Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BESCHIKKING
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma FIRMA GEBROEDERS [A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [VENNOOT 1],
wonende te [woonplaats],
3. [VENNOOT 2],
wonende te [woonplaats],
4. [VENNOOT 3],
wonende te [woonplaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
APPELLANTEN,
procureur: mr. S.A. van der Sluijs,
t e g e n
de gemeente HEERHUGOWAARD,
zetelende te Heerhugowaard,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. F.B. Falkena.
Appellanten sub 1 tot en met 4 worden hierna tezamen en in enkelvoud aangeduid als [A], appellante sub 5 als [B] en geïntimeerde als de Gemeente.
1. Het geding in hoger beroep
[A] en [B] zijn bij beroepschrift, met bijvoeging van het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van het hof op 21 juni 2006, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank te Alkmaar onder zaaknummer/rekestnummer 84960 HA RK 05-80 tussen partijen heeft gegeven en die is uitgesproken op 6 april 2006.
Bij dat beroepschrift hebben [A] en [B] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, zo begrijpt het hof, het inleidend verzoek van de Gemeente alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
De Gemeente heeft bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 12 september 2006, de grieven van [A] en [B] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep met verwijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] en [B] in de kosten van –zo begrijpt het hof- het beroep.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 21 september 2006. Mr. R.A.M. Schram, advocaat te Alkmaar, heeft het beroep van [A] en [B] toegelicht. Mr. D.R. Sonneveldt, advocaat te Arnhem, heeft het standpunt van de Gemeente verwoord. Beide raadslieden hebben zich bediend van aantekeningen welke nadien zijn overgelegd aan het hof. Aan het slot van de behandeling is de uitspraak bepaald op 2 november 2006.
De inhoud van alle genoemde stukken geldt als hier ingevoegd.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het beroepschrift.
3. De feiten
In overweging 2 sub 2.1 tot en met 2.6 van de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank een aantal feiten als ten processe vaststaand weergegeven. Die feiten staan in beroep niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2 [A] is eigenaar van een aantal percelen grond (hierna: de percelen) in de gemeente Heerhugowaard. Deze percelen behoren tot een gebied waarvoor de Gemeente op 25 januari 2005 het bestemmingsplan [naam plan] heeft vastgesteld. Dit bestemmingsplan voorziet in de bouw van ongeveer 2.500 woningen. Bij besluit van 25 januari 2005 heeft de Gemeente de percelen aangewezen als gronden waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: de Wvg) van toepassing zijn. De Gemeente heeft vergeefs getracht de percelen van de gebroeders [A] te kopen.
4.3 [A] heeft op 6 september 2005 met betrekking tot de percelen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [B]. [B] is een projektontwikkelaar. De overeenkomst houdt onder meer in dat partijen met ingang van 6 september 2005 een vennootschap onder firma (“[B]-[A] Projectontwikkeling v.o.f”, hierna: de firma) zijn aangegaan, met als doel het voor gezamenlijke rekening en risico ontwikkelen en exploiteren van de percelen. [A] zal de percelen inbrengen voor een bedrag van € 30,- per m2. Voor de waarde van deze inbreng zal [A] worden gecrediteerd op zijn kapitaalrekening bij de firma. [B] zal haar kennis, arbeid, vlijt, diploma’s en vergunningen inbrengen, alsmede een bedrag gelijk aan de inbrengwaarde van de percelen. Voor dat bedrag wordt [B] op haar kapitaalrekening in de boeken van de firma gecrediteerd. [B] is zelfstandig bevoegd namens de firma op te treden; [A] is uitsluitend samen met [B] bevoegd. De netto winst van de firma wordt tussen partijen gelijkelijk verdeeld (ieder 50%); eventuele verliezen komen eveneens gelijkelijk ten laste van partijen en eventuele kapitaaltekorten worden door partijen gelijkelijk aangezuiverd. Bij de beëindiging van de firma zijn [A] en [B] in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor zij dan in de boeken zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met ieders aandeel in de gemaakte winst of het geleden verlies. [A] is verplicht op eerste verzoek van [B] mee te werken aan alle feitelijke of rechtshandelingen (waaronder begrepen levering van de percelen of gedeelten daarvan) in het kader van de exploitatie van de firma.
