Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Douanekamer
Uitspraak
in de zaak nr. 04/4960 DK
de dato 15 juni 2006
1. De procedure
1.1. Op 30 december 2004 is bij de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) een beroepschrift ingekomen van mr. A en drs. B van C Belastingadviseurs te D, ingediend namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te E, belanghebbende, en aangevuld bij brief van 18 maart 2005.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de Belastingdienst / Douane P (hierna: de inspecteur) van 24 december 2004, kenmerk xxxx, waarbij het bezwaar van belanghebbende tegen de op het aanslagbiljet van 19 maart 2004 vermelde uitnodiging tot betaling ten bedrage van € 5.186.745,11 aan douanerechten ongegrond is verklaard.
1.2. Van belanghebbende is een griffierecht van € 273,-- geheven. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op verzoek van de Douanekamer heeft belanghebbende bij brieven gedateerd 8 februari 2006, 22 februari 2006 en 23 februari 2006 nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft van deze stukken kennis kunnen nemen. Op verzoek van de Douanekamer heeft de inspecteur bij brief van 2 februari 2006 en 23 februari 2006 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft van deze stukken kennis kunnen nemen.
1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 7 maart 2006. Ter zitting zijn verschenen mr. F en mr. G van H, als gemachtigden, I van J S.A., alsmede namens de inspecteur mr. K en mr. L, tot bijstand vergezeld van mr. M, werkzaam bij het Ministerie van Financiën. Partijen hebben elk een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan de Douanekamer en aan de wederpartij. De pleitnota van de inspecteur is voorzien van bijlagen. Belanghebbende heeft van deze bijlagen kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. De Douanekamer rekent deze pleitnota’s en de bijlagen tot de stukken van het geding.
1.4. De Douanekamer heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde nadere informatie van partijen te verkrijgen. Ter zake heeft wederom een briefwisseling met partijen plaatsgevonden.
1.5. Naar aanleiding van een verzoek van de Douanekamer van 9 maart 2006 heeft belanghebbende een toelichting verstrekt bij brief van 28 maart 2006 met betrekking tot de purchase agreements. De inspecteur heeft hiervan kennis genomen en heeft zich er bij brief van 6 april 2006 over uitgelaten. Partijen hebben aangegeven geen prijs te stellen op een nadere zitting ter zake.
1.6. Het dossier bevat de volgende stukken:
A. Het beroepschrift van 30 december 2004 met de volgende bijlagen:
A1. De uitspraak op bezwaar van 24 december 2004, kenmerk xxxx;
A2. Machtiging van X B.V. van 9 maart 2005;
A3. Nadere motivering van het beroepschrift van 22 maart 2005 met de volgende 16 bijlagen:
A3.1. Machtiging van X B.V. van 9 maart 2005 aan Q NV.;
2. Indelingsverordening (EG) nr. 1223/2002 van de Commissie van 8 juli 2002, incl. rectificatie (Pb L218/8 d.d. 13 augustus 2002);
3. De BTI van 23 oktober 2002, nr DE HH/1091/02-1;
4. De Supply agreement van 2 januari 2003 tussen J S.A. en N S.A.;
5. De beschikking van de Commissie van 31 januari 2003, kennisgeving C (2003) 77 (Pb L 36 d.d. 12 februari 2003); 6. Een brief van de Oberfinanzdirektion te Hamburg van 14 februari 2003 aan N S.A.;
7. Een overzicht van de aangiften voor het vrije verkeer via Rotterdam;
8. Een overzicht van O B.V. met 103 partijen in opslag;
9. De correspondentie van Douane P/kantoor p, met als bijlage een brief van gemachtigde van 9 november 2004 met kenmerk xxx;
10. Een brief van gemachtigde van 3 februari 2004 met kenmerk xxxx, met als bijlage een analyse van de Supply Agreement naar Braziliaans en naar Nederlands recht;
11. De UTB van 19 maart 2004 ten bedrage van € 5.186.745,11;
12. De motivering van het bezwaarschrift van belanghebbende van 28 mei 2004;
13. De uitspraak op het bezwaarschrift van 24 december 2004;
14. Enige informatie over de onderneming J S.A. (Annual Report 2003);
15. Een mededeling van de World Trade Organization, Communication from the Chairman of the Panel, kenmerk WT/DS 269/5;
16. Een artikel over de Beschikking van de Commissie (zie bijlage 5) uit Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern', 2003, nr. 4. Blz. 139 t/m 141.
B. Een nieuwe machtiging van X BV van 15 april 2005 aan Q N.V.;
C. Het verweerschrift van de inspecteur van 12 mei 2005, kenmerk, xxxx, met de volgende bijlagen: C1. Het bezwaarschrift van belanghebbende van 18 maart 2004;
C2. De uitspraak op het bezwaar van 24 december 2004;
C3. Een brief van Douane P/kantoor p van 17 november 2004 aangaande, beëindiging verificatie aangiften kippenvlees; C4. Een brief van Douane P/kantoor p van 12 maart 2004;
C5. Een brief van gemachtigde van 2 april 2003 met informatie over een aan N S.A. verstrekt waarde rulingverzoek;
C6. Een verslag van het hoorgesprek van 4 november 2004;
C7. Een brief van gemachtigde van 9 november 2004 met door douane P/knt r opgevraagde gegevens; C8. Een brief van gemachtigde over purchase orders van 27 januari 2005;
C9. Een BTI met nummer DE HH/1091/02-1.
