Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 2 september 2004, aangevuld bij brief van 28 december 2004. Het beroep is gericht tegen de in één geschrift, gedagtekend 28 juli 2004, vervatte uitspraken van de inspecteur betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor de jaren 1990 tot en met 2000 en in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1991 tot en met 2000, alsmede tegen de kwijtscheldingsbesluiten ter zake van de in die navorderings-aanslagen begrepen verhogingen onderscheidenlijk tegen de daarbij opgelegde boete-beschikkingen. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslagen, de kwijtscheldings-besluiten en de boetebeschikkingen zijn deze bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en van de navorderingsaanslagen, de kwijtscheldingsbesluiten en de boetebeschikkingen.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij conclusie van dupliek.
Van belanghebbende zijn op 1 mei 2006 nadere stukken ontvangen. De griffier heeft kopieën van deze stukken op 3 mei 2006 naar de inspecteur gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van 12 mei 2006. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspaak is gehecht. Het Hof rekent de door de inspecteur ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer A, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)” (onderdeel 9 van de bij het verweerschrift gevoegde informatieset). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van Pro de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van Pro het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.
2.1.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voorzover thans van belang:
“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met de financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land. (…)
KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.
Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur-Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de
- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van Pro het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),
- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie. (…)
Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches. (…)
De bewuste stukken stellen per pagina voor:
De “Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994”
Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.
De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:
* Zichtrekeningen van klanten KB-Lux
* Termijnrekeningen/rekeningen met opzeggingstermijn
* Termijnspaarrekening/ spaarrekening met opzeggingstermijn
* Rekeningen belichaamd door kasbonnen
* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux boekhouding, …)
De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.
De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar.”
2.1.3. Op welke wijze de microfiches in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden (zie onder meer de onderdelen 12 en 14 van de bij het verweerschrift gevoegde informatieset). Naar aanleiding van een tussenvonnis van de Amsterdamse rechtbank, gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2002/45.7, is een rechtshulpverzoek aan België gedaan, maar dat heeft geen resultaat opgeleverd.
2.1.4. Op basis van de gegevens, welke door de BBI zijn verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, welk onderzoek later bekend is geworden als het Rekeningenproject. Het onderzoek richtte zich op het vaststellen van de identiteit van Nederlandse rekeninghouders waarvan de gegevens waren vermeld op de afdrukken van de microfiches. Het Rekeningenproject is eind 2001 van start gegaan.
2.1.5. In de fotokopieën van de afgedrukte microfiches komen onder meer de volgende regels voor:
“JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994”
en
“53-101018-17-0000 00 0040 TER LDO X OU MME Y 219.296,18”.
2.2.1. Belanghebbende is geboren op 4 december 1954 en ongehuwd. De naam van zijn moeder is Y. Belanghebbende heeft voor 1990 en volgende jaren aangifte gedaan voor de IB/PVV en de VB. In die aangiften zijn geen inkomens- of vermogensbestanddelen opgenomen die betrekking hebben op een bankrekening bij de KB-Luxbank.
2.2.2. De inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen Amsterdam 2 (hierna ook: de inspecteur) heeft een brief met dagtekening 29 november 2002 aan belanghebbende geschreven met de volgende inhoud:
“(…) De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.
Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.
Verder dient u voor de in de bijlage opgegeven bankrekeningen de volgende vragen te beantwoorden.
Algemeen:
· Wat voor soort rekening betrof het en in welke valuta?
· Op welke datum (dag-maand-jaar) is deze rekening geopend?
· Door wie is deze rekening geopend?
Crediteringen:
· Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen gestort of laten storten, dan wel overgemaakt of laten overmaken op deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?
· Op welke data (dag-maand-jaar) hebben deze stortingen en/of overmakingen plaatsgevonden?
· Wat is de hoogte van de afzonderlijke stortingen en/of overmakingen?
· Wat is de herkomst van de gestorte en/of overgemaakte bedragen?