4.4 Bij inleidend verzoekschrift van 28 december 2005 heeft de Gemeente de rechtbank te Alkmaar verzocht bovengenoemde samenwerkingsbijeenkomst nietig te verklaren. Volgens De Gemeente is door [A] en [B] met het sluiten van de overeenkomst een rechtshandeling verricht die de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente. [A] en [B] hebben een verweerschrift ingediend. Zij wijzen er op dat het [A], als eigenaar van de percelen waarop het voorkeursrecht is gevestigd, vrij staat om de aan de gronden toegekende bestemming zelf te realiseren en daarbij de hulp van [B] in te roepen. Door de samenwerkingsovereenkomst met [B] is niet een situatie ontstaan die in feite neerkomt op vervreemding van de percelen. [A] blijft immers betrokken bij de ontwikkeling. Zo deelt hij voor 50% in de winsten en verliezen. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. Daar komt bij dat de Gemeente geen gerechtvaardigd belang heeft bij het inroepen van de nietigheid.
4.5 Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank de samenwerkingsovereenkomst vernietigd. [A] en [B] voeren tegen die beschikking zeven grieven aan.
4.6 De grieven 1, 2, 3 en 5 strekken ten betoge dat de samenwerkingsovereenkomst geenszins heeft geleid tot een situatie die gelijk staat aan vervreemding van de percelen, zodat niet kan worden gesproken van een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. Volgens [A] en [B] heeft [A] het economisch risico met betrekking tot de in de vennootschap ingebrachte gronden behouden, terwijl van een overdracht van de beschikkingsmacht aan [B] geen sprake is. De samenwerkingsovereenkomst met [B] diende er, aldus [A] en [B], juist toe om zelfrealisatie door [A] mogelijk te maken.
4.7 Dit betoog faalt. Wat er zij van de stelling dat [B] uitsluitend is ingeschakeld omdat [A] de hulp en expertise van [B] nodig had voor de ontwikkeling van de percelen, vast staat dat [A] bij de samenwerkingsovereenkomst zowel het economisch risico als de beschikkingsmacht in vergaande mate uit handen heeft gegeven en dat van zelfrealisatie door [A] geen sprake is. Uit de hierboven (sub 4.3) weergegeven inhoud van de samenwerkingsovereenkomst volgt immers dat [A] slechts voor de helft deelt in het economisch risico van de ontwikkeling van de percelen en dat het risico voor de andere helft wordt gedragen door [B]. De redenering dat [A], bij een dergelijke fifty-fifty verdeling van de winsten en verliezen van de vennootschap, in feite het volledig risico blijft dragen van de door hem ingebrachte percelen nu [B] een bedrag aan geld heeft ingebracht dat gelijk is aan de inbrengwaarde van de percelen, gaat niet op. Door de respectieve inbreng is een gemeenschappelijk (firma)vermogen ontstaan waartoe de beide vennoten gelijkelijk gerechtigd en risicodragend zijn. Voorts geldt dat als gevolg van de afspraak dat [B] bevoegd is de firma alleen te vertegenwoordigen terwijl [A] uitsluitend samen met [B] kan optreden, de beschikkingsmacht van [A] over de percelen wel degelijk is beperkt.
4.8 Het komt er derhalve op neer dat door het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst een situatie is ontstaan waarbij [A] in zodanige mate het economisch belang bij en de beschikkingsmacht over de percelen heeft overgedragen aan [B] dat noch [A] zelf, noch de Gemeente de in het Bestemmingsplan voorziene bestemming van de percelen kunnen verwezenlijken. Dit betekent dat de samenwerkingsovereenkomst is aan te merken als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente.
4.9 De grieven 1, 2, 3 en 5 falen dan ook.
4.10 De grieven 4, 6 en 7 stellen de vraag aan de orde of de Gemeente de haar in artikel 26 lid 1 Wvg verleende bevoegdheid de nietigheid in te roepen van de samenwerkingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden mag uitoefenen. [A] en [B] betogen dat de Gemeente geen belang heeft bij het inroepen van de nietigheid, dat met het inroepen wordt gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de Gemeente misbruik maakt van genoemde bevoegdheid.
4.11 Het hof stelt voorop dat artikel 26 lid 1 Wvg vóór de wetswijziging van 1 februari 2004 bepaalde dat de Gemeente de nietigheid kon inroepen van “rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie”. Bij genoemde wetswijziging is de passage “aan het belang van de gemeente bij” komen te vervallen. Met deze wijziging beoogden de indieners van het wetsvoorstel, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27.750 nr. 5), te voorkomen dat langdurige en onvoorspelbare procedures moeten worden gevoerd teneinde vast te stellen of een gemeente die de nietigheid van een rechtshandeling wenst in te roepen wegens inbreuk op haar voorkeursrecht wel een gerechtvaardigd belang bij dat voorkeursrecht heeft. Het ging er bij dergelijke procedures met name om dat de gemeente aannemelijk diende te maken dat de desbetreffende rechtshandeling de uitoefening van de regiefunctie van de gemeente frustreerde.
4.12 Nu de passage dat de Gemeente belang dient te hebben bij haar voorkeurspositie is geschrapt uit artikel 26 lid 1 Wvg, is de Gemeente bij het inroepen van de nietigheid van de onderhavige samenwerkingsovereenkomst niet meer gehouden gedetailleerd aan te geven wat zij met de percelen van plan is en hoe zij die plannen denkt te verwezenlijken. Dit neemt niet weg dat aan [A] en [B] kan worden toegegeven dat het ook onder het huidige artikel 26 lid 1 Wvg, de Gemeente niet vrijstaat de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst in te roepen wanneer zij bij die nietigheid geen gerechtvaardigd belang heeft, of wanneer sprake is van een handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of van misbruik van recht.
4.13 Dit betekent echter niet dat het betoog van [A] te dezen doel treft. Immers, nu vaststaat dat de percelen deel uitmaken van een op 25 januari 2005 vastgesteld bestemmingsplan waartegen geen voorziening meer mogelijk is en dat zij bij besluit van diezelfde datum zijn aangewezen als gronden waarop het voorkeursrecht van de Gemeente van toepassing is, geldt als uitgangspunt dat de Gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij de onderhavige vordering tot nietigverklaring. Het had op de weg van [A] en [B] gelegen haar stelling dat een dergelijk belang in de gegeven omstandigheden ontbreekt, met feiten en omstandigheden toe te lichten en te onderbouwen. Aan die stelplicht hebben zij niet voldaan.
4.14 Ook de bewering dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, mist grond. Het verwijt van [A] en [B], dat de Gemeente heeft verzuimd aan te tonen dat zij door de samenwerkingsovereenkomst is geschaad, doet niet terzake. Het enkele feit dat de samenwerkingsovereenkomst het voorkeursrecht van de Gemeente doorkruist, verschaft de Gemeente immers een gerechtvaardigd belang bij het inroepen van de nietigheid. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen, gegeven dat voorkeursrecht, niet mee dat de Gemeente haar belang dient af te wegen tegen het belang van [A] bij de onderhavige overeenkomst. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat de Gemeente heeft gepoogd de percelen van [A] te kopen.
4.15 Van misbruik van bevoegdheid is evenmin sprake. Afgezien van het feit dat het desbetreffende raadsbesluit formele rechtskracht heeft zodat inhoudelijke toetsing niet meer aan de orde is, geldt dat het enkele feit dat het voorkeursrecht van de Gemeente mede is gevestigd ter vergroting van de mogelijkheden van kostenverhaal, niet in de weg staat aan een beroep van de Gemeente op haar voorkeursrecht.
4.15 De uitkomst is dat de grieven 4, 6 en 7 falen.
5. Slotsom
De grieven falen en de beschikking waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [A] en [B] worden in het ongelijk gesteld. Zij moeten de kosten van het hoger beroep dragen.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
verwijst [A] in de kosten van het beroep, tot deze beschikking aan de zijde van de Gemeente begroot op € 296,--aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Faber, P.C. Romer en A. Rutten-Roos en –bij vervroeging- door de rolraadsheer uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2006.