D. Een brief van mr. F en mr. G van H van 21 november 2005 met de volgende bijlage:
D1. Machtiging van X B.V. van 17 november 2005.
E. Brief van belanghebbende aan de Douanekamer van 5 januari 2006 met de volgende bijlage:
E1. Het 'Report of the Appellate Body' World Trade Organization (hierna: WTO) van 12 september 2005, kenmerk WT/DS269/AB/R en WT/DS286/AB/R.
F1. Een brief van de griffier van de Douanekamer van 18 januari 2006 aan belanghebbende;
F2. Een brief van de griffier van de Douanekamer van 18 januari 2006 aan de inspecteur.
G. Een brief van de inspecteur aan de Douanekamer van 2 februari 2006, kenmerk xxxx, met de volgende bijlagen;
G1. Achttien kopie-uitslagen van monsteronderzoeken, bijlage bij kenmerk xxx;
G2. Achtentwintig kopie-uitslagen van monsteronderzoeken, bijlage bij kenmerk xxx;
G3. Een brief van het ministerie van Financiën van 18 januari 2006; (bijl. II2a)
G4. Het arrest van het Hof van Justitie van 1 maart 2005, nr. C-377/02 (Leon van Parys BV);
G5. Een persbericht van 13 september 2005 (IIIa);
G6. De maandmail EU regeling december 2005, Pluimvee en Eiersector(IIIb);
G7. Een uitdraai met rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg, blz 1-4.
H. Een brief van belanghebbende aan het Hof van 8 februari 2006 met de volgende bijlagen:
H1. J-Traceability for Product Codes approved by Ministry of Agriculture; bescheiden met registratie van de zendingen kippenvlees;
H2. Een officiële vertaling van receptuur van J S.A. en de testresultaten;
H3. Een brief met de mededeling uitslag monsteronderzoek van 26 september 2003 (10x). Een brief met de mededeling uitslag monsteronderzoek van 3 oktober 2003. Een brief met de mededeling uitslag monsteronderzoek van 20 oktober 2003 (2x). Een brief met de mededeling uitslag monsteronderzoek van 4 november 2003 (3x);
H4. Twee bindende tariefinlichtingen van de Belastingdienst/Douane S van 1 februari 2006 met respectievelijk de nummers. NL RTD-2006-000322 en NL RTD-2006-000323.
I. Een brief van de inspecteur van 23 februari 2006, kenmerk xxxx.
J. Een brief van belanghebbende aan de Douanekamer van 22 februari 2006 met de volgende bijlagen:
J1. Het arrest van het Hof van Justitie van 12 januari 2006, nr. C-311/04 (Algemene Scheeps Agentuur Dordrecht BV);
J2. Een artikel uit Douane Update.
K. Een brief van belanghebbende van 23 februari 2006 met de volgende bijlage
K1. Een brief van Douane S van 5 augustus 2002, kenmerk xxxx.
L. Een brief van belanghebbende van 6 maart 2006 met de volgende bijlage:
L1. Een persbericht "WTO gives EU Four Months to Cut Frozen Chicken Tariff".
L2. De uitspraak van de Arbiter van de WTO van 20 februari 2006, kenmerk ARB-200504/21.
M. Een brief van de griffier van de Douanekamer van 9 maart 2006.
N. Een brief van belanghebbende van 28 maart 2006 ter beantwoording van vragen van de griffier van de Douanekamer met de volgende bijlagen;
N1. Twee verklaringen van J S.A. en N S.A. over de supply agreement;
N2. Enige voorbeelden van facturen en purchase orders;
N3. Enige purchase orders;
N4. Enige voorbeelden van purchase orders en purchase confirmations gedateerd vóór 14 februari 2006;
N5. Een door X B.V. en O B.V. opgesteld overzicht van EU afnemers en geleverde kilo's kippenvlees;
N6. Een purchase order van 21 januari 2003 en een purchase confirmation van 19 januari 2003;
N7. Een purchase order, een purchase confirmation en enige facturen met Fine Food Feinkost;
N8. Een overzicht van O B.V. en zeven voorbeelden van facturen ("commercial invoice");
N9. Voorbeelden van verkoopfacturen aan bedrijven zonder purchase agreement met N S.A. voorafgaand aan de intrekking van de BTI.
O. Een brief van de inspecteur van 6 april 2006, kenmerk xxxx.
P. Een op de zitting van 7 maart 2006 door de inspecteur overgelegde pleitnota met de volgende bijlagen;
P1. Een brief van de inspecteur aan de gemachtigde van 4 november 2004;
P2. Een faxbericht van de gemachtigde aan de inspecteur van 10 november 2004;
P3. Een brief van de gemachtigde aan de inspecteur van 9 november 2004;
P4. Een mededeling handmatige afdoening;
P5. Een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 15 augustus 2003;
P6. Een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 3 oktober 2003;
P7. Een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 17 november 2003;
P8. Een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 19 januari 2004;
P9. Een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 3 februari 2004;
P9a. Een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 13 februari 2004;
P10. Een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 12 maart 2004;
Q. Een op de zitting van 7 maart 2006 door belanghebbende overgelegde pleitnota.
2. De feiten
2.1. Belanghebbende, douane-expediteur, heeft in de periode van 5 augustus 2003 tot en met 11 augustus 2003 bij de douane te p aangiften voor het vrije verkeer gedaan, waarbij de in te voeren goederen op de aangifte werden omschreven als “bevroren en gezouten kippenvlees”, van oorsprong uit Brazilië. Op de invoeraangiften werd telkens post 0207 14 10 van het Gemeenschappelijk douanetarief (hierna: GDT) aangegeven. Het betrof in totaal honderdenvierenveertig zendingen met een totaalgewicht van 3.656.856 kg. In 2003 gold voor goederen van post 0207 14 10, oorsprong Brazilië, een tarief van € 102,40 per 100 kg netto gewicht.
