodat deze per 1 oktober 2005 is vervallen. Partijen zijn daarna zaken blijven doen waardoor deze overeenkomst volgens PPI een “onbepaald” karakter heeft gekregen.

Het hof kan PPI niet volgen in dat betoog. Uit de hiervoor aangehaalde artt. 1c en 1e van de overeenkomsten volgt immers dat indien HMET inderdaad niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de betreffende overeenkomst, deze in oktober 2005 niet zou worden verlengd en dat alle rechten automatisch weer aan PPI zouden toevallen. Dat laatste is klaarblijkelijk niet gebeurd, waarbij het hof opmerkt dat de door PPI gestelde wanbetaling kennelijk niet zo ernstig was dat dit voor PPI aanleiding was zich toentertijd dadelijk op het standpunt te stellen dat niet aan art. 1c was voldaan. Vooralsnog kan daarom niet anders worden gezegd dan dat ook de overeenkomst van 2004 in oktober 2005 is verlengd voor een periode van 12 maanden. Met toepassing van de tweede alinea van art. 1d zouden de overeenkomsten derhalve, zoals ook de voorzieningenrechter heeft aangenomen, niet voor 1 oktober 2007 respectievelijk 1 december 2007 eindigen. PPI ’s opzegging van 19 oktober 2006 betreft dus een opzegging van overeenkomsten welke tot die bepaalde tijd waren aangegaan.

2.1

De voorzieningenrechter heeft in rov 4.3 tot en met rov 4.22 van het eindvonnis waarvan beroep uitvoerig de vier, hiervoor onder 2.5 aangehaalde, opzeggingsgronden besproken. Hij is tot de slotsom gekomen dat de opzegging van de overeenkomsten onrechtmatig is en heeft plaatsgevonden met voorbijgaan aan alle tussen PPI en HMET geldende contractuele regels, simpelweg omdat PPI op commerciële gronden van HMET af wilde.

2.11

In hoger beroep voert PPI aan, kort samengevat, dat de wanprestatie van HMET ernstiger was dan de voorzieningen-rechter heeft aangenomen en zich ook niet leende voor herstel. PPI betwist dat de opzegronden gefingeerd zijn.

2.12

Het hof acht aannemelijk dat HMET sub-distributeurs mocht inschakelen ten einde de afzet van Power Plates in het Midden-Oosten te vergroten mits PPI na een eventuele beëindiging van de overeenkomsten met HMET niet zou worden geconfronteerd met zelfstandige aanspraken van derden op intellectuele eigendoms-rechten en/of distributierechten van Power Plates . Uit hetgeen tot nu toe in deze procedure is gesteld en is gebleken kan het hof niet met voldoende zekerheid afleiden dat zulks het geval is.

Dat HMET zich tegenover haar sub-distributeurs op het standpunt is gaan stellen dat de intellectuele eigendoms-rechten op de Power Plate aan haar en niet (meer) aan PPI zouden toekomen, is door PPI wel aangevoerd maar vooralsnog onvoldoende feitelijk onderbouwd.

HMET is een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden die kantoor houdt in de JAFZ-vrijhandelszone te Dubai. Zij dient daarom haar handelsactiviteiten in de Verenigde Arabische Emiraten, volgens het recht van die staat, te ontplooien via een vennootschap als PPT , waarvan de meerderheid van de aandelen wordt gehouden door een ingezetene van die staat. Onbetwist is dat HMET haar distributierechten aan PPT heeft overgedragen, maar dat brengt niet mee dat HMET jegens PPI tekortschiet, te meer niet omdat uit niets blijkt dat PPT zich na de opzegging van de overeenkomsten op het standpunt is gaan stellen dat aan haar (nog) een exclusief recht voor de Verenigde Arabische Emiraten of andere landen toekomt.