Debiteringen:
· Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen opgenomen of laten opnemen, dan wel overgeboekt of laten overboeken van deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?
· Op welke data (dag-maand-jaar) hebben opnamen en/of overboekingen plaatsgevonden?
· Wat is de hoogte van de afzonderlijke opnamen en/of overboekingen?
· Wat was het bestedingsdoel van deze opnamen of overboekingen?
Opbrengsten:
· Heeft u het saldo en/of de opbrengsten van deze banktegoeden vermeld op uw aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting?
Tevens verzoek ik u mij de volgende bescheiden te verstrekken:
· Het afschrift van het openingsformulier van de bankrekening;
· De afschriften van de banktegoeden van ieder jaar;
· Een specificatie van de ontvangen rente per jaar (vermeld hierbij ook het soort rente, bijvoorbeeld spaarrekeningen, obligaties, etc.);
· Een specificatie van de opbrengst van effecten per jaar. Vermeld hierin ook de te verrekenen dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting;
· Een specificatie van de beleggingsfondsen per 31 december van ieder jaar. Vermeld hierin ook de namen van de fondsen.
Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR Pro is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.
Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en Pro 69 AWR.
Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren. Deze verklaring dient uiterlijk 6 december 2002 door mij te zijn ontvangen (…). Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan. De overige vragen dient u zo spoedig mogelijk maar uiterlijk 10 december 2002 te hebben beantwoord. (…)”
De bijlage bevat een ‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’ waarin gevraagd wordt naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen ná 1 januari 1990, met vermelding van: rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar van opening van de rekening. Bij brief aan belanghebbende van 6 december 2002 heeft de inspecteur het verzoek om deze bijlage in te vullen en terug te zenden herhaald.
2.2.3. De inspecteur ontving op 13 december 2002 een brief van belanghebbende welke als volgt luidde:
“(…) Ik kan de door u gevraagde gegevens en inlichtingen niet verstrekken. Er moet sprake zijn van een misverstand want ik ben geen houder van in het buitenland aangehouden tegoeden. Wellicht heeft er een verwisseling plaatsgevonden van sofinummers? Op de verklaring buitenlandse bankrekeningen staat namelijk een onjuist sofinummer (…).”
2.2.4. Een brief van 13 december 2002 van de inspecteur aan belanghebbende luidde als volgt:
“(…) Inmiddels heeft u een rappel gehad met een verklaring waarop het juiste sofi-nummer is ingevuld. Overigens is de herleiding van de rekening naar uw persoon niet gebeurd op basis van sofi-nummers, maar door de FIOD deze heeft gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als rekeninghouder.
Binnenkort zult u een kennisgeving ontvangen inzake de op te leggen navorderings-aanslagen inkomstenbelasting 1990 en vermogensbelasting 1991. Ik moet deze aanslagen opleggen omdat binnenkort de termijn verstrijkt. Indien u tegen deze aanslagen in bezwaar komt, kan verder worden onderzocht of u wel of niet de rekeninghouder bent geweest.”
2.2.5. De in de brief van de inspecteur van 13 december 2002 bedoelde kennisgeving is gedagtekend 16 december 2002. Daarin kondigde de inspecteur aan dat hij navorderingsaanslagen IB/PVV 1990 en VB 1991 zou opleggen naar in die brief genoemde geschatte bedragen, met een verhoging van 100%. Deze aanslagen zijn opgelegd met dagtekening 31 december 2002.
2.2.6. Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen de onder 2.2.5 bedoelde aanslagen heeft de inspecteur hem bij brief van 28 januari 2003 verzocht in te stemmen met het aanhouden van zijn bezwaar in afwachting van het resultaat van te voeren proefprocedures over rechtsvragen, welke waren gerezen in het kader van het Rekeningenproject. Belanghebbende heeft hiermee ingestemd.