2.2. Belanghebbende heeft bij de aangiften tevens de hierna sub 2.9. vermelde bindende tariefinlichting (hierna: de BTI) overgelegd. In de aangiften, in het vak “bijzondere vermeldingen” (vak 44 op het enig document), heeft zij verzocht om voor de BTI een overgangstermijn van zes maanden toe te staan.
2.3. Bij brief van 12 maart 2004 heeft de inspecteur het sub 2.2 vermelde verzoek afgewezen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“2. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een vaste en definitieve overeenkomst, die de verkrijger van de BTI voor de verkoop van de betreffende goederen (naar het gebied van de Europese Gemeenschap) heeft gesloten. Het bestaan van zo’n overeenkomst geldt ingevolge artikel 12, zesde lid, van het CDW als voorwaarde voor toepassing van de overgangstermijn. (...)
3. Uit de door u overgelegde bescheiden blijkt op geen enkele wijze dat de contracten hun grondslag hebben gevonden in de afgegeven BTI.”.
2.4. De douaneambtenaren hadden met betrekking tot een aantal zendingen besloten tot een onderzoek van de goederen en tot het nemen van monsters. De monsterneming heeft in de periode van 5 augustus 2003 tot en met 11 augustus 2003 plaatsgevonden. De goederen zijn vervolgens medio september 2003 vrijgegeven. Ten aanzien van de door belanghebbende onder nummer xxxx ingediende aangifte voor het vrije verkeer heeft het Laboratorium van de Douane te Amsterdam (hierna: het Laboratorium) bij brief van 22 september 2003 aan de inspecteur de navolgende uitslag van het onderzoek medegedeeld:
“Bij onderzoek bevonden:
Het monster bestaat uit bevroren vlees van hanen of kippen, zonder been, niet gedroogd en niet gerookt.
Het zoutgehalte van het monster bedraagt 2,6 gewichtspercenten.
Advies goederencode: 0207 14 10”.
Ten aanzien van de overige aangiften waarbij monsters zijn genomen en onderzocht zijn de bevindingen gelijkluidend behoudens voor wat betreft het zoutgehalte; dit betrof in één geval 1,4 %; in vijf gevallen 1,9%; in twee gevallen 2,1%; in drie gevallen 2,2%; in twee gevallen 2,3%; in twee gevallen 2,4%; in één geval 2,5%; in twee gevallen 2,6; in twee gevallen 2,7%; in twee gevallen 2,8%; en in drie gevallen 2,9%.
2.5. Bij brieven van 26 september 2003, 3 oktober 2003, 20 oktober 2003 en 4 november 2003 heeft de inspecteur de uitslagen van de monsteronderzoeken aan belanghebbende meegedeeld.
2.6.1. Overeenkomstig de uitslag van het Laboratorium hebben de ambtenaren de goederen ingedeeld in post 0207 14 10 van het GDT. Met inachtneming daarvan heeft de inspecteur de in 1.1 vermelde uitnodiging tot betaling vastgesteld. Deze beliep € 5.186.745,11.
2.6.2. Het bezwaar van belanghebbende tegen deze uitnodiging tot betaling strekte er toe een beroep te doen op de sub 2.9. hierna vermelde BTI, met als indeling post 0210 99 39 van het GDT.
2.6.3. Bij brief van 2 februari 2006 heeft de inspecteur geconcludeerd dat de uitnodiging tot betaling verminderd moet worden met een bedrag van € 210.399,37, tot € 4.976.345,80.
2.7. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is met betrekking tot het product het volgende komen vast te staan.
Het betreft delen van kip of hanen, zonder been, bevroren, en met een zoutgehalte dat ligt tussen 1,4% en 2,9% (als hiervoor sub 2.4. genoemd). Het product is inwendig en over de totale oppervlakte met zout behandeld.
2.8. Op 8 juli 2002 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) Verordening (EG) nr. 1223/2002 (Pb L179) vastgesteld (hierna: de indelingsverordening). In die verordening is onder meer bepaald dat goederen, omschreven als: “Delen van kippen, zonder been, bevroren, inwendig en homogeen gezouten in alle delen van het vlees. De delen hebben een zoutgehalte van 1,2 tot 1,9 gewichtspercenten.”, in de gecombineerde nomenclatuur worden ingedeeld onder GN-code 0207 14 10.
2.9. Tot de stukken van het geding behoort een op 23 oktober 2002 door de Duitse douane aan de vennootschap N S.A. te R, Cayman Islands voor het product “gefrorene Hähnchenteile, gesalzen” verstrekte BTI, nummer DE HH/1091/02-1. Het goed is, voorzover van belang, in deze BTI, in vak 7, onder het kopje omschrijving van de goederen (“Warenbeschreibung”), als volgt omschreven:
“Zusammensetzung: Fleisch von Geflügel, gesalzen
- gefrorenes Geflügelfleisch (Hähnchenteile)
- mit einem salzgehalt von 2,00 % und mehr”.