De aanpassing van de Power Plates bestaat er uit dat HMET door middel van overspuiten daarop aangebrachte Chinesche karakters onleesbaar heeft gemaakt. Onduidelijk is nog of PPI daarmee heeft ingestemd, zoals [geïntimeerden] stellen, maar PPI betwist. Dat HMET door dat overspuiten daadwerkelijk het gevaar van sancties door autoriteiten ter plaatse over [geïntimeerden] of PPI heeft geroepen, ook al was haar handelen in strijd met plaatselijke wetgeving, is door PPI wel gesteld maar heeft vooralsnog een sterk speculatief karakter.

Met betrekking tot het dreigement zelf een met de Power Plate vergelijkbaar apparaat op de markt te brengen verwijst PPI in appel alleen nog naar een verklaring van [naam 2] van 18 december 2006 waarin deze opmerkt dat in een telefoongesprek van hem op 10 oktober 2006 met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] :

“they stated that they had the ability to create similar products themselves, and that they would do so and sell such products to these unapproved global customers if I did not agree to let them sell the PPI products (...) to global customers (e.g. hotel chains, multinationals)”

[geïntimeerden] bestrijden dat zij een dreigement zouden hebben geuit, maar betwisten niet de inhoud van het telefoongesprek. Het hof merkt daarbij op dat dit telefongesprek is gevoerd kort voor de opzegging, toen er al sprake was van grote onenigheid tussen [geïntimeerden] en PPI over de voorzetting van de overeenkomsten.

Ten aanzien van de werkzaamheden van [geïntimeerden] buiten de aan HMET toegewezen landen bestaat nog veel onduidelijkheid. Enerzijds staat vast dat [geïntimeerden] op een
websitenaar buiten heeft gebracht dat zij de Power Plate ook in andere dan de haar toegewezen landen kon distribueren, anderzijds is genoegzaam gebleken dat PPI af en toe aan HMET zogenaamde
leadstoespeelde, dat wil zeggen klanten die woonachtig waren buiten het gebied van HMET bij deze aanbracht met het verzoek aan deze klanten Power Plates te verkopen.

2.13

Uit het onder 2.12 overwogene blijkt dat HMET zich niet onder alle omstandigheden heeft gehouden aan hetgeen tussen partijen was overeengekomen. Waar het nu omgaat is, of de tekortkomingen van HMET zodanig ernstig zijn dat deze een opzegging van de overeenkomsten op staande voet rechtvaardigen of dat het hier gaat om tekortkomingen die zich voor herstel lenen, zoals in de overeenkomsten tot uitdrukking is gebracht onder het kopje
“9. Termination”:

“(...) If either party fails to comply with any of the terms of this Agreement, or fails within one month of being requested to do so, to remedy a breach capable of being remedied, the other party may terminate this Agreement by summary notice in writing. (...)”

Aangenomen kan worden dat het HMET vrij stond plaatselijke vertegenwoordigers of agenten aan te wijzen. Dat zij daarbij aan sub-distributeurs exclusieve rechten heeft verleend zodanig dat dit een ernstige inbreuk op de overeenkomsten vormt, is vooralsnog niet komen vast te staan. Daarin kan naar het voorlopig oordeel van het hof dus geen grond voor opzegging van de overeenkomsten zijn gelegen.

Wel staat genoegzaam vast dat HMET Chinesche karakters op de Power Plates heeft laten overspuiten. Voor de Power Plates die aldus zijn verkocht en geleverd kan HMET dat niet meer herstellen. Het hof acht dit echter een te geringe wanprestie om onverwijlde opzegging van de overeenkomsten te rechtvaardigen, omdat het hier gaat om overeenkomsten voor bepaalde tijd bij de uitvoering waarvan HMET grote kosten heeft moeten maken zonder daar al voldoende revenuen tegenover hebben gestaan, zodat (het bestuur van) PPI zeer wel kon begrijpen dat onverwijlde opzegging grote schade voor HMET zou meebrengen, terwijl bovendien niet is gebleken dat het overspuiten enig nadeel voor de verkoop van Power Plates heeft teweeggebracht.

