Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 31 augustus 2006 in de zaak onder rekestnummer 346/2006 NOT van:
[X],
[Y],
beiden wonende te [plaats],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. ir. F.J.M. de Vries,
t e g e n
MR. [Z],
notaris te [plaats].
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 28 februari 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda, verder te noemen de kamer, van 30 januari 2006, waarbij de klacht van klagers tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, gedeeltelijk gegrond is verklaard zonder oplegging van een maatregel aan de notaris.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 4 april 2006 een verweerschrift – met bijlage - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 juli 2006.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, behoudens het navolgende.
3.2. Klagers hebben betwist hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder 3, derde aandachtstreepje heeft vastgesteld. Aan het door klagers geopperde bezwaar zal het hof, voor zover het van belang is voor de beoordeling van deze klacht, in dat kader aandacht besteden. Voor het overige zal het hof van de door de kamer in eerste aanleg vastgestelde feiten uitgaan.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij hen onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de door hem op 27 augustus 2003 verleden akte van levering van het door klagers gekochte erfpacht – en opstalrecht, welk recht op een belangrijk onderdeel afwijkt van hetgeen op grond van de koopovereenkomst geleverd diende te worden. Bij het aangaan van de koopovereenkomst waren op het erfpacht - en opstalrecht van toepassing de erfpachtvoorwaarden vastgesteld in 1978. In de leveringsakte zijn deze vervangen door erfpachtvoorwaarden vastgesteld in 1997.
De laatst vermelde voorwaarden waren klagers volstrekt onbekend. Deze voorwaarden waren noch vooraf aan hen toegezonden noch aan de akte gehecht en evenmin bij het passeren van de akte door de notaris met klagers besproken.
De inhoud van de erfpachtvoorwaarden 1997 - die niet kadastraal zijn geregistreerd - wijken af van de voorwaarden van 1978 en zijn in de opvatting van klagers voor hen financieel minder voordelig. Vervolgens heeft de notaris hen bij het passeren van de akte niet gewezen op de gevolgen van het faillissement van de exploitant, in het bijzonder met betrekking tot het opstellen en van toepassing verklaren van nieuwe erfpachtvoorwaarden door de grondeigenaar en met betrekking tot het opstellen van een nieuwe exploitatieovereenkomst door de nieuwe exploitant.
4.2. Ook wordt de notaris verweten dat hij bij het passeren van de akte gebruik heeft gemaakt van een onjuiste volmacht van de eigenaar. De volmacht ontbeert authenticiteit omdat de volmacht is verstrekt – zonder toestemming van de curator - door de directeur van het in staat van faillissement verkerende Bungalowpark [naam] B.V., verder te noemen het Bungalowpark.
4.3. Ten slotte verwijten klagers de notaris dat uit diens handelwijze blijkt dat hij de belangen van de grondeigenaar heeft laten prevaleren boven de belangen van klagers en daardoor partijdig heeft gehandeld. In dat verband wijzen klagers er op dat de notaris zich in de brochure van het Bungalowpark afficheert als huisnotaris.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klagers gedeeltelijk en verweert zich als volgt.
5.2. Ten aanzien van de erfpachtvoorwaarden heeft de notaris betoogd dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Wel heeft de notaris de erfpachtakte met klagers doorgenomen en daarbij zijn de bijzonderheden van de erfpachtvoorwaarden ter sprake gekomen. De notaris brengt in dit verband naar voren dat het een bestendig gebruik is dat voorafgaand aan verkoop/aankoop van een recreatiewoning op het onderhavige park er overleg plaatsvindt tussen de oude en de nieuwe erfpachter en de grondeigenaar en dat daar de consequenties van de erfpacht en de toepasselijke voorwaarden worden besproken. Bovendien stelt de notaris dat in het reglement van het Bungalowpark de procedure wordt uiteengezet.