De Duitse douane heeft dit goed ingedeeld in post 0210 99 39 van het GDT.
2.10. Op 31 januari 2003 (Pb L 36/40) heeft de Commissie een Beschikking uitgevaardigd, gericht tegen Bondsrepubliek Duitsland. In die beschikking heeft de Commissie onder meer het volgende overwogen:
“(3) De publicatie van Verordening (EG) nr. 1223/2002 op 9 juli 2002 heeft alle voorafgaande bindende tariefinlichtingen (BTI) van de lidstaten, waarbij deze producten als gezouten vlees onder post 0210 werden ingedeeld, ongeldig gemaakt.
(4) Een aantal lidstaten heeft op grond van vorengenoemde verordening BTI’s afgegeven volgens welke deze bevroren producten die 2% tot 2,7% zout bevatten onder post 0207 dienen te worden ingedeeld.
(5) Vervolgens bleek dat Duitsland in een aantal gevallen BTI’s had afgegeven volgens welke deze bevroren producten die 1,9% tot 3% zout bevatten onder post 0210 dienen te worden ingedeeld.
(6) Duitsland heeft hierbij geen rekening gehouden met het feit dat de indelingsverordening een algemene regel toepast op een specifiek geval en zodoende een aanwijzing geeft omtrent de interpretatie van deze regel ten behoeve van de autoriteit die met de indeling van een identiek of soortgelijk product is belast.
(7) Producten bestaande uit delen van kippen die werden bevroren om hun houdbaarheid op lange termijn te verzekeren en die 1,9% tot 3% zout bevatten, zijn immers vergelijkbaar met de producten waarop Verordening (EG) 1223/2002 van toepassing is. Ondanks de toevoeging van de vorengenoemde hoeveelheid zout dienen deze producten nog steeds als bevroren vlees van pluimvee van post 0207 te worden aangemerkt.
(8) Teneinde zowel de gelijke behandeling van alle marktdeelnemers, die in het gedrang zou worden gebracht indien deze onder vergelijkbare omstandigheden verschillende antwoorden zouden ontvangen, als de uniforme toepassing van de GN te waarborgen, dienen de door Duitsland afgegeven BTI’s betreffende bevroren vlees van pluimvee met een zoutgehalte van 1,9% tot 3%, waarvan de lijst in de bijlage is opgenomen, te worden ingetrokken.”.
2.11. Naar aanleiding van deze beschikking heeft de Duitse douane bij brief van 14 februari 2003, gericht aan N S.A., de sub 2.9. hiervoor vermelde BTI ingetrokken.
2.12. In de periode van 14 februari 2003 tot en met 14 augustus 2003 is bij de Douane te S - eveneens onder overlegging van de sub 2.9. hiervoor vermelde BTI - aangifte voor het vrije verkeer gedaan van grote hoeveelheden kippenvlees, met dezelfde kenmerken en eigenschappen als de in het geding zijnde goederen, eveneens afkomstig van J S.A., en waarbij eveneens een verzoek is ingediend voor de BTI een overgangstermijn van zes maanden toe te staan.
De Douane te S heeft dit verzoek ingewilligd.
2.13. Het beroep op artikel 12, lid 6, van het CDW heeft belanghebbende ondersteund met de sub A3.7., A3.8. en N1. tot en met N9. genoemde stukken.
3. Het geschil
3.1. In geschil is of de uitnodiging tot betaling terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de volgende vragen:
i Heeft de inspecteur terecht de onderhavige goederen onder post 0207 van het GDT ingedeeld ? Belanghebbende staat indeling onder post 0210 van het GDT voor.
ii Heeft belanghebbende recht op toepassing van de overgangsregeling van artikel 12, lid 6, van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) hetgeen belanghebbende bepleit doch de inspecteur betwist?
iii Indien vraag ii in de door de inspecteur voorgestane zin wordt beantwoord: Staan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan de vaststelling van de onderhavige douaneschuld in de weg, hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist?
3.2. Voormelde posten en de relevante passages van de GS-Toelichting luiden als volgt.
Post 0207 1410
"0207 Vlees en eetbare slachtafvallen van pluimvee (bedoeld bij post 0105), vers, gekoeld of bevroren:
- van hanen of van kippen
(...)
0207 14 -- delen en slachtafvallen, bevroren:
--- delen:
0207 14 10 ---- zonder been
---- met been".
Post 0210 99 39
"0210 Vlees en eetbare slachtafvallen, gezouten, gepekeld, gedroogd of gerookt; meel en poeder van vlees of van slachtafvallen, geschikt voor menselijke consumptie:
(...)
0210 99 -- andere:
--- vlees:
(...)
0210 99 39 ---- ander".
GS-Toelichting post 0207
"Onder deze post wordt uitsluitend ingedeeld vlees en eetbare slachtafvallen, vers, gekoeld of bevroren, van het pluimvee (huisdieren) dat in levende staat wordt ingedeeld onder post 0105.".
(...)