Als [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] al serieus hebben gedreigd zelf een alternatief voor de Power Plate op de markt te brengen [geïntimeerden] betwisten het- dan nog had PPI [geïntimeerden] eenvoudig op de betrekkelijke contractsbepaling kunnen wijzen en hun een termijn kunnen stellen om dit dreigement in te trekken zoals art. 9 van de overeenkomsten vereist.

Hetzelfde geldt voor de voor de buitencontractuele uitbreiding van het gebied waar HMET actief was. Niet alleen heeft PPI HMET af en toe gestimuleerd buiten de haar toegewezen landen te handelen in Power Plates , maar bovendien had zij –indien zij de gebiedsgrenzen nauwkeurig wilde handhaven- HMET op 19 oktober 2006 een termijn van een maand dienen te gunnen om haar gedrag in overeenstemming met de overeenkomsten te brengen.

2.14

Uit het vooroverwogene vloeit voort dat PPI de overeenkomsten zonder een toereikende grondslag heeft opgezegd en dat aan HMET als schadevergoeding in ieder geval toekomt een bedrag gelijk aan de winst die zij tot het einde van de overeenkomsten voor bepaalde tijd had kunnen maken. Dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] daarnaast ook schade lijden is evident, aangezien zij onvoldoende betwist- plotseling van een belangrijke inkomstenbron verstoken waren. Bovendien zijn zij, naar eigen zeggen, met hun gezin van Dubai naar [plaats] verhuisd en hebben zich laten inschrijven in de gemeentelijk basis administratie van de gemeente [gemeente] . De schade van PPT is eveneens een afgeleide van de schade van HMET , omdat ook PPT onbetwist- na de opzegging van de overeenkomsten geen activiteiten meer heeft kunnen ontplooien ten aanzien van de verkoop van Power Plates .

Dat alles levert een genoegzaam spoedeisend belang op voor toekenning in kort geding van een voorschot op de in de bodemprocedure te bepalen schadevergoeding.

2.15

De voorzieningenrechter heeft aan de hand van een door [geïntimeerden] overgelegde accountantsverklaring PPI veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 900.000,--. Het hof acht dit bedrag aanvaardbaar als voorschot. Het mag zo zijn dat de accountantsverklaring die [geïntimeerden] hebben overgelegd niet aan alle daaraan (in Nederland) te stellen eisen voldoet, maar als een richtsnoer voor de bepaling van een voorschot en bij gebreke van andere deugdelijk onderbouwde gegevens, acht het hof deze verklaring genoegzaam.

2.16

PPI heeft nog gewezen op het grote restitutierisico, omdat HMET en PPT zijn gevestigd in landen waarmee geen executieverdrag bestaat, terwijl [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bewezen hebben niet erg honkvast te zijn en zich mogelijk weer metterwoon buiten Nederland zullen vestigen zodra zij het voorschot hebben kunnen incasseren. Het hof acht het incassorisico weliswaar reëel, maar gelet op de belangen van [geïntimeerden] die verwikkeld zijn geraakt in een groot aantal geldverslindende procedures waarvoor zij geldmiddelen behoeven, terwijl onvoldoende weersproken is dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in hoge mate afhankelijk waren van hun inkomen uit HMET , niet genoegzaam om toewijzing van de vordering zoals door de voorzieningenrechter gedaan te verhinderen.

2.17

PPI heeft ook nog gevorderd dat het hof zal bepalen dat de voorzieningenrechter ten onrechte de incidentele vordering tot het stellen van zekerheid heeft afgewezen. Deze vordering betreft een verklaring voor recht die zich niet voor toewijzing in kort geding leent, en dus moet worden afgewezen.

2.18

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. PPI heeft als de het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af hetgeen PPI in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

verwijst PPI in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 2.700,-- voor verschotten en € 2.682, voor salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. W.J.J. Los en mr. G.C. Makkink en door de rolraadsheer bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2007.