5.3. De notaris wijst er voorts op dat de tekst van de volmacht reeds vele jaren in gebruik was. Daardoor is de onzorgvuldigheid aan de aandacht van de notaris ontsnapt. Naar de mening van de notaris is de volmacht geldig, ook al is deze getekend ten behoeve van de failliete exploitant van het Bungalowpark, aangezien er een bepaalde samenhang bestaat tussen de aparte toestemmingsverklaring voor verkoop van het erfpacht - en opstalrecht aan klagers en de door de volmachtgever getekende conceptakte, waarin wel de juiste contractspartij staat vermeld.
5.4. Ten slotte geeft de notaris aan dat de vermelding van hem als huisnotaris in de brochure van het Bungalowpark niet op zijn verzoek is geplaatst. Het verplicht de kopers tot niets en strekt tot dienstverlening aan de kopers opdat zij op adequate wijze worden geïnformeerd en de administratieve afhandeling soepel kan verlopen. Van partijdigheid is geen sprake.
6. De beoordeling
6.1. Met de kamer is het hof is van oordeel dat de notaris met betrekking tot zijn voorlichtende taak tijdens het passeren van de leveringsakte ter zake van het erfpacht– en opstalrecht is tekortgeschoten. De omstandigheid dat de notaris niet bij de totstandkoming van de koopovereenkomst betrokken is geweest laat onverlet dat het tot zijn taak behoort de onderliggende overeenkomst op zijn merites te beoordelen. In het onderhavige geval geldt dit te meer nu deze overeenkomst minst genomen niet duidelijk is geformuleerd, aangezien slechts zijdelings naar de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden wordt verwezen. Ook zijn deze voorwaarden, hetzij die uit 1978 dan wel die uit 1997, niet aan de conceptovereenkomst gehecht of daarbij gevoegd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat klagers alleen tot acceptatie van de nieuwe voorwaarden konden worden gedwongen langs de weg van het toestemmingsvereiste en dat in geval van niet-instemming met de nieuwe voorwaarden tot een weigering van die toestemming zou hebben geleid, de ontsnappingsclausule in artikel 16.3 van de koopovereenkomst klagers de mogelijkheid zou hebben geboden de overeenkomst kosteloos te ontbinden Het hof volgt de notaris dan ook niet in zijn betoog dat klagers dienaangaande voldoende zouden zijn voorgelicht door middel van een gesprek met de grondeigenaar. De notaris mocht zich daarop niet verlaten en diende zich er van te vergewissen dat klagers op de hoogte waren van de inhoud van de geldende erfpachtvoorwaarden en van de verschillen met de nieuwe beoogde erfpachtvoorwaarden. Dit geldt te meer nu ter terechtzitting klagers naar voren hebben gebracht dat het gesprek met de grondeigenaar slechts het karakter van een ballotage had. Dit klachtonderdeel is terecht door klagers voorgesteld en het hof acht het klachtonderdeel gegrond.
6.2. Het hof is voorts van oordeel dat de klacht van klager betreffende de volmacht eveneens terecht is voorgesteld. De notaris heeft dit klachtonderdeel niet betwist, maar erkend dat hij in deze onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat hij niet heeft opgemerkt dat de grondeigenaar eveneens tekende voor de failliete exploitant. Ook het hof acht deze handelwijze onzorgvuldig. Dat deze tekst van de volmacht reeds vele jaren in gebruik was kan dit niet rechtvaardigen. Ook dit klachtonderdeel is gegrond.
6.3. Het hof is met de kamer van oordeel dat het klachtonderdeel dat zich richt tegen de vermeende partijdigheid van de notaris, ongegrond is. Het hof zal de kamer volgen in haarbeslissing op dit onderdeel en deze tot de hare maken.
Dit geldt echter niet voor de beslissing dat aan de notaris geen maatregel wordt opgelegd. Het hof is van oordeel dat het handelen van de notaris – voor zover de klachtonderdelen gegrond zijn bevonden – dermate laakbaar is dat de maatregel van waarschuwing gepast en geboden is. Het hof zal de beslissing van de kamer vernietigen en de notaris de maatregel van waarschuwing opleggen.
