Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WESTLAND ENERGIE SERVICES B.V.,
gevestigd te Poeldijk, gemeente Poeldijk,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
VERWEERSTER IN INCIDENTEEL APPEL,
procureur: mr. M. de Rijke,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENBU B.V.,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) Westland en Enbu genoemd.
Bij dagvaarding van 19 november 2004 is Westland in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de -rechtbank te Utrecht van 27 augustus 2003 (het tussenvonnis) en 25 augustus 2004 (het eindvonnis), in deze zaak onder zaak-/rolnummer 152769/ HAZA 02-2016 gewezen tussen haar als eiseres en Enbu als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft Westland 5 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Bij memorie van antwoord heeft Enbu de grieven bestreden en harerzijds twee incidentele grieven tegen eerdergenoemd tussenvonnis aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
Vervolgens heeft Westland bij memorie in het incidenteel appèl geantwoord en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
Partijen hebben de zaak op 1 maart 2006 doen bepleiten, Westland door haar procureur voornoemd, Enbu door mr. P.W.A. Goes, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Tussen partijen kan gelet op hetgeen de rechtbank feitelijk heeft vastgesteld, het (verder) door de partijen over en weer gestelde en het verhandelde ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep van het volgende worden uitgegaan.
Enbu is beheerder van het elektriciteitsnetwerk in de regio Utrecht. Als zodanig verzorgt zij het transport van elektriciteit van de leverancier naar de afnemer en meet zij het verbruik. Voor zover in dit geding van belang dient Enbu de meetgegevens van de Universiteit Utrecht (hierna: UU), die op één van haar aansluitpunten op het net geen elektriciteit afneemt, maar deze juist levert en die dus, naast afnemer, ook leverancier is, door te geven aan TenneT (beheerder van het landelijk hoogspanningsnet) en Westland, aan wie UU haar programmaverantwoordelijkheid heeft overgedragen.
Begin januari 2002 ervoeren de netbeheerders, onder wie Enbu, administratieve problemen door (verdere) liberalisering van de energiemarkt. Dat leidde ertoe dat meetgegevens, die normaal gesproken worden aangeleverd op de werkdag direct volgend op de dag van levering van elektriciteit, met vertraging werden aangeleverd.
Op 9 januari 2002 heeft Enbu de eerste meetgegevens over januari 2002 aan Westland verstrekt. In deze gegevens ontbrak de UU.
Rond 15 januari 2002 heeft Westland contact opgenomen met Enbu omdat de gegevens van de UU niet klopten. Partijen hebben naar aanleiding van dit telefoongesprek geen nadere stappen genomen.
Op 1 februari 2002 heeft Enbu de definitieve gesommeerde gevens, inclusief de UU-gegevens, van week 1 van 2002 aan TenneT verstrekt.
Op 6 februari 2002 ontvangt Westland de definitieve gesommeerde gegevens van week 1 van TenneT.
Op 8 februari 2002 stuurt Enbu de definitieve gesommeerde meetgegevens van week 2 naar TenneT.
Op 11 februari 2002 constateert Enbu dat er een “tekenfout” is gemaakt bij de UU (hierna: de tekenfout); zij meldt deze aan Westland en corrigeert deze in het administratieve systeem op basis waarvan zij meetgegevens aanlevert aan Westland. Zij laat na de correctie ook uit te voeren in het systeem op grond waarvan zij meetgegevens aanlevert aan TenneT.
Op 13 februari 2002 ontvangt Westland de definitieve gecumuleerde meetgegevens van week 2 van TenneT.
Medio maart 2002 neemt Westland contact op met Enbu over een verschil tussen de meetwaarden die zij respectievelijk van TenneT en Enbu heeft ontvangen.
Eind maart 2002 constateert Enbu dat de tekenfout niet is gecorrigeerd in het systeem op grond waarvan zij meetgegevens aanlevert aan TenneT.
29 maart 2002 geeft Enbu de correctie alsnog door aan TenneT die de fout in haar systeem herstelt per 16 maart 2002.
Als gevolg van het aanleveren van de door de tekenfout onjuiste gegevens aan TenneT heeft deze aan Westland over de periode 1 januari 2002 tot 16 maart 2002 onbalansvergoedingen (hierna: de onbalansvergoedingen) in rekening gebracht. Westland heeft deze vergoedingen voldaan, maar kan deze niet doorberekenen aan de UU omdat de desbetreffende energie niet werkelijk geleverd is.
4.2 In dit geding vordert Westland – kort gezegd - vergoeding van de door haar als gevolg van de tekenfout geleden schade, bestaande uit de aan TenneT betaalde – en aan deze fout toe te rekenen - onbalansvergoedingen, ten belope van € 264.040,94, met nevenvorderingen. De rechtbank heeft haar – na een bewijsopdracht in het bestreden tussenvonnis – niet in het bewijs geslaagd geacht en de vordering afgewezen.
4.3 De beide grieven in het incidenteel appel, die erop neerkomen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de betaling van de onbalansvergoedingen niet onverschuldigd was en dat de schadebeperkingsplicht van Westland niet zover gaat dat Westland gehouden was de aan TenneT over de litigieuze betaalde onbalansvergoedingen terug te vorderen, hebben de verste strekking. Immers, indien Westland niet gehouden was te betalen, dan wel indien zij haar betaling als onverschuldigd terug kan vorderen, leidt zij geen schade en is vergoeding daarvan niet aan de orde. Het hof zal deze derhalve als eerste bespreken.
4.4 Enbu heeft aan haar onder 4.3 weergegeven stellingen ten grondslag gelegd – kort samengevat - dat de in artikel 3.7.9 en 3.7.3 van de – door de directeur van de Dienst toezicht elektriciteit vastgestelde - Systeemcode genoemde termijnen van 5, respectievelijk 10 (werk)dagen niet absoluut zijn en dat de termijn van 5 dagen, zowel van toepassing is op voorlopige als op definitieve gegevens.
4.5 Dienaangaande geldt dat de termijn van 10 dagen in artikel 3.7.3 voornoemd als doel heeft uiterlijk 10 werkdagen na de dag waarop enige energielevering heeft plaatsgevonden de administratieve situatie te fixeren. Indien van voorlopige gegevens gebruik is gemaakt kan – indien meetfouten worden geconstateerd - binnen die 10 dagen nog correctie plaatsvinden aan de hand van de gegevens omtrent het werkelijk gebruik. Na ommekomst van de 10 dagen geldt dat de hoeveelheid energie die blijkens de definitieve gegevens als afgenomen is geadministreerd, als daadwerkelijk afgenomen wordt beschouwd. Dat in artikel 3.9.2 van de Systeemcode wordt uitgegaan van daadwerkelijk afgenomen energie voor de berekening van de onbalans, doet daaraan niet af. Blijkens hetgeen partijen ter gelegenheid van het pleidooi hebben verklaard heeft TenneT zich jegens hen beiden op de hiervoor weergegeven uitleg van het doel van de termijn beroepen en geweigerd de correctie uit te voeren ten aanzien van een periode gelegen voor 10 werkdagen voor de melding van de correctie. Voor zover in dit geding kan worden vastgesteld – TenneT, die geen partij is in dit geding, heeft zich er niet over kunnen uitlaten – dient derhalve in de verhouding tussen partijen in dit geschil te gelden dat Westland niet onverschuldigd heeft betaald en dat geen rechtsgrond bestaat voor terugvordering door Westland van de betaalde onbalansvergoedingen. Hiermee falen de grieven in het incidenteel appel.
4.6 Grief I in het principale appel richt zich onder andere tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden tussenvonnis dat Westland Enbu heeft gebeld om deze laatste op de hoogte te stellen van de tekenfout. Deze klacht wordt terecht voorgesteld gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 omtrent de feitelijke gang van zaken tussen partijen als vaststaand is vermeld. Overigens stellen de grieven in het principale appel – kort gezegd – aan de orde dat Enbu de tekenfout op 11 februari 2002 ook had moeten corrigeren in het systeem op grond waarvan zij meetgegevens aanlevert aan TenneT.
4.7 Tussen partijen staat vast dat in hun verhouding de verantwoordelijkheid voor het verzamelen van meetgegevens en het aanleveren hiervan aan TenneT en Westland rust op Enbu. Die verantwoordelijkheid brengt met zich mee dat op Enbu de verplichting rust juiste meetgegevens aan te leveren. Voor zover Enbu onjuiste meetgegevens vast heeft gesteld en aangeleverd, mag van haar verwacht worden dat zij, indien een fout wordt opgemerkt, zoals in casu, deze fout corrigeert zowel wat betreft de gegevens aangeleverd en aan te leveren aan Westland als wat betreft de gegevens aangeleverd en aan te leveren aan TenneT. Dit geldt temeer indien, zoals in dit geval, zij zelf de fout heeft bemerkt en gemeld aan Westland, zonder daarbij expliciet te vermelden dat zij de correctie van de fout zou beperken tot de gegevens die zij aan Westland aanleverde.
4.8 Enbu heeft er – het hof begrijpt bij wijze van overmachtsverweer – op gewezen dat zij gescheiden administratieve systemen hanteerde voor de verstrekking van gegevens aan Westland en aan TenneT. Dientengevolge behoefde zij er niet van uit te gaan dat de tekenfout ook in de gegevens die aan TenneT werden verstrekt zou zitten, aldus Enbu. Voorts heeft Enbu erop gewezen dat er sprake was van een hectische periode die alleen een rondrekencontrole toeliet, waarbij de fout niet aan het licht kon komen. Deze omstandigheden komen echter voor rekening en risico van Enbu en kunnen Westland niet worden tegengeworpen.
4.9 Enbu heeft er voorts bij wijze van verweer op gewezen dat Westland eigen schuld treft omdat zij aan de hand van de haar door TenneT en Enbu verstrekte gegevens – bij vergelijking met de gegevens van 2001 – de tekenfout al vanaf 11 februari 2002 en dus al in een vroeg stadium had kunnen herkennen. Westland heeft dit gemotiveerd betwist en uitvoerig uiteengezet dat en waarom zij niet in staat was de tekenfout in de relevante periode te herkennen. Daartegenover heeft Enbu onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan blijken dat Westland de fout eerder dan half maart (op welk moment Westland krachtens de eigen stellingen van Enbu telefonisch contact heeft opgenomen over een verschil tussen de meetwaarden die zij respectievelijk van TenneT en Enbu heeft ontvangen) had kunnen ontdekken. De enkele verwijzing naar de controleplicht van de programmabeheerder, die in de Systeemcode is neergelegd, is daartoe onvoldoende. Daarbij is mede van belang dat gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen, Westland ervan uit mocht gaan dat Enbu de tekenfout ook zou corrigeren wat de aan TenneT verstrekte en te verstrekken gegevens betreft, en niet alert behoefde te zijn dat Enbu zulks zou nalaten. De termijn van 5 dagen uit artikel 3.7.9 van de Systeemcode doet daar niet aan af. Deze termijn dient geen ander doel dan zeker te stellen dat meetgegevens op een zeker moment – niet al te lang na de afnamedatum - komen vast te staan. Een verplichting van Westland om binnen 5 dagen te reageren op meetgegevens indien deze een fout bevatten, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid van Enbu komt te vervallen valt hierin niet te lezen.
4.10 De overige schadebeperkingsverweren van Enbu hebben gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen eigen betekenis meer en behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking.
4.11 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel in zoverre terecht zijn voorgesteld. Voor het overige behoeven zij geen bespreking. Derhalve bestaat aanleiding het bestreden eindvonnis te vernietigen. Uit het bovenstaande volgt bovendien dat de feiten die de rechtbank te bewijzen heeft opgedragen, niet tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom een bewijsopdracht gegeven zoals zij in het bestreden tussenvonnis heeft gedaan. Derhalve bestaat aanleiding ook dit tussenvonnis te vernietigen.
4.12 De in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 264.040,94 is toewijsbaar. Weliswaar heeft Enbu bij conclusie van antwoord de hoogte van het schadebedrag betwist, maar nadat Westland hierop heeft gerespondeerd bij conclusie van repliek is Enbu hier niet meer op teruggekomen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat Enbu dit verweer heeft prijsgegeven. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar. Tegenover de betwisting hiervan door Enbu heeft Westland ermee volstaan te verwijzen naar productie 9 bij dagvaarding, maar deze productie biedt onvoldoende grondslag om aan te nemen dat de daarin vermelde werkzaamheden niet de gebruikelijke werkzaamheden voor de voorbereiding en het voeren van deze procedure, waarvan de kosten hierna op de gebruikelijke wijze worden geliquideerd, hebben omvat.
5. Slotsom
De grieven in het principaal appel slagen. Dat leidt ertoe dat aanleiding bestaat de bestreden vonnissen te vernietigen. De grieven in het incidenteel appel falen. Dit leidt ertoe dat de oorspronkelijke hoofdvordering van Westland toewijsbaar is. Enbu dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep – zowel in het principaal als in het incidenteel appel - te worden veroordeeld. Voor zover het algemene bewijsaanbod van Enbu in eerste aanleg nog relevant is, dient het als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – en als niet terzake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Enbu tot betaling aan Westland van € 264.040,94, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Enbu in de kosten van beide instanties en in appel zowel in de kosten van het principaal als van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Westland gevallen in eerste aanleg op € 14.043,34, waarvan € 3.697,18 aan verschotten en € 10.346,16 aan salaris en in hoger beroep op € 15.528,40, waarvan € 5.739,40 aan verschotten en € 9.789,-- aan salarisvoor het principaal en € 1.631,50 aan salaris voor het incidenteel appel;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M.J. Chorus en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2006 door de rolraadsheer.