GS-Toelichting post 0210
"Deze post heeft betrekking op vlees en eetbare slachtafvallen van alle soorten, die een behandeling hebben ondergaan zoals omschreven in de tekst van de post, evenwel met uitzondering van spek (ander dan doorregen spek) alsmede varkensvet en vet van gevogelte, niet gesmolten noch anderszins geëxtraheerd (post 02.09). (...)"
De GN Toelichting op post 0210 luidt voorzover van belang
"Deze post omvat, met uitzondering van spek en van vet bedoeld bij post 02.09, vlees en slachtafvallen, gezouten of gepekeld, gedroogd of gerookt, van alle bij de posten 01.01 tot en met 01.06 bedoelde dieren.
De begrippen "gedroogd of gerookt en "gezouten of gepekeld" zijn omschreven in de aanvullende aantekeningen (GN) 2, letter E, en 7 op dit hoofdstuk".
(...).
3.3. Aanvullende aantekening (GN) 7 op Hoofdstuk 2 luidt als volgt:
"Voor de toepassing van post 0210 worden vlees en eetbare slachtafvallen als "gezouten of gepekeld" aangemerkt, indien zij, in alle delen, inwendig en homogeen zijn gezouten en een totaal zoutgehalte van 1,2 of meer gewichtspercenten bevatten".
3.4. De bijlage van de onder A3 sub 2. genoemde indelingsverordening luidt als volgt:
Omschrijving Indeling Motivering
GN-code
(1) (2) (3)
(1). Delen van kippen, zonder been, bevroren, inwendig en homogeen gezouten in alle delen van het vlees. De delen hebben een zoutgehalte van 1,2 tot 1,9 gewichtspercenten.
De delen zijn tot in de kern bevroren en moeten bij een temperatuur van -18 °C of lager worden bewaard om een houdbaarheid van tenminste één jaar te verzekeren.
(2). 0207 14 10
(3). De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, en de tekst van de GN-codes 0207, 0207 14 en 0207 14 10.
Het handelt om delen van kippen die voor een langdurige conservering zijn bevroren. Het wezenlijke karakter van de delen als bevroren vlees als bedoeld bij post 0207 is door het toevoegen van zout niet gewijzigd.
3.5. Ook nog van belang is Verordening (EG) nr. 1871/2003, waarvan de tekst luidt, voor zover hier van belang:
"(..) 5) Het is passend te verduidelijken en te bevestigen dat zouten in de zin van post 0210 een procédé is om de houdbaarheid op lange termijn te waarborgen.
(...)
Artikel 1
Aanvullende aantekening (GN) 7 op hoofdstuk 2 van de gecombineerde nomenclatuur, opgenomen in bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87, wordt als volgt gewijzigd:
"Voor de toepassing van post 0210 worden vlees en eetbare slachtafvallen als 'gezouten of gepekeld' aangemerkt, indien zij, in alle delen, inwendig en homogeen zijn gezouten en een totaal zoutgehalte van 1,2 of meer gewichtspercenten hebben en de houdbaarheid op lange termijn door het zouten is gewaarborgd.
(...)".
4. Het standpunt van belanghebbende
4.1. De indelingsverordening (EG) Nr. 1223/2002 is niet conform de procedure ex artikel 10 van Pro de Verordening (EG) Nr. 2658/87 tot stand gekomen. Volgens een rectificatie van de indelingsverordening (Pb EG 13 augustus 2002, nummer L 217/8) heeft het Comité geen advies uitgebracht binnen de door zijn voorzitter vastgestelde termijn. Niet bekend is of er wel een advies is uitgebracht. De indelingsverordening mist daardoor rechtskracht.
4.1.1. Gelet op de aard van een indelingsverordening is deze per definitie ondergeschikt aan de bewoordingen van de post en/of de aantekeningen op de afdelingen en de hoofdstukken. Zij geeft een interpretatie van de GN. Deze interpretatie dient altijd te passen binnen de gegeven wettelijke kaders. De indelingsverordening kan nooit leiden tot aanpassing van de aanvullende GN-aantekeningen, derhalve kan de onderhavige indelingsverordening nooit de aanvullende aantekening op hoofdstuk 2 van de GN opzij zetten. De indelingsverordening is in strijd met de aanvullende aantekening 7 en daarom ongeldig. De goederen dienen dan ook met in achtneming van Aanvullende aantekening 7 in post 0210 99 39 te worden ingedeeld.
4.1.2. De indelingsverordening mist daarnaast toepassing aangezien het in het geding zijnde kippenvlees een zoutgehalte kent van 2% of meer.
De opmerking van de Commissie dat de Verordening ook van toepassing is op kippenvlees, bevroren om de houdbaarheid op lange termijn te verzekeren, met een zoutgehalte tussen 1,8 en 3 gewichtspercenten mist een juridische basis.
4.2. Op grond van indelingsregel 3c wordt van de verschillende in aanmerking komende posten, de post toegepast die in de volgorde van nummering het laatst is geplaatst. In dit geval is dit post 0210 van het GDT.
4.3. Aangesloten wordt bij de uitleg die de WTO Appellate Body geeft aan de indelingsbepalingen en de bepalingen van Hoofdstuk 2 van het GDT en de GN-posten 0202 en 0210. Hieruit volgt dat de oorspronkelijke uitleg van de EU ten aanzien van de indeling van het onderhavige kippenvlees, dus indeling onder post 0210 de juiste is. Van belang is het feitelijk zouten van een produkt, niet het wijzigen van het karakter van het vlees. Langdurige preservatie of houdbaarheid is geen vereiste voor indeling onder GN-post 0210.