6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klachtonderdelen zoals omschreven in 4.1. en 4.2. gegrond ;
- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart klachtonderdeel 4.3. ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 31 augustus 2006 door de rolraadsheer
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN DE KANDIDAAT-NOTARISSEN TE BREDA
Beslissing
op de op 14 oktober 2005 ingekomen klacht van de heer [X] en mevr. [Y], beiden wonende te [plaats], tegen notaris mr. [Z], gevestigd te [plaats].
1. Het verloop van de zaak.
Na het tussen partijen gehouden schriftelijke debat, dat blijkt uit de brieven van 31 oktober 2005, met bijlagen, 21 november 2005, wederom met bijlagen en 12 december 2005, heeft op 18 januari 2006 de mondelinge behandeling van de klacht plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen klagers, bijgestaan door hun raadsman mr. ir. F.J.M. de Vries, en de notaris.
2. De inhoud van de klacht.
Klagers verwijten de notaris dat hij op 26 augustus 2003 de hierna nader aan te duiden akte van levering van een erfpacht- en opstalrecht heeft gepasseerd en daarbij
a. aan hen onjuiste, onduidelijke en onvoldoende informatie heeft verstrekt met betrekking tot de inhoud van de akte en de daaruit voor klagers voortvloeiende financiële gevolgen;
b. gebruik heeft gemaakt van een incorrecte volmacht, waardoor de akte authenticiteit mist, en
c. de belangen van de grondeigenaar voorop heeft gesteld en dus partijdig is opgetreden.
3. De feiten.
Uit hetgeen uit de klachtstukken en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gekomen moet worden uitgegaan van de volgende feiten.
- Klagers hebben bij koopovereenkomst van 19 mei 2003 gekocht het recht van erfpacht en opstal tot 31 december 2028 op het perceel grond, gelegen te [plaats], in het bungalowpark [naam], waarop aanwezig een recreatiebungalow met aanhorigheden, voor de som van € 55.000,--.
- Genoemd bungalowpark is eigendom van [naam] B.V., terwijl de exploitatie/het beheer van het park aanvankelijk plaatsvond door Bungalowpark [naam] B.V. , welke vennootschap op 13 mei 2003 in staat van faillissement werd verklaard, en thans door [naam] B.V.
- Voor die koop was ingevolge erfpachtvoorwaarden de toestemming vereist van de grondeigenaar, die deze blijkens schriftelijke verklaring van 21 augustus 2003 ook feitelijk heeft verleend onder meer onder de voorwaarde dat klagers bij de overdracht van het erfpacht- en opstalrecht zullen instemmen met het van toepassing verklaren van de erfpachtvoorwaarden, vastgesteld bij de hierna te noemen akte van 18 juni 1997.
- Op voormeld aan de verkopers toekomende en aan klagers over te dragen recht van erfpacht en opstal waren immers van toepassing de “Algemene Bepalingen voor de zakelijke rechten van erfpacht en opstal en de exploitatie door [naam]”, zoals in 1978 bij notariële akten vastgesteld.
- Bij akte van 18 juni 1997, verleden voor de notaris, heeft de grondeigenaar nieuwe erfpachtvoorwaarden vastgesteld, te weten “Algemene Bepalingen voor de vestiging van de zakelijke rechten van erfpacht en opstal en de exploitatie door Bungalowpark [naam] B.V.”.
- De levering van het recht van erfpacht en opstal heeft bij akte, verleden door de notaris, op 27 augustus 2003 plaatsgevonden. Blijkens de inhoud van die akte zijn klagers en de grondeigenaar overeengekomen dat op het erfpachtrecht van toepassing zullen zijn de voorwaarden als vastgesteld bij de hiervoor genoemde akte van 18 juni 1997 en voor zover na het faillissement van Bungalowpark [naam] nog van toepassing.