2.2.7. Op 17 december 2002 zond de inspecteur aan belanghebbende een tekstvoorstel voor een door belanghebbende aan de KB-Luxbank te richten brief, bevattende het verzoek om toezending van kopieën van bescheiden met betrekking tot de bankrekening met het onder 2.1.5 vermelde nummer. Die bescheiden betroffen het openingsformulier van de bankrekening, het bij het openen van de rekening gebruikte legitimatiebewijs en alle bankafschriften. Op 10 januari 2003 heeft belanghebbende de inspecteur telefonisch toegezegd op basis van diens tekstvoorstel een brief naar de KB-Luxbank te zullen sturen. De inspecteur heeft belanghebbende op 3 maart 2003 schriftelijk verzocht hem te informeren over de reactie van de bank.
2.2.8. Bij brief van 25 april 2003 gaf de inspecteur belanghebbende kennis van zijn voornemen om navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1991 tot en met 2000 en navorderingsaanslagen VB over de jaren 1992 tot en met 2000 op te leggen naar geschatte bedragen met verhogingen of boeten van 100%, conform een als bijlage bijgevoegd overzicht. Belanghebbende heeft bij brief van 12 mei 2003 bezwaar aangetekend tegen dit voornemen van de inspecteur. Hij stelde in die brief geen buitenlandse bankrekeningen aan te houden en voegde daar onder meer aan toe:
“Ik heb u op 27 januari reeds telefonisch medegedeeld dat ik schriftelijk en mondeling contact heb gehad met de Kredietbank Luxemburg. De bank geeft geen schriftelijke reactie aan niet-rekeninghouders. Mondeling heeft men dit bevestigd.”
2.2.9. Met dagtekening 19 juni 2003 zond de inspecteur aan belanghebbende een brief waarin hij onder meer het volgende vermeldde:
“Bij de identificatie van de rekeninghouder is in eerste aanleg contact gezocht met een andere heer X. Twee collega’s hebben een gesprek met deze heer gehad; in dit gesprek bent u en uw moeder, mevrouw Q, genoemd als mogelijke rekeninghouders. Vervolgens hebben mijn collega’s mij verzocht de zaak verder te onderzoeken. De combinatie van uw naam en die van uw moeder moet, met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, als uniek worden geschouwd.”
2.2.10. Belanghebbende reageerde op de zojuist vermelde brief van de inspecteur door middel van een faxbericht van 20 juni 2003, met daarin de volgende passage:
“In de tweede plaats is uw bewering onjuist dat de combinatie van mijn naam en die van mijn moeder met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid als uniek moet worden beschouwd. De ex-echtgenoot van mevrouw Y heet namelijk ook X. Bovendien heb ik een dubbele familie. (Meerdere combinaties X/Y).”
2.2.11. In het kader van een verdere briefwisseling tussen belanghebbende en de inspecteur schreef belanghebbende in een fax van 22 augustus 2003 onder meer:
“Ten tweede wilt u mijn contacten met de KBL aan de orde stellen; ik neem aan dat uw concrete vraag is met wie ik gesproken heb (…). Ik heb gesproken met een mede-werkster van de commercieel/juridische afdeling. Deze heeft mondeling bevestigd dat de bank niet ingaat op informatieverzoeken van niet rekeninghouders. Verder heeft zij bevestigd dat deze informatie valt onder het bankgeheim.”
2.2.12. De inspecteur schreef in een brief aan belanghebbende van 24 september 2003 onder meer:
“Binnen het feitenonderzoek is het op de eerste plaats van belang vast te stellen of uw bewering, dat de bank verklaart dat u geen rekeninghouder bent, tegenover de inspecteur aannemelijk te maken. Dit kan uitsluitend doordat u in aanwezigheid van de inspecteur (nogmaals) belt met de bank.
Voldoet u niet aan deze verplichting dan wordt in de bezwaarfase de bewijslast voor de onjuistheid van de aanslagen bij u gelegd. Ik wijs u op mijn brieven van 29 november en 6 december 2002.