4.4. Door de Belastingdienst/Douane S is op verzoek van N S.A. een beschikking afgegeven, waarbij het beroep op toepassing van de overgangstermijn is gehonoreerd. Dit blijkt uit de staffelllijsten, die door Douane S zijn opgemaakt. De Belastingdienst/Douane P/ Kantoor p is gebonden aan genoemde beschikking. Deze kan niet met terugwerkende kracht worden ingetrokken.
4.5. De overgangstermijn van artikel 12, lid 6, van het CDW is niet beperkt tot de lidstaat die de BTI heeft afgegeven. Evenmin is vereist dat het verzoek om toepassing van de overgangstermijn dient plaats te vinden bij de Douaneautoriteit van de lidstaat die de betreffende BTI heeft afgegeven.
Het is in strijd met de Europese rechtskracht van een BTI om de overgangstermijn slechts te honoreren indien en voorzover de BTI is afgegeven door de Nederlandse douane-autoriteiten.
4.6. De overeenkomst tussen J S.A. en N S.A. is als vast en definitief aan te merken. Dit geldt zowel naar Braziliaans recht, dat op de overeenkomst van toepasssing is, als naar Nederlands recht. Artikel 12, lid 6, van het CDW kent niet de voorwaarde dat sprake moet zijn van een overeenkomst tot verkoop aan een in de Gemeenschap gevestigde afnemer, indien de houder van de ingetrokken BTI niet in de Gemeenschap is gevestigd.
4.7. Op grond van purchase orders is 2.669.836 kilo kippenvlees ten invoer aangegeven. Deze purchase orders zijn eveneens aan te merken als vaste en definitieve overeenkomsten. Op grond van deze purchase orders moet de UTB worden verlaagd. Belanghebbende mocht erop vertrouwen dat de purchase orders die zijn opgemaakt in de overgangsperiode maar waarvan de aangifte voor het vrije verkeer ook is gedaan in de periode van 14 februari 2003 tot 14 augustus 2003 ook zouden worden afgehandeld met toepassing van de overgangstermijn.
4.8. Op basis van het overzicht van O B.V. is een verband te leggen met de betreffende aangiften ten invoer. Dit verband kan niet bij alle zendingen worden gelegd aangezien het contractnummer ontbreekt. Aan de hand van de prijsstelling en de periode kan een verband tussen purchase orders en facturen worden gelegd.
4.9. De overeenkomst is gebaseerd op de BTI aangezien de prijsstelling van een kilo kippenvlees op het douanerecht van goederencode 0210 99 39 in de BTI is gebaseerd. Met toepassing van de BTI is de kostprijs van een kilo € 1,53 (douanerecht € 0,20) en zonder toepassing van de BTI is de kostprijs € 2,99 (douanerecht € 1,66).
4.10. De supply agreement heeft alleen betrekking op de verkoop van kippenvlees in de EG. J heeft hiervoor een speciale productielijn opgezet vanwege de in de EG gestelde eis dat kippenvlees niet met nitrofuran metabolit mag worden behandeld. De 'chicken breast' en 'chicken fillet' waaraan in de bijlagen bij de supply agreement wordt gerefereerd worden louter geëxporteerd naar afnemers in de EG.
4.11. De in geding zijnde UTB is in strijd met het vertrouwensbeginsel opgelegd. Dit beginsel is niet beperkt tot haar toepassing in artikel 220, lid 2, letter b van het CDW, aangezien rechtsbeginselen per definitie buitenwettelijke beginselen zijn die in de rechtspraak worden ontwikkeld en die daarmee aan de greep van de wetgever ontsnappen. Op basis van het door Belastingdienst/Douane S uitdrukkelijk ingenomen standpunt mocht belanghebbende erop vertrouwen dat de overgangstermijn ook toepassing zou vinden bij de invoer van kippenvlees via de Belastingdienst/ Douane P/Kantoor p. Een verschil in inzicht tussen verschillende douanekantoren mag belanghebbende niet worden tegengeworpen.
4.12. Tijdens de mondelinge behandeling heeft belanghebbende daaraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
De onderhavige zaak ligt ook voor bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De verwachting is dat Aanvullende aantekening 7 op Hoofdstuk 2 van het GDT zal worden aangepast. De EU heeft toegezegd hierin actie te zullen ondernemen. Dit houdt in dat de Appellate Body uitspraak zal worden uitgevoerd.
Artikel 30, letter d van de Algemene wet Rijksbelastingen (hierna: Awr) vormt voor de bevoegdheid van de Douanekamer geen probleem omdat de UTB douanerechten in eigenlijke zin bevat. De Douanekamer heeft een eigen bevoegdheid voor douanerechten ad € 2,9 miljoen. Bij de Douane is zekerheid gesteld voor een bedrag van € 5,1 miljoen. Voor de bestaanszekerheid van de onderneming van belanghebbende is het van groot belang dat de UTB van de Douane vernietigd wordt. Daarom wordt primair een beroep op de overgangsregeling gedaan en wordt subsidiair gesteld dat Verordening (EG) 1223/2202 niet verbindend is. De genoemde Verordening geldt niet rechtstreeks voor de onderhavige goederen. Indelingsregels 2b en 3b zijn in casu niet van toepassing aangezien die regels betrekking hebben op samengestelde produkten. Bestreden wordt dat nog een andere beschikking moest worden aangevraagd. Douane S heeft een beschikking afgegeven. Het is voor de toepassing van de overgangsregeling niet noodzakelijk dat de importeur is gevestigd in de EU.
