Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G-STAR INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. N.A.J. Purcell,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUDSTERMAATSCHAPPIJ POELMAN BEHEER LEEK B.V.,
gevestigd te Leek,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. M.A. Mak.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, G-Star, is bij exploot van 2 juni 2004 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder (rol)nummer 193596/H 00.0613 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 3 maart 2004, met dagvaarding van geïntimeerde, Poelman, voor dit hof. G-Star heeft Poelman opgeroepen om bij procureur te verschijnen voor dit hof ter zitting van 2 december 2004.
Bij exploot van 26 november 2004 heeft G-Star Poelman een latere rechtsdag aangezegd en Poelman opgeroepen om voor dit hof te verschijnen ter zitting van 26 mei 2005 en te kennen gegeven in zover wijziging te brengen in het exploot van 2 juni 2004. Het exploot van 2 juni 2004 is voor het overige in stand gebleven.
G-Star heeft de zaak niet ingeschreven bij het hof op de rol van 2 december 2004. G-Star heeft die handelwijze in een derde aan Poelman uitgebracht exploot, gedateerd 6 december 2004, aangemerkt als verzuim en Poelman op de voet van het bepaalde in artikel 125 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het hof van 16 december 2004. G-Star heeft de zaak bij het hof ingeschreven op de rol van 16 december 2004.
1.2 G-Star heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep in conventie zal vernietigen voorzover haar vorderingen zijn afgewezen en dat het hof het vonnis in reconventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Poelman zal afwijzen, alles als in haar memorie omschreven en met veroordeling van Poelman in de proceskosten.
1.3 Poelman heeft daarop bij memorie van antwoord aangevoerd dat G-Star niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Verder heeft zij de grieven bestreden en enige producties in het geding gebracht alsmede onder aanvoering van twaalf grieven van haar kant appèl ingesteld.
Poelman heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, primair dat het hof G-Star niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep en subsidiair dat het hof vragen zal stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, vervolgens het vonnis waarvan beroep in conventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van G-Star zal afwijzen met veroordeling van G-Star in de proceskosten van de beide instanties.
1.4 G-Star heeft geantwoord in het incidenteel hoger beroep met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof dit beroep zal verwerpen, met veroordeling van Poelman in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
1.5 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun procureurs, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid inlichtingen verschaft. Poelman heeft nog producties in het geding gebracht.
1.6 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Naar het oordeel van het hof staat de handelwijze van G-Star aan ontvankelijkheid van haar hoger beroep in de weg. Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.
2.2 G-Star heeft gemeend er goed aan te doen –het leek haar wenselijk de uitkomst van de appèlprocedure in de zaak Benetton Group SpA/G-Star International B.V. af te wachten- om geen gebruik te maken van de eerste rechtsdag die zij aanvankelijk op het oog had blijkens haar appèldagvaarding van 2 juni 2004 en die zij ook door middel van ditzelfde exploot aan Poelman had laten weten. In plaats van de aanvankelijk door haar gekozen dag, 2 december 2004, heeft zij bij exploot van 26 november 2004 (dus nog vóór de door haar aangezegde rechtsdag 2 december 2004) aan Poelman als eerste rechtsdag 26 mei 2005 aangezegd en Poelman ook voor de op die dag te houden rolzitting opgeroepen. De tweede december 2004 heeft G-Star ongebruikt voorbij laten gaan, zij heeft de zaak niet op de rol van 2 december 2004 laten inschrijven.
2.3 Omdat een (appèl)dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag, stond het G-Star niet vrij om vóór de verschijning van Poelman wijziging te brengen in de aanvankelijk door haar in de appèldagvaarding gekozen rechtsdag.
Een gewijzigd inzicht ten aanzien van een dergelijke rechtsdag behoort niet tot de processuele fouten of verzuimen die kunnen worden hersteld, een en ander als bedoeld in artikel 120 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv).
Het exploot van 26 november 2004 heeft dan ook geen wijziging gebracht in de aanvankelijk beoogde rechtsdag van 2 december 2004.
2.4 G-Star heeft in haar exploot van 6 december 2004 haar handelwijze evenwel onder verwijzing naar HR 15 december 2000 NJ 2002, 33 alsnog als verzuim aangemerkt en wel als een verzuim als bedoeld in artikel 125 lid 2 Rv: de niet-tijdige inschrijving ter rolle.
Die redenering gaat niet op.
G-Star neemt terecht het standpunt in dat het exploot van 26 november 2004 niet tot gevolg had dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 2 december 2004, werd gewijzigd. De eisen van een goede rechtspleging en het belang van de wederpartij om niet te lang in onzekerheid te blijven over de datum waarop appellant de zaak ter rolle zal (doen) inschrijven brengen evenwel mee dat grenzen mogen worden gesteld aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die artikel 125 lid 2 Rv biedt. In het onderhavige geval brengt die begrenzing mee dat G-Star na het uitbrengen van het exploot van 26 november 2004 de bij de wederpartij teweeg gebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appèl zou moeten afstuiten op de rechtspraak in HR 15 december 2000 NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34, nog slechts kon wegnemen door de zaak op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft het exploot van 6 december 2004 het door G-Star beoogde effect niet gehad.
2.5 Slotsom van deze overwegingen is dat G-Star niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep.
2.6 Daarmee is ook het lot bezegeld van het door Poelman ingestelde incidentele hoger beroep. In een geval als dit brengt de niet-ontvankelijkheid van het principale hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het incidentele hoger beroep mee. Het hof zal Poelman evenmin ontvangen in haar hoger beroep.
2.7 In het principaal hoger beroep is G-Star de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft daarom de proceskosten van het principaal hoger beroep te dragen.
In het incidenteel hoger beroep is Poelman de in het ongelijk gestelde partij. In het incidenteel hoger beroep heeft Poelman daarom de proceskosten te dragen.
In beide gevallen heeft te gelden dat de kosten op de gebruikelijke wijze zullen worden begroot, omdat de in hoger beroep verlangde concentratie van verweer, naar moet worden aangenomen, heeft meegebracht dat partijen in hun processtukken alle subsidiair relevante stellingen hebben besproken.
3. Beslissing
Het hof:
verklaart G-Star niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde (principale) hoger beroep;
verklaart Poelman niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde (incidentele) hoger beroep;
veroordeelt G-Star in de proceskosten van het principale hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Poelman op € 1.930,- voor verschotten en € 4.893,- voor salaris procureur;
veroordeelt Poelman in de proceskosten van het incidentele hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van G-Star op € 2.446,50 voor salaris procureur;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.N. van de Beek en J.M.H. van Staveren en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2006 door de rolraadsheer.