- Bij het passeren van de akte waren klagers beiden in persoon aanwezig, terwijl de verkopers alsook de grondeigenaar waren verschenen bij daartoe door hen verleende volmachten.
- De door de grondeigenaar verleende volmacht behelst -voor zover relevant- de volgende tekst:
“Jan de Jong, directeur, (---------------------------------------) handelend in zijn hoedanigheid van enig directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: “Bungalowpark: [naam] B.V., gevestigd te (-------------------------------------------), en als zodanig die vennootschap ingevolge het bepaalde in haar statuten rechtens vertegenwoordigend, welke vennootschap handelt:
a. voor zich;
b. blijkens akte op zeven en twintig april negentienhonderd acht en zeventig, verleden voor notaris [A] als onherroepelijk gemachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: “[naam] B.V.”, gevestigd te (--------------------- ----)
verklaart bij deze volmacht te geven aan
(-------------------------------------------------------------------------------------------------------)
om voor en namens hem, handelend als gemeld, te compareren bij een akte houdende wijziging erfpachtsvoorwaarden, met een inhoud gelijk aan die van vorenstaande akte; en om voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde nuttig of wenselijk mocht blijken ter uitvoering van de daarin vervatte rechtshandelingen; alles met de macht van substitutie onder belofte van goedkeuring en schadeloosstelling.”
- De grondeigenaar heeft vanwege het faillissement van de voormalige exploitant van het park de erfpachtvoorwaarden in 2004 gewijzigd en daarvan losgekoppeld de exploitatievoorwaarden, die door de nieuwe exploitant van het bungalowpark “[naam] B.V.” zijn vastgesteld.
- Klagers, die doende zijn met de verkoop van hun bungalow, zijn door de grondeigenaar verzocht en gesommeerd in te stemmen met deze nieuwe voorwaarden, hetgeen klagers weigeren en wat er toe heeft geleid dat de grondeigenaar klagers heeft betrokken in een arbitrageprocedure.
4. Het standpunt van klagers.
Klagers voeren aan dat de door de notaris verleden akte van levering van het door hen gekochte erfpacht- en opstalrecht op een essentieel onderdeel afwijkt van hetgeen zij bij koopovereenkomst zijn overeengekomen, omdat daarin andere erfpachtvoorwaarden van toepassing zijn verklaard, dan in die koopovereenkomst waren opgenomen, te weten de erfpachtvoorwaarden van 1997, in plaats van die van 1978.
Klagers stellen dat zij daarvan door de notaris geheel onwetend zijn gelaten.
Bedoelde voorwaarden waren hen ook volstrekt onbekend, nu deze hen noch vooraf waren toegezonden, noch aan de akte waren gehecht en de notaris deze evenmin bij het passeren van de akte heeft besproken, laat staan enige uitleg of toelichting daarop heeft verstrekt.
Klagers stellen dan ook dat zij eerst na de overdracht van het erfpacht- en opstalrecht kennis kregen van de inhoud en strekking van die voorwaarden, die in hun opvatting in substantiële mate van die van 1978 afwijken en voor hen, ook in financiële zin, aanzienlijk meer belastend zijn.
Evenmin heeft de notaris, zo vervolgen klagers, hen bij het passeren van de akte gewezen op de gevolgen van het faillissement van de exploitant, met name op het opstellen door de grondeigenaar van nieuwe, nog meer verzwarende erfpachtvoorwaarden en van een nieuwe exploitatieovereenkomst door de nieuwe exploitant.
Klagers stellen zich dan ook op het standpunt dat zij, indien zij van dit alles vooraf op de hoogte zouden zijn geweest, geen medewerking hadden verleend aan het verlijden van de akte. Zij menen dan ook te zijn misleid, dan wel te hebben gedwaald, hetgeen zij de notaris aanrekenen.
Daarnaast voeren klagers aan dat de notaris bij het passeren van de akte gebruik heeft gemaakt van een onjuiste volmacht van de grondeigenaar, aangezien die volmacht is verstrekt door de directeur van de op dat moment reeds failliete exploitant Bungalowpark [naam] B.V., zodat de akte volgens klagers authenticiteit mist.