5. Het standpunt van de inspecteur
5.1. De indelingsverordening ontbeert geen rechtskracht louter door een formeel gebrek in de wijze van totstandkoming.
5.2. Er is geen strijdigheid van de indelingsverordening met Aanvullende Aantekening (GN) 7 bij Hoofdstuk 2 van het GDT. De aantekening heeft slechts tot doel vast te stellen wanneer sprake is van 'gezouten' in de zin van postonderverdeling 0210. Niet wordt beoogd dat een goed dat zowel gezouten als bevroren is onder deze post moet worden ingedeeld.
5.3. Ook bevroren producten met een zoutgehalte van 1,9 % of hoger moeten onder post 0207 worden ingedeeld. Het wezenlijk karakter blijft gelegen in het bevroren zijn van het kippenvlees ten behoeve van een langdurige conservering. Aangenomen mag worden dat de ingevoerde partijen kippenvlees in alle delen, inwendig en homogeen gezouten waren.
Gewezen wordt op overweging nr. 7 van de Commissie in haar beschikking van 31 januari 2003 (Pb L 36/40).
5.4. Douane P/kantoor p is niet gebonden aan de handelwijze van Douane S. Er is geen sprake van een beschikking in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht noch van een uitdrukkelijk ingenomen standpunt.
5.5. Belanghebbende had zich voor toepassing van genoemde overgangsregeling tot de Duitse Douane moeten wenden. Nu hij dit niet heeft gedaan kan belanghebbende geen aanspraak maken op toepassing van de overgangsregeling op basis van artikel 12, lid 6, van het CDW.
5.6. De 'supply agreement' tussen J S.A. en N S.A. kan niet worden aangemerkt als een vaste en definitieve overeenkomst voor de aankoop of de verkoop van de goederen die is gesloten vóór de vaststelling van de maatregel waarbij de BTI is ingetrokken. Dit wordt allereerst gebaseerd op de (oude) Verordening (EEG) nr.1715/90. Uit de bepalingen van vermelde verordening, die niet naar hun bewoordingen maar wel naar hun bedoeling in het CDW zijn overgenomen volgt, dat de overeenkomst verband moet houden met de invoer in de Europese Gemeenschap. Daaraan doet niet af dat in die bepalingen niet over de plaats van vestiging van de BTI-houder wordt gesproken. Belanghebbende heeft niet aangetoond dat de overeenkomst tussen de Braziliaanse verkoper en op de Kaaimaneilanden gevestigde koper uitsluitend is gericht op de export van kippenvlees naar het douanegebied van de EG. De prijsstelling is niet in hoofdzaak door de BTI bepaald.
Daarnaast is de supply agreement aan te merken als een raamovereenkomst, er is geen sprake van verplichtingen zoals bedoeld in een definitieve overeenkomst in de zin van artikel 12, lid 6, van het CDW.
5.7. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel wordt verworpen. Belanghebbende wordt niet beschermd door een verdergaand communautair vertrouwensbeginsel dan de toepassing van de overgangstermijn als bedoeld in artikel 12, lid 6, van het CDW. Verwezen wordt naar het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 1982, (Maizena) nr. 5/82, Jurispr. blz. 4601 en naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 april 1988, (Krücken) nr. 316/86, Jurispr., blz. 2213.
5.8. De vaststelling door Douane S dat de supply agreement voldoet aan de bij artikel 12, zesde lid van het CDW gestelde criteria wordt beschouwd als "een handeling van een met de toepassing van het gemeenschapsrecht belaste nationale instantie" die strijdig is met een duidelijke bepaling van gemeenschapsrecht. Voor toepassing van een verdergaand nationaal algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is bij een communautaire heffing geen ruimte.
5.9. Voor de aangiften gedaan voor goederen waarvoor een overeenkomst is gesloten ná de beslissing van Douane S geldt dat de overeenkomst is gelegen in de overgangsperiode. In zodanig geval is niet voldaan aan het criterium gesteld in artikel 12, zesde lid, van het CDW dat de overeenkomst vóór de overgangstermijn moet zijn gesloten.
5.10. Belanghebbende heeft niet aangetoond dat de levering van de ingevoerde goederen is gebaseerd op een vaste en definitieve overeenkomst. Niet duidelijk is of de purchase orders betrekking hebben op de ingevoerde goederen. Noch is een direct verband met de door afnemers in de EG bij N S.A. geplaatste bestellingen te leggen.
5.11. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de inspecteur daaraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
Artikel 30, letter d, van de Awr vormt voor de bevoegdheid van de Douanekamer geen probleem omdat de UTB douanerechten in eigenlijke zin bevat. De Douanekamer heeft een eigen bevoegdheid voor douanerechten ad € 2,9 miljoen.