Ik vorder derhalve dat u op vrijdag 10 oktober (…), al of niet in het bijzijn van een vertegenwoordiger, verschijnt ten einde de gevraagde inlichtingen en gegevens mondeling te verstrekken.
2.2.13. Belanghebbende en de inspecteur hebben op 10 oktober 2003 een gesprek gevoerd ten kantore van de inspecteur. Uit het door de inspecteur van dit gesprek gemaakte verslag blijkt, dat belanghebbende desgevraagd niet bereid was om in het bijzijn van de inspecteur telefonisch contact op te nemen met de KB-Luxbank. De inspecteur heeft vervolgens bij brief van 24 oktober 2003 belanghebbende kennis gegeven van het opleggen van de onder 2.2.8 bedoelde aanslagen. Deze aanslagen zijn opgelegd met dagtekening 31 oktober 2003.
2.2.14. Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen de onder 2.2.13 bedoelde aanslagen heeft de inspecteur hem bij brief van 13 november 2003 verzocht in te stemmen met het aanhouden van zijn bezwaar in afwachting van het resultaat van de onder 2.2.6 vermelde proefprocedures. Belanghebbende heeft op deze brief niet gereageerd. De inspecteur heeft hem vervolgens bij brief van 20 februari 2004 medegedeeld voorlopig nog geen uitspraak te zullen doen op het bezwaar.
2.2.15. Bij brief van 1 juni 2004 deelde de inspecteur aan belanghebbende mede dat hij, naar aanleiding van een uitspraak van de voorzieningenrechter van het Gerechtshof te Amsterdam, voornemens was de bezwaarschriften af te handelen. De inspecteur stelde belanghebbende daarbij nogmaals in de gelegenheid de in een bijlage bij die brief omschreven informatie over zijn buitenlandse bankrekeningen te verstrekken. Als belanghebbende van die gelegenheid gebruik zou maken zou hij blijkens die brief tevens kunnen kiezen voor het aanhouden van de bezwaarschriften en zouden de opgelegde boeten worden verminderd tot 75%. Belanghebbende heeft van de hem geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt.
2.3. Tot de gedingstukken behoort een door de moeder van belanghebbende ondertekende verklaring, welke als volgt luidt:
“Hierbij verklaar ik dat ik niets van deze zaak afweet. Tevens wil ik u erop wijzen dat de naam X minstens drie keer voorkomt. Mijn ex-echtgenoot en mijn schoonvader hebben beide precies dezelfde naam. Omdat deze zaak betrekking heeft op een ver verleden, kan ik net als de belastingdienst, alleen maar gissen naar een mogelijke verklaring van het feit dat mijn naam op een lijst voorkomt samen met bovengenoemde naam. Als bewijs voeg ik een copie van mijn huwelijksboekje bij.”
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of belanghebbende over de periode 1990 tot en met 2000 kan worden betrokken in de heffing van IB/PVV ter zake van rente-inkomsten van verzwegen banktegoeden en over de periode 1991 tot en met 2000 kan worden betrokken in de heffing van VB ter zake van die tegoeden, alsmede of ter zake terecht verhogingen en boeten van 100% zijn opgelegd.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 12 mei 2006.
Samengevat stelt belanghebbende:
1. De inspecteur maakt gebruik van gestolen bankbescheiden om tot belastingheffing te komen. De herkomst van deze bescheiden is onduidelijk en oncontroleerbaar.
2. Ik ben nooit rekeninghouder geweest bij de KB-Luxbank. De omstandigheid dat mijn naam voorkomt op de afdruk van de microfiche levert onvoldoende bewijs op voor het tegendeel. Mijn naam komt vaker voor, ook in combinatie met die van mijn moeder. Bovendien was het mogelijk om bij de KB-Luxbank een rekening te openen onder een valse naam of een pseudoniem.
3. De inspecteur heeft ten onrechte de bewijslast omgekeerd. Voorts is het voor mij onmogelijk om de onjuistheid van zijn standpunt te bewijzen. Ik heb schriftelijk en telefonisch contact gehad met de KB-Luxbank, maar deze verstrekt geen informatie aan niet-rekeninghouders.
4. Het is in strijd met de daarover met mij gemaakte afspraken, dat de inspecteur uitspraak heeft gedaan op mijn bezwaren zonder de uitkomst af te wachten van de lopende proefprocedures in het kader van het Rekeningenproject.
5. De Belastingdienst heeft oneigenlijk gebruik gemaakt van haar bevoegdheden en heeft jegens mij onzorgvuldig en naar willekeur gehandeld.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Het onderzoek door de Belastingdienst naar de mogelijke onjuistheid van de aangiften IB/PVV en VB van belanghebbende is ingegeven door de brief van 27 oktober 2000 van de Belgische fiscale autoriteiten, weergegeven onder 2.1.1 en 2.1.2, waarbij (kopieën van) afdrukken van microfiches waren gevoegd die onder meer de onder 2.1.5 weergegeven informatie bevatten.
5.1.2. De Nederlandse rechter is in beginsel niet gehouden te onderzoeken of de gegevens door de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. De rechter mag er immers op vertrouwen dat een bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aangesloten staat de hem toegekende opsporingsbevoegdheden in overeenstemming met de verdedigings-rechten, neergelegd in het EVRM, zal uitoefenen. Dit is slechts anders indien er sterke aanwijzingen zijn dat die verdragsnormen zijn geschonden en wel zodanig dat door een mogelijk gebrek in de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek belanghebbende is geschaad in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen.
5.1.3. Voorts neemt het Hof het volgende in acht. Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR Pro moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Hoge Raad 1 juli 1992, nr. 26.331, BNB 1992/306).
5.2. Indien al aangenomen zou worden dat de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat moet worden gesproken van jegens belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen – het Hof laat de juistheid van deze aanname in het midden –, geldt het volgende.
Uit hetgeen onder 5.1.3 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval het gebruik door de Nederlandse fiscus van de gegevens, ontvangen van de Belgische autoriteiten, slechts dan niet is toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De wijze waarop de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst zijn aangeboden – zie onder 2.1.1 en 2.1.2 – kan niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijze van verkrijging in voormelde zin. Dat de gegevens, alvorens in handen te komen van de Belgische overheid, waarschijnlijk waren ontvreemd bij de KB-Luxbank, hetgeen ook de Nederlandse belastingdienst heeft beseft, maakt het gebruik niet ontoelaatbaar. Dit zou mogelijk anders zijn indien de Belgische overheid zelf de hand zou hebben gehad in de ontvreemding van die microfiches, maar daarvoor bevat de brief van 27 oktober 2000 geen enkele aanwijzing en dat hoefde de Nederlandse belastingdienst ook niet te veronderstellen of te onderzoeken.
Ook overigens bestonden na de ontvangst van de brief van 27 oktober 2000 voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen in het buitenland was geschonden, dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moest worden beoordeeld. Als een zodanig fundamenteel recht geldt niet het bankgeheim of het daarvan afgeleide verschoningsrecht van medewerkers van de bank naar Luxemburgs recht.
Een en ander voert tot de conclusie dat de Nederlandse belastingautoriteiten op grond van de ontvangen gegevens een nader onderzoek mochten instellen zoals in casu is geschied en dat de inspecteur daarbij niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.
5.3. De omstandigheid dat geen duidelijkheid kan worden verkregen over de exacte wijze waarop de door werknemers van de KB-Luxbank ontvreemde gegevens in handen van de Belgische opsporingsautoriteiten zijn gekomen doet aan het hiervoor overwogene geen afbreuk. Ten aanzien van het gebruik door de Belastingdienst van de in Luxemburg ontvreemde microfiches is evenmin sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy (artikel 8 EVRM Pro). Het gaat immers om gegevens van een bankrekening die in belastingaangiften behoren te worden vermeld, zodat het gebruik daarvan door de Belastingdienst kwalificeert voor de uitzonderingsgronden van artikel 8, tweede lid, EVRM.
5.4.1. Zoals hiervoor is overwogen mocht de inspecteur op grond van de uit België verkregen gegevens een onderzoek instellen naar de vermelding in aangiften van de gegevens op de microfiches. Dat onderzoek is begonnen met de identificatie van de personen vermeld op de microfiches, gevolgd door verzoeken aan de geïdentificeerde personen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen. Deze verzoeken waren er in de eerste plaats op gericht om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verkrijgen welke van belang konden zijn voor de belastingheffing ten aanzien van de betrokkenen. Aan belanghebbende is een dergelijk verzoek gedaan bij de onder 2.2.2 genoemde brieven van 29 november 2002 en 6 december 2002. In deze brieven heeft de inspecteur gewezen op de verplichting tot informatieverstrekking, opgenomen in artikel 47 AWR Pro, en op de in de artikelen 25, lid 6, letter b, en 27e, letter b, AWR aan het niet of niet volledig voldoen aan die verplichting verbonden gevolgen (deze gevolgen worden hierna aangeduid als: omkering van de bewijslast). Belang-hebbende heeft op deze brieven gereageerd bij de onder 2.2.3 weergegeven brief van 13 december 2002. In die brief stelde belanghebbende dat hij de door de inspecteur gevraagde gegevens en inlichtingen niet kon verstrekken, aangezien hij geen houder was van in het buitenland aangehouden tegoeden.
5.4.2. Bij de onder 2.2.12 weergegeven brief van 24 september 2003 verlangde de inspecteur van belanghebbende, dat hij in het bijzijn van de inspecteur telefonisch contact zou opnemen met de KB-Luxbank. In die brief wees de inspecteur erop dat het niet voldoen aan dit verlangen zou leiden tot omkering van de bewijslast. Uit het onder 2.2.13 vermelde gespreksverslag blijkt dat belanghebbende heeft geweigerd om op de eis van de inspecteur in te gaan.
5.4.3. De inspecteur heeft zich op grond van belanghebbendes reacties, weergegeven onder 5.4.1 en 5.4.2, op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet de gevorderde gegevens, inlichtingen en bescheiden heeft verstrekt en dat de navorderingsaanslagen dientengevolge moeten worden gehandhaafd, aangezien niet is gebleken dat en in hoeverre zij onjuist zijn (omkering van de bewijslast). Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.
5.5. Het beroep van de inspecteur op omkering van de bewijslast is slechts gerecht-vaardigd indien het door hem ingebrachte bewijs het vermoeden wettigt dat belanghebbende heeft beschikt over een tegoed bij de KB-Luxbank en uit dien hoofde in staat is de gevorderde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken. Het door de inspecteur op dit punt ingebrachte bewijs bestaat uit de onder 2.1.5 weergegeven informatie die was vermeld op de afdrukken van de microfiches.
5.6. Belanghebbende betwist dat hij op grond van de onder 2.1.5 weergegeven informatie terecht is geïdentificeerd als rekeninghouder bij de KB-Luxbank. Hij voert daartoe aan dat zijn vader en zijn grootvader beiden ook X heten, dat zijn ouders in 1975 zijn gescheiden maar na de echtscheiding contact met elkaar hebben gehouden, dat zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd en dat hij heeft vernomen dat zijn vader in 1975 over veel geld beschikte, maar dit geld na de echtscheiding plots was verdwenen en door zijn moeder niet kon worden achterhaald. Voorts verwijst belanghebbende naar de onder 2.3 weergegeven verklaring van zijn moeder.
5.7. Op grond van hetgeen belanghebbende dienaangaande stelt is gerede twijfel mogelijk aan de juistheid van de stelling van de inspecteur, dat belanghebbende op grond van de onder 2.1.5 weergegeven informatie moet worden geïdentificeerd als houder van een rekening bij de KB-Luxbank. Die twijfel wordt niet, althans onvoldoende, weggenomen door hetgeen onder 2.2.9 is aangehaald uit de brief van de inspecteur aan belanghebbende van 19 juni 2003 en waaruit blijkt dat tijdens een gesprek van twee medewerkers van de Belastingdienst met de vader van belanghebbende, belanghebbende en zijn moeder door de vader zijn genoemd als mogelijke rekeninghouders. Deze mondelinge vermelding van een mogelijkheid, die niet nader is onderbouwd, levert, gelet op de hiervoor genoemde gerede twijfel, onvoldoende aanwijzing op – ook in combinatie met de onder 2.1.5 weergegeven informatie - dat belanghebbende en zijn moeder inderdaad rekeninghouder zijn of zijn geweest.
5.8. De inspecteur heeft aan belanghebbende bij brief van 17 december 2002 voorts nog een tekstvoorstel toegezonden voor een aan de KB-Luxbank te richten brief ten bewijze dat hij inderdaad geen houder was van een rekening bij de KB-Luxbank (zie 2.2.7). Belanghebbende stelt op basis van dit tekstvoorstel een brief aan die bank te hebben gezonden, maar daarop geen reactie te hebben gehad. Voorts stelt belanghebbende telefonisch contact te hebben opgenomen met de KB-Luxbank, waarbij zou zijn bevestigd dat die bank geen schriftelijke reactie geeft aan niet-rekeninghouders (zie 2.2.8). Het Hof acht deze stellingen geloofwaardig, waarbij het Hof meeweegt de onder 5.7 genoemde twijfel aan de stelling van de inspecteur dat belanghebbende moet worden geïdentificeerd als rekeninghouder bij de KB-Luxbank. Daaraan doet niet af dat, naar de inspecteur aanvoert, de KB-Luxbank in een bepaald geval op een verzoek om informatie door een niet-rekeninghouder heeft gereageerd overeenkomstig bijlage A55 van het verweerschrift.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daarmee in redelijkheid heeft voldaan aan de op hem rustende plicht tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen en dat hij niet gehouden was om, uitsluitend ter bevestiging van de reeds eerder verstrekte inlichtingen, ook nog in het bijzijn van de inspecteur telefonisch contact op te nemen met de KB-Luxbank. Dat de wijze waarop de gegevens en inlichtingen moeten worden verstrekt op grond van artikel 49 AWR Pro ter keuze van de inspecteur staan doet daaraan niet af. Niet valt in te zien dat een dergelijk telefoongesprek, dat een ieder kan voeren, meer dan algemene – en niet op belanghebbende in het bijzonder betrekking hebbende – informatie kan opleveren.
5.9. Het onder 5.5 tot en met 5.8 overwogene leidt tot de slotsom dat de inspecteur zich ten onrechte beroept op omkering van de bewijslast. De inspecteur dient derhalve, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken dat belanghebbende heeft beschikt over een tegoed bij de KB-Luxbank. De inspecteur is in dit bewijs niet geslaagd. De onder 2.1.5 weergegeven informatie is daartoe onvoldoende. Hetgeen de inspecteur overigens heeft gesteld levert evenmin voldoende bewijs op.
5.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. De overige stellingen van belanghebbende behoeven niet meer te worden besproken.
6. Vergoeding van schade en proceskosten
6.1. Belanghebbende heeft het Hof verzocht hem een schadevergoeding toe te kennen. Het Hof acht echter geen termen aanwezig voor een veroordeling tot het vergoeden van door belanghebbende geleden schade op de voet van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangezien het door belanghebbende op dit punt aangevoerde daarvoor onvoldoende gronden oplevert.
6.2. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb, nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken van de inspecteur;
- vernietigt de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen;
- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 31 augustus 2006 door mrs. O.B. Onnes, C. Schaap en H.E. Kostense, in aanwezigheid van mr. C.M. Rentenaar-Groot als griffier. De voorzitter heeft de beslissing op 3 oktober 2006 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de
uitspraak mede te ondertekenen
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.