Bovendien ontbrak volgens klagers de voor het passeren van de akte vereiste de toestemming van de curator van de gefailleerde exploitant en zijn de van toepassing verklaarde erfpachtvoorwaarden 1997, anders dan notaris stelt, niet kadastraal geregistreerd.
Tenslotte betogen klagers dat de notaris door aldus te handelen, dan wel na te laten, de belangen van de grondeigenaar voorop heeft gesteld en daarmee jegens hen partijdig heeft gehandeld, hetgeen volgens hen te meer blijkt uit de omstandigheid dat de notaris zich als huisnotaris in een informatiebrochure van het bungalowpark presenteert.
5. Het standpunt van de notaris.
De notaris voert het volgende aan.
5.1 In algemene zin:
De notaris stelt dat de grondeigenaar sinds 1997 aan zijn toestemming tot verkoop/koop van een erfpacht- opstalrecht betrekkelijk tot de circa 325 recreatiebungalows op bungalowpark [naam], de voorwaarde verbindt dat de erfpachtvoorwaarden door de koper worden geaccepteerd, zoals die in 1997 opnieuw zijn vastgelegd.
Zowel verkopers als kopers zijn daarvan op de hoogte als zij de akte van levering tekenen, aldus de notaris.
De notaris betoogt verder dat vanwege een toenemend exploitatieverlies, mede veroorzaakt door het steeds meer permanent gaan bewonen van de bungalows, de exploitant [naam] B.V. in staat van faillissement is geraakt. Het contractuele evenwicht voortvloeiende uit de erfpachtovereenkomsten raakte verstoord, om welke reden volgens de notaris in de na het faillissement verleden overdrachtsakten, waaronder die van klagers, is opgenomen dat de algemene bepalingen van 1997 van toepassing zijn “voor zover na het faillissement van Bungalowpark [naam] B.V. nog van toepassing”.
Daarnaast voert de notaris aan dat ten behoeve van de voortzetting van de exploitatie van het bungalowpark een nieuwe exploitant [naam] B.V. in het leven is geroepen en dat thans met deze exploitatieovereenkomsten worden gesloten met daarin een kettingbeding, zodat opvolgende erfpachters daaraan evenzeer gebonden zijn.
5.2 Ten aanzien van de klachtonderdelen:
Wat betreft de volmacht voert de notaris aan dat deze door De Jong, zijnde de enig directeur van de grondeigenaar [naam] B.V. is ondertekend, waarbij hij abusievelijk tevens tekende voor de toen reeds failliete exploitant, de vennootschap [naam] B.V.
Omdat de volmachttekst reed vele jaren in gebruik was, is deze onzuiverheid volgens de notaris niet geconstateerd.
Deze onzorgvuldigheid doet echter naar zijn opvatting niet af aan de geldigheid van de volmacht, mede gelet op de samenhang met de aparte toestemmingsverklaring voor verkoop van het erfpacht- en opstalrecht aan klagers en de door de volmachtgever getekende conceptakte, waarin wel de juiste contractspartij is opgenomen, aldus de notaris.
De notaris vervolgt, dat vanwege het faillissement en de ontbinding van [naam] B.V., deze na overleg met de curator niet in de akte van levering als contractspartij is opgetreden, omdat immers de nieuwe erfpachtvoorwaarden alleen zouden gaan gelden tussen de grondeigenaar en de erfpachter.
De notaris betoogt verder dat mede gelet op voormelde samenhang het ervoor moet worden gehouden dat De Jong alleen voor de grondeigenaar, [naam] B.V. kon en wilde tekenen.
Naar de mening van de notaris is deze kwestie van civielrechtelijke aard, die zich, voor zover noodzakelijk, met de medewerking van partijen laat herstellen en waartoe hij bereid is zijn medewerking te verlenen.
Ten aanzien van de erfpachtvoorwaarden stelt de notaris zich op het standpunt dat hij niet betrokken is geweest bij, noch enige bemoeienis heeft gehad met het tot stand komen van de koopovereenkomst en dan ook klagers daarbij niet heeft kunnen inlichten, doch dat hij met klagers, zoals gebruikelijk, de overdrachtsakte puntsgewijze heeft doorgenomen en daarbij de bijzonderheden van de erfpachtvoorwaarden heeft besproken.
De notaris stelt verder dat hij daarbij ervan kon en mocht uitgaan dat de sinds jaren gebruikelijke en met de erfpachters gecommuniceerde procedure was gevolgd, die inhoudt dat voorafgaande aan verkoop/aankoop overleg tussen oude en nieuwe erfpachter met de grondeigenaar plaatsvindt over de consequenties van de erfpacht en de erfpachtvoorwaarden.
Ook in het reglement van het bungalowpark wordt, aldus de notaris, deze procedure uiteengezet en in het gesprek met de grondeigenaar wordt steeds voorlichting gegeven over de erfpachtvoorwaarden en de financiële gevolgen van een aankoop op het park. Dit gesprek heeft volgens de notaris ook met klagers plaatsgevonden, hetgeen hij bij De Jong –zij het na het transport- heeft geverifieerd.
De notaris meent dan ook dat hij erop mocht vertrouwen dat klagers volledig bekend waren met en ook in het bezit waren van de erfpachtvoorwaarden van 1997.
Daar komt bij, aldus de notaris, dat vanwege het faillissement van de exploitant in de akte ten aanzien van de voor klagers geldende erfpachtvoorwaarden de relativering was opgenomen “voor zover na het faillissement van [naam] nog van toepassing”.
De situatie van het faillissement maakte volgens de notaris dat voor alle erfpachters een zekere mate van onzekerheid ten aanzien van de juridische en financiële toekomst zou brengen, wat juist voor hem reden is geweest klagers hierop te wijzen, alsook op de bedoeling van de grondeigenaar om in overleg nieuwe erfpachtvoorwaarden en exploitatievoorwaarden op te stellen.
Dat klagers thans met de eigenaar een geschil hebben, omdat zij die nieuwe voorwaarden niet wensen te accepteren, kan in de opvatting van notaris hem niet worden aangerekend.
Met betrekking tot de door klagers verweten partijdigheid voert de notaris aan dat de door hen daarvoor aangedragen vermelding van “huisnotaris” in de informatie van het bungalowpark, dient om juist service te bieden aan de kopers, omdat zijn kantoor de meeste know how heeft over de ins en outs van het park, waarmee een juiste informatiestroom en een soepele uniforme administratieve afhandeling wordt gegarandeerd. Een zelfde argument wordt volgens de notaris ook bij bouwcomplexen en uitpondingen gehanteerd en heeft nooit tot enige twijfel aan de integriteit van de betreffende notaris geleid.
Deze vermelding, die overigens niet op zijn instigatie heeft plaatsgevonden, legt bovendien, aldus de notaris, aan kopers geen enkele verplichting op om de akte ook daadwerkelijk door zijn kantoor te laten voorbereiden en passeren en laat dus onverlet de eigen notariskeuze van kopers.
De notaris meent op grond van dit alles dat de klacht op alle onderdelen ongegrond is.
6. De beoordeling en de gronden daarvoor.
Klachtonderdeel a.
Met betrekking tot dit onderdeel van de klacht staat ter beantwoording de vraag of en zo ja, in hoeverre, de notaris in zijn jegens klagers in acht te nemen voorlichtende taak bij het passeren van de kwestieuze akte is tekort geschoten.
Naar het oordeel van de kamer dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord.
Daarvoor acht zij van doorslaggevend belang de tussen klagers en de verkopers van het erfpacht- en opstalrecht gesloten schriftelijke overeenkomst.
Voor die overeenkomst is immers gebruik gemaakt van een bij een reguliere koop/verkoop van een woning gebruikelijk contractmodel, terwijl sprake was van een daarvan in substantiële mate afwijkende koop/verkoop van een erfpacht- en opstalrecht.
Het in die overeenkomst vermelde artikel 5.2 en de laatste zin van artikel 16.1 (waarin is bepaald dat klagers in het geval dat geen toestemming voor 15 juni 2003 voor de koop van de grondeigenaar wordt verkregen, zij kosteloos onder de koop uit kunnen) gelden als enige aanwijzing voor de omstandigheid dat het in casu betrof de koop van een erfpacht- en opstalrecht.
Daar komt bij dat in de overeenkomst (in voormeld artikel 5.2) op uiterst summiere wijze wordt verwezen naar de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden, zonder deze concreet te benoemen of aan te duiden, terwijl deze evenmin aan die overeenkomst waren gehecht.
Vastgesteld moet dan ook worden dat die overeenkomst op essentiële punten onduidelijk is, dan wel niet die informatie bevat die voor een koop van een erfpacht- en opstalrecht gewenst is.
Ofschoon dit de notaris niet kan worden aangerekend, omdat hij bij het tot stand komen en opstellen van de overeenkomst niet betrokken is geweest, had die omstandigheid voor hem wel aanleiding moeten geven bij het passeren van de akte hierop in het licht van zijn jegens klagers in acht te nemen voorlichtende taak alert te zijn.
Het moge zijn, zoals de notaris aanvoert, het bij de koop van een erfpacht- en opstalrecht op het bungalowpark [naam] bestendig gebruik was/is dat potentiële kopers in een gesprek met de grondeigenaar worden gewezen op hun rechten en plichten en meer in het bijzonder op de aan de toestemming voor die koop door de grondeigenaar verbonden voorwaarde van het daarop van toepassing verklaren van de erfpachtvoorwaarden 1997.
Gegeven voormelde onduidelijke koopovereenkomst, mocht de notaris bij het passeren van de akte er echter niet zonder meer op vertrouwen dat klagers daadwerkelijk in het bezit waren van die erfpachtvoorwaarden en van de inhoud daarvan reeds bekend waren.
Dit geldt temeer nu die erfpachtvoorwaarden niet aan de akte waren gehecht en derhalve van die akte geen onderdeel uitmaakten.
Het had dan ook op de weg van de notaris gelegen om bij het passeren van de akte bij klagers te verifiëren of de erfpachtvoorwaarden -zoals in artikel 5.2 van de overeenkomst was opgenomen- ook daadwerkelijk door de verkoper ter hand waren gesteld en voorts of zij bekend waren met en eveneens hadden ontvangen de daarvoor, ingevolge de aan de toestemming van de grondeigenaar verbonden voorwaarde, in de plaats tredende erfpachtvoorwaarden 1997.
Door dit na te laten heeft de notaris zich te veel laat leiden door de door hem veronderstelde informatieverstrekking aan klagers van de zijde van de makelaar (ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst) en, nadien, door de grondeigenaar, ingevolge een bij deze bestendig gebruik. Hiermee heeft de notaris onvoldoende uitvoering gegeven aan zijn eigen, zelfstandig jegens klagers in acht te nemen voorlichtende taak, zodat dit onderdeel van de klacht in zoverre gegrond is.
Voor zover klagers, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling namens hen nog is aangevoerd, menen, dat de notaris tevens in die taak is tekortgeschoten in de periode tussen het sluiten van de betreffende koopovereenkomst en het passeren van de akte, moet hieraan worden voorbijgegaan. Op de eerste plaats was de notaris, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet betrokken bij het tot stand komen van die overeenkomst, terwijl er daarnaast gedurende de voorbereiding van de akte voor hem geen aanleiding bestond om klagers, anders dan door het toezenden van de conceptakte, reeds voorafgaande aan het passeren van de akte daarover informatie of uitleg te verstrekken.
Klachtonderdeel b.
Met klagers moet worden vastgesteld dat de door De Jong verstrekte volmacht, die tot doel had om voor en namens de grondeigenaar [naam] B.V. te compareren bij het passeren van de leveringsakte, onjuist is, aangezien hij blijkens de tekst van die volmacht deze heeft verstrekt in zijn hoedanigheid van enig directeur van de toen reeds failliete vennootschap Bungalowpark [naam] B.V.
Evenals de notaris is de kamer van oordeel dat, gelet op de samenhang van die volmacht met de door De Jong, als tevens enig directeur van de grondeigenaar, afzonderlijk verstrekte schriftelijke toestemming en voorts op de omstandigheid dat van de volmacht deel uit maakt een concept van de leveringsakte, waarin uitsluitend de grondeigenaar als partij is vermeld, sprake is van een evident kennelijke misslag, die geen afbreuk doet aan de geldigheid van de volmacht.
Niettemin is sprake van een onzorgvuldigheid die de notaris kan worden aangerekend. Ook dit klachtonderdeel is derhalve in zoverre gegrond.
Klachtonderdeel c.
Dat de notaris zich bij dit alles aan de zijde van de grondeigenaar [naam] B.V. en dus partijdig heeft opgesteld, is naar het oordeel van de kamer niet gebleken, noch hebben klagers dit in voldoende mate aannemelijk gemaakt.
De enkele omstandigheid dat klagers zich door die akte, met name door de daarin van toepassing verklaarde erfpachtvoorwaarden benadeeld weten, maakt niet dat de notaris de belangen van de grondeigenaar heeft voorop gesteld.
Ook de vermelding van huisnotaris in het informatiemateriaal van het bungalowpark kan daaraan niet bijdragen. Zoals ook de notaris heeft betoogd is een dergelijke vermelding niet ongebruikelijk en voor zover daar al enige minder neutrale lading aan kan worden toegekend, is door de notaris onweersproken aangevoerd, dat die vermelding niet op zijn instigatie heeft plaatsgevonden.
Dit klachtonderdeel is daarmee ongegrond.
De kamer ziet geen aanleiding om ter zake van de als hiervoor gegrond te achten klachtonderdelen aan de notaris een maatregel op te leggen, nu de als hiervoor geconstateerde tekortkomingen niet een zodanig gewicht dragen dat het opleggen daarvan is gerechtvaardigd.
Anders dan klagers menen, is door de notaris voldoende aannemelijk gemaakt, dat hij bij het passeren van de akte met klagers wel degelijk heeft besproken de essentialia van de akte en deze ook heeft toegelicht en daarbij klagers voorts heeft gewezen op de voor hen door het faillissement van [naam] B.V. onzekere financiële situatie als gebruikers van het bungalowpark.
Zoals hiervoor overwogen ziet de geconstateerde tekortkoming onder a. dan ook uitsluitend op het verzuim van de notaris om tegen de achtergrond van de onduidelijke koopovereenkomst bij klagers te verifiëren of zij ook daadwerkelijk de erfpachtvoorwaarden hadden ontvangen en daarvan dus reeds voor het transport hadden kunnen kennisnemen.
7. De beslissing.
De kamer van toezicht
verklaart de klacht ten aanzien van voormelde klachtonderdelen a. en b. gegrond in voege als hiervoor overwogen en bepaalt dat ter zake daarvan geen maatregel wordt opgelegd;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven op 30 januari 2006 door mrs. M.M. Steenbeek, voorzitter, C. Wallis, Th.G.M. Fikkers, leden, J.C.M. Roelen-Nuijten en drs. M. Scherphof, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van A.C.L.M. de Jong, secretaris, en in het openbaar uitgesproken.
--
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de kamer van toezicht over de
notarissen en kandidaat-notarissen te Breda.
Tegen deze beslissing kan binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij de beslissing is toegezonden hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, t.a.v. kamer 17A)