Ook in verband met de eenheid van de toepassing van communautair recht moet het verzoek voor een overgangsregeling worden gedaan bij de autoriteit die de beschikking heeft afgegeven. In dit geval dus bij de Duitse Belastingdienst. Zo niet, dan dreigt het gevaar van verschillende handelswijzen in de verschillende lidstaten van de EU. De basis hiervoor ligt in artikel 12 , zesde lid van het CDW en in artikel 14 van Pro de Uitvoeringsverordening. De overeenkomsten van belanghebbende hadden een wereldwijde werking: de invoer van partijen vlees was niet persé gericht op invoer in de EG. Ook daarom mist artikel 12, lid 6, van het CDW hier toepassing. Er is geen sprake van een vaste en definitieve overeenkomst maar van een raamovereenkomst. Dat is niet voldoende. Uit de door belanghebbende nog aan te leveren nadere berekeningen moet blijken wat de samenhang is tussen de aangegeven partijen vlees. Daarnaast moet een verband worden gelegd per purchase order en /of met een contract met een afnemer in de EU. Met de tot nog toe aangeleverde gegevens was dit niet mogelijk.
De verificatie is beëindigd met de mededeling beëindiging verificatie.
De mening van specialisten op het gebied van contractenrecht aangaande de overgangstermijn van artikel 12, lid 6, van het CDW is niet bindend.
De oude versie van Aanvullende Aantekening 7 op hoofdstuk 2 van het GDT is van toepassing. Postonderverdeling 0210 is, gelet op de bewoordingen van de post gericht op houdbaarheid. Dit houdbaarheidscriterium heeft altijd al een rol gespeeld. De tijd zal leren of het op 27 juni 2006 uit de tekst verdwijnt. De consequentie hiervan zou kunnen zijn dat dan indeling onder post 0207 moet volgen.
De indelingsverordening geldt zolang zij niet is ingetrokken. Het is aan de Commissie om actie te ondernemen. De uitspraak van de Appellate Body is op dit moment slechts een interessante visie op de indeling. Er zal een reactie van de EU op deze uitspraak volgen, echter waarschijnlijk zal dat niet voor juni 2006 zijn.
Indelingsregels 2b en 3b zijn hier niet van toepassing, aangezien die regels samengestelde produkten betreffen.
In geschil is de indelingsverordening, de indeling, de overgangstermijn en de beginselen van behoorlijk bestuur.
De eerste boeking vond plaats op 16 maart 2004, de aanvullende boeking had plaats op 19 maart 2004. Bij de vrijgave is geen boeking verricht. Er is geen sprake van boeking achteraf. Reeds daarom faalt het beroep van belanghebbende op artikel 220 van Pro het CDW.
6. De rechtsoverwegingen
6.1. Algemeen
Het beroep van belanghebbende op de bijzondere bescherming, die enerzijds artikel 12, lid 6, van het CDW en anderzijds met name artikel 220, lid 2, letter b, CDW, bieden, kan pas dan aan de orde komen, nadat de vraag onder welke post van het GDT het litigieuze product moet worden ingedeeld, is beantwoord.
Derhalve zal de Douanekamer laatstgenoemde kwestie het eerst behandelen.
6.2. De indeling in het GDT
6.2.1. De inspecteur heeft de goederen - hoewel de intensiteit van het zouten niet betwist wordt - ingedeeld onder post 0207 14 10 met een beroep op de sub 3.4. weergegeven indelingsverordening Nr. 1223/2002.
6.2.2. De Douanekamer heeft twijfels over de geldigheid van deze verordening.
De laatste zin van de motivering van de verordening, welke luidt:
"Het wezenlijke karakter van de delen als bevroren vlees als bedoeld bij post 0207 is door het toevoegen van zout niet gewijzigd", lijkt de rechtsopvatting uit te drukken dat enkel nog de gewichtspercenten zout doorslaggevend zijn, en dat dus bij de aanwezigheid van de in de verordening genoemde gewichtspercenten van 1,2 tot 1,9 niet meer naar de intensiteit en de homogeniteit van het zouten, zoals in de ten tijde van de invoer geldende Aanvullende Aantekening 7 op Hoofdstuk 2 wordt voorgeschreven, behoeft te worden gekeken.
De Douanekamer acht de indelingsverordening en de vigerende Aanvullende Aantekening - ten aanzien van het begrip "gezouten" en de consequenties daarvan voor de indeling in het GDT - niet met elkaar verenigbaar.
6.2.3. Gelet op de internationale rechtsbasis van het geharmoniseerd systeem (Pb EG 1987, L 198), dat aan het GDT ten grondslag ligt, moet te dezen naar het oordeel van de Douanekamer ook meewegen de gezaghebbende uitspraak van de Appellate Body van de World Trade Organization, waarin ook ernstige bezwaren tegen de indelingsverordening worden verwoord (zie stuk E1., sub 1.6. hiervoor genoemd).
6.3. Conclusie
In het vorenoverwogene ziet de Douanekamer aanleiding het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van artikel 234 EG Pro-Verdrag een prejudiciële vraag te stellen zoals sub 7.1. hierna weergegeven.
7. De beslissing
7.1. De Douanekamer verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:
“Is Verordening (EG) Nr. 1223/2002 van de Commissie van 8 juli 2002, tot indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur, geldig ?”
7.2. De Douanekamer houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over deze vraag.
Aldus vastgesteld op 15 juni 2006 door mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. J.J.A.M. Kennis en mr. E.M. Vrouwenvelder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando, griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.
De griffier: De voorzitter: