Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAI ZEIST B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap N.V. CASEMA,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
APPELLANTEN,
procureur: mr. D.J. Oranje,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZEIST,
zetelend te Zeist,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. J.F.A. Doeleman.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen zullen hierna enerzijds als Cai Zeist en Casema worden aangeduid en anderzijds als de Gemeente.
Bij dagvaarding 28 februari 2005 zijn Cai Zeist en Casema in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht in deze zaak in kort geding gewezen onder KG-nummer 187799/KGZA 04-1187 tussen Cai Zeist en Casema als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en de Gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en uitgesproken op 1 februari 2005.
Bij memorie hebben Cai Zeist en Casema van grieven gediend, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van de Gemeente (in conventie) alsnog zal afwijzen, en die van Cai Zeist en Casema (in reconventie) alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft de Gemeente bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van Cai Zeist en Casema in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 20 januari 2006 doen bepleiten, Cai Zeist en Casema door mr. D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam, en de Gemeente door mr. M.F.J. Haak, advocaat te Amsterdam, elk aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Door Cai Zeist en Casema is bij die gelegenheid nog een productie overgelegd.
Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast te worden beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil; ook het hof zal derhalve van deze feiten uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Cai Zeist is eigenares en exploitant van het kabelnetwerk te Zeist, en biedt de aangeslotenen een basispakket en een meer uitgebreid standaardpakket aan van radio- en televisieprogramma’s. Casema is enig aandeelhoudster van Cai Zeist.
De onder vigeur van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen vereiste machtiging (van destijds de PTT) voor het exploiteren van een kabelnetwerk in de gemeente Zeist is indertijd aan de Gemeente verleend. Door de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op 15 december 1998 is het machtigingstelsel vervallen.
Casema en de Gemeente hebben op 13 juni 1981 een overeenkomst gesloten voor de duur van 20 jaar, inhoudende, kort gezegd, dat Casema voor haar rekening het kabelnet in Zeist zou aanleggen, dat Casema vervolgens de door de Gemeente vastgestelde radio- en televisieprogramma’s aan de abonnees zou doorgeven tegen tarieven die vooraf waren bepaald, en dat na ommekomst van de termijn van 20 jaar Casema de eigendom van het kabelnet om niet aan de Gemeente zou overdragen. De kosten die Casema zou maken voor de aanleg van het kabelnet werden verdisconteerd in het tarief, met daar bovenop een opslag om Casema een redelijk rendement te laten behalen. De tarieven zijn jaarlijks aangepast aan de hand van “open boeken”, waarbij het uitgangspunt dat Casema de kosten met een redelijke opslag kon doorberekenen, gehandhaafd bleef.
De overeenkomst van 13 juni 1981 is ontbonden toen Casema en Cai Zeist (B.V.i.o.) op 3 december 1996 een nieuwe overeenkomst met de Gemeente sloten. Deze overeenkomst “betreffende de verdere aanleg, de instandhouding en exploitatie van een centrale antenne-inrichting in de gemeente Zeist”, was onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 3 Verruiming Pro van de exploitatiemogelijkheden
Cai Zeist garandeert de instandhouding van een basispakket van diensten, verzorgt een beperkt pakket van diensten en biedt voor eigen rekening en risico, danwel voor rekening en risico van een door haar aan te wijzen derde, nieuwe en/of andere dan de in het basispakket en beperkt pakket opgenomen diensten aan. (…)
Artikel 4 Programmapakket Pro
4. Wettelijk kader
Behoudens nadere wet- of regelgeving inzake omvang en prijsstelling van een basispakket geldt voor de capaciteit en het tarief van het basispakket het bepaalde in artikelen 4 en 7. Partijen zullen bij inwerkingtreding van nadere wet- of regelgeving inzake een basispakket, zo mogelijk daaraan voorafgaand, overleggen over aanpassing van de artikelen 4 en 7.
4.1 Basispakket
4.1.1. Het basispakket omvat een capaciteit van 30 PAL-tv-kanalen en 29 radio-FM-kanalen.
4.1.2. Bij het samenstellen van het basispakket worden onderstaande aspecten betrokken:
a. Het basis pakket moet voor zoveel mogelijk (potentiële) abonnees, zoveel mogelijk gewenste programma’s bevatten.
b. De samenstelling van het basispakket moet zodanig zijn dat dit mede de exploitatieve basis instandhoudt dan wel verbetert.
c. Het basispakket op de kabel moet voldoende concurrerend zijn met andere ontvangstmogelijkheden.
4.1.3. Het basispakket zal bij de ondertekening van dit contract zijn samengesteld zoals vermeld op bijlage 2.
4.1.4. Wijzigingen van het in het lid 4.1.1 genoemde basispakket behoeven vooraf de goedkeuring van de gemeente.
Artikel 7 Tarieven Pro
7.1 Cai Zeist zal voor het doorgeven van de telvisie- en radiosignalen via een individuele aansluiting van het basispakket in 1996 een tarief voor het basispakket van f 17,30 per maand en voor het beperkt pakket f 11,55 in rekening brengen. Genoemde bedragen zijn inclusief 17,5% btw.
7.2 De tarieven, zoals genoemd in lid 1, zullen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 januari 1997, overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkeling in een termijn van een jaar (van 1 mei tot en met 30 april) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (alle huishoudens 1990=100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. Stijgingen van kosten, welke door derden in rekening worden gebracht en voor zover deze boven de CPI uitstijgen, worden eveneens in het tarief doorberekend. Onder kosten van derden worden uitdrukkelijk niet begrepen de door Casema beïnvloedbare en vermijdbare kosten.
7.3 Over wijzigingen van de in 7.1 genoemde tarieven zal Cai Zeist de gemeente, voorafgaand aan de inwerkingtreding, informeren op zodanige wijze dat op eenvoudige wijze inzicht verkregen kan worden in de bestanddelen die aanleiding geven tot een eventuele tariefverhoging als omschreven in het tweede lid. (…)
Artikel 10 Algemeen Pro
(…)
10.2 Indien het machtigingenstelsel wordt opgeheven, zullen de Gemeente en Cai Zeist in overleg en overeenstemming bepalen hoe wordt omgegaan met de prijs/prestatieverhouding van het basispakket.
(…)
Artikel 14 Garantie Pro
N.V. Casema garandeert onvoorwaardelijk de correcte nakoming door Cai Zeist van de verplichtingen uit deze overeenkomst. Indien Cai Zeist aan een of meer van haar verplichtingen niet voldoet, kan de gemeente Casema als borg aanspreken. (…)”
Naar aanleiding van wijzigingen in de Mediawet betreffende de omvang en samenstelling van het basispakket (voordien aangeduid als “beperkt pakket” hebben partijen op 15 januari 2003 een “overeenkomst tot wijziging” gesloten waarbij onder meer (onderdelen van) de artikelen 4 en 7 met ingang van 1 januari 2003 zijn gewijzigd. Overeengekomen is dat het tarief voor het basispakket met ingang van 1 januari 2003 € 7,89 per maand zou belopen en voor het standaardpakket (voordien aangeduid als “basispakket”) € 11,44 in rekening zou worden gebracht. Onderdelen 4.1.3 en 4.1.4 van artikel 4 zijn Pro daarbij komen te vervallen, voorts wordt ten aanzien van het standaardpakket bepaald dat de 17 tv-kanalen niet behorende tot het basispakket door Casema, met inachtneming van het bepaalde in de Mediawet, worden vastgesteld.
Met ingang van 1 januari 2004 heeft Cai Zeist met inachtneming van de overeengekomen indexeringsclausule de hiervoor bedoelde tarieven verhoogd tot respectievelijk € 8,06 en € 11,69.
Vervolgens heeft zij met ingang van 1 april 2004 de maandtarieven verhoogd tot respectievelijk € 8,50 en € 13,30.
4.2. De Gemeente vordert in dit geding, kort gezegd, een verbod aan Cai Zeist om aan haar abonnees voor het basispakket onderscheidenlijk het standaardpakket een hoger tarief in rekening te brengen dan ingevolge de tussen partijen overeengekomen tariefclausule is toegestaan, en voorts een veroordeling van Cai Zeist en Casema tot terugbetaling c.q. creditering voorzover hogere tarieven in rekening zijn gebracht, een en ander op straffe van een dwangsom.
Cai en Casema vorderen in reconventie, kort gezegd, een gebod aan de Gemeente, op straffe van een dwangsom, om met hen in overleg te treden teneinde overeenstemming te bereiken over de tarieven van het door Cai Zeist in Zeist aangeboden basispakket en standaardpakket.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Gemeente toegewezen en de vordering van Cai Zeist en Casema afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Cai Zeist en Casema in hoger beroep met vijf grieven op.
4.3. Cai Zeist en Casema hebben bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven hun vijfde grief, waarin zij door hen verwachte problemen (van praktische aard) bij de uitvoering van de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling tot restitutie van abonnementsgelden aan de orde stellen, in te trekken, nu de Gemeente uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen aanspraak te maken op dwangsommen ter zake van de wijze waarop aan het vonnis van 1 februari 2005 door Cai Zeist (en Casema) uitvoering is gegeven.
4.4. De overige grieven van Cai Zeist en Casema richten zich met name tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er onvoldoende grond is om de Gemeente te veroordelen met Cai Zeist en Casema in overleg te treden over de door deze laatsten gewenste verhoging van de tarieven, alsmede dat niet gebleken is van feiten en omstandigheden die de conclusie dragen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente zich op nakoming van de tariefbepaling beroept.
4.5. De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het door Cai Zeist en Casema gedaan beroep op het bepaalde in artikel 10.2 van de overeenkomst van 3 december 1996, overwogen dat partijen het erover eens zijn dat, hoewel het machtigingstelsel reeds eind 1998 was vervallen, de begin 2003 gesloten “overeenkomst tot wijziging”, waarin zowel het tarief van het basispakket als dat van het standaardpakket opnieuw is vastgesteld (naar tussen partijen vast staat) louter is ingegeven door de noodzaak om te conformeren aan de gewijzigde Mediawet en dat partijen kennelijk toen geen aanleiding hebben gezien om op grond van de opheffing van het machtigingstelsel tot nadere/nieuwe afspraken te komen omtrent de prijs/prestatie verhouding van het standaardpakket.
Cai Zeist en Casema hebben weliswaar aangevoerd dat partijen in 2002/2003 hebben afgesproken dat verder overleg over de tarieven zou worden opgeschort/aangehouden totdat, kort gezegd, de door Europese richtlijnen ingezette ontwikkelingen op het gebied van het toezicht door met name OPTA op kabelnetwerkexploitanten en de door deze gehanteerde tarieven zouden zijn uitgekristalliseerd. Dat dit thans het geval is, en dat daarmee, al dan niet in samenhang met het optreden van Nma, aan de abonnees van Cai Zeist adequate bescherming wordt geboden tegen niet direct aan de bedongen prestatie gerelateerde prijsverhogingen, is door de Gemeente onder aanvoering van tal van argumenten (waaronder het beperkte toetsingskader van artikel 6b.3 van de Telecommunicatiewet en artikel 24 van Pro de Mededingingswet alsmede de stand van zaken met betrekking tot de ontwerpbesluiten “Omroep”) uitdrukkelijk bestreden en door Cai Zeist en Casema in het licht daarvan vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Het hof wijst er in dit verband tevens op dat vooralsnog niet is gebleken dat Cai Zeist en Casema daadwerkelijk concurrentie hebben te duchten van een aanbieder van gelijkwaardige diensten en dat zij, doordat zij het kabelnetwerk - dat volgens het oorspronkelijk contract in 2001 aan de Gemeente zou gaan toebehoren – hebben kunnen behouden, vooralsnog feitelijk nog steeds in de positie verkeren van (natuurlijk) monopolist, het zogeheten graafrecht (vgl. brief van 29 juni 1999, prod. 2 bij memorie van grieven) ten spijt.
Dat zich thans (op nieuw) een situatie voordoet die tot nader overleg op de voet van artikel 4 zou Pro nopen ziet het hof niet; van nadere wet- of regelgeving inzake omvang en prijsstelling van een basispakket is vooralsnog niet gebleken.
4.5. Cai Zeist en Casema hebben er nog op gewezen dat hen (in toenemende mate) concurrentie wordt aangedaan door telecombedrijven en dat zij om de technische ontwikkelingen bij te houden en aan de verwachtingen van hun abonnees tegemoet te komen aanzienlijke investeringen moeten doen. Dat met de in artikel 10.2 genoemde “opheffing van het machtigingenstelsel” ook dergelijke ontwikkelingen zijn bedoeld is door Cai Zeist en Casema echter vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Het hof wijst er in dit verband op dat de in het vierde onderdeel van de considerans van de overeenkomst van 1996 bedoelde verruiming (kennelijk) in artikel 3 van Pro die overeenkomst gestalte heeft gekregen, zulks “onder zekerstelling van handhaving van een basispakket van diensten tegen een acceptabel tarief zoals omschreven in artikel 7” en dat mede gelet hierop aannemelijk is dat, zoals de Gemeente bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd (2.3.4), het juist de bedoeling was dat de investeringen die nodig waren voor de nieuwe diensten niet zouden worden afgewenteld op de gebruikers van de nutsdienst en derhalve niet tot tariefsverhogingen zouden leiden.
Dat Cai Zeist en Casema regionaal opereren en hun tarieven regionaal wensen vast te stellen is een keuze die zij in het kader van de onderhavige contractuele relatie (die ziet op de exploitatie van een gemeentelijk kabelnetwerk) in redelijkheid niet aan de Gemeente kunnen tegenwerpen, en die noch op grond van het bepaalde in artikel 4 noch Pro op grond van het bepaalde in artikel 10.2 tot een gehoudenheid van de Gemeente tot het voeren van overleg leidt.
Het hof concludeert dan ook dat de Gemeente Cai Zeist en Casema vooralsnog in redelijkheid aan de tariefclausule mag houden, laat staan dat er grond is om aan te nemen dat het eisen van nakoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.6. Cai Zeist en Casema hebben, onder verwijzing naar een arrest van dit hof van 8 december 2005 in de zaak Gemeente Wageningen tegen UPC Nederland (rolnummer 755/04), bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de regeling met betrekking tot de samenstelling van het pakket en de tarieven in de overeenkomsten van 3 december 1996 en 15 januari 2003 (de artikelen 4 en 7) een schending oplevert van artikel 7 lid 2 Grondwet Pro en de desbetreffende bepalingen derhalve nietig zijn wegens strijd met de openbare orde. Zij stellen zich op het standpunt dat het hof deze vraag ambtshalve heeft te beoordelen.
Allereerst merkt het hof daarover op dat het de vraag is of aan Cai Zeist en Casema in dit geval een beroep toekomt op artikel 7 Grondwet Pro als door hen gedaan. Zij zijn immers geen radio- of televisiestation en evenmin vertegenwoordigen zij dezen, terwijl zij ook niet de ontvangers van radio- en televisieuitzendingen vertegenwoordigen. Of er door Cai Zeist en Casema, als doorgevers van radio- en televisiesignalen desalniettemin een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van meningsuiting of meningsvorming kan zonder nadere toelichting – welke toelichting ontbreekt – niet worden aangenomen.
Indien het beroep op voormeld grondrecht hen als kabelexploitant wel zou toekomen moet aan Cai Zeist en Casema worden toegegeven dat denkbaar is dat het bepaalde in het in de overeenkomst van 3 december 1996 opgenomen (inmiddels vervallen) artikelonderdeel 4.1.4 tot ongeoorloofde inmenging van de zijde van de Gemeente met betrekking tot de inhoud c.q. het karakter van de via de kabel verspreide radio- en televisie-uitzendingen aanleiding kon geven, en dat ook het bepaalde in artikelonderdeel 4.1.2. van eerstbedoelde overeenkomst en artikelonderdeel 4.2.3. van de overeenkomst tot wijziging in dit opzicht wellicht minder gelukkig is, (zij het dat niet duidelijk is welke rechten de Gemeente aan een schending door Cai Zeist van laatstgenoemde bepaling zou kunnen ontlenen en deze in zoverre louter als niet afdwingbaar richtsnoer valt aan te merken).
Het betoog van Cai Zeist en Casema faalt echter in ieder geval voorzover het de met ingang van 1 januari 2003 geldende bepalingen betreft die betrekking hebben op de omvang en het tarief van het standaardpakket. In samenhang met artikelonderdeel 4.2.1 houdt het bepaalde in artikel 7 enkel Pro de verplichting in voor Cai Zeist (en Casema) om een pakket van (minimaal) de in artikelonderdeel 4.2.1. aangegeven omvang (basispakket plus 17 door Casema vast te stellen andere tv-kanalen) aan te bieden tegen het aldaar vastgestelde maandtarief. Dat Cai Zeist en/of Casema daardoor (in relevante mate) beperkt zou(den) worden in hun vrijheid om hun uitzendingen te wijzigen of uit te breiden ziet het hof niet. De overeenkomst zoals die met ingang van 1 januari 2003 luidt kent niet de verplichting om het (door Casema) vastgestelde programma-aanbod in een (aan gemeentelijk toezicht onderworpen) bijlage bij de overeenkomst op te nemen, terwijl omtrent het ontbreken van een restcapaciteit - waardoor het voor Cai Zeist en Casema niet mogelijk zou zijn om zonder het maken van extra kosten (en gemeentelijke goedkeuring) hun programma-aanbod uit te breiden niets is gesteld of gebleken. Cai Zeist en Casema hebben bij pleidooi in hoger beroep – pleitnotities onder 32 – gesteld dat de programma-aanbieders in meeste gevallen geen kosten in rekening brengen. Het hof wijst in dit verband tenslotte nog op de in artikel 3 voorziene Pro verruimde exploitatiemogelijkheid.
4.8. Cai Zeist en Casema hebben bij pleidooi in hoger beroep voorts nog aangevoerd dat de nietigheid van de in de overeenkomst van 3 december 1996 vervatte regeling zou meebrengen dat de ter vervanging daarvan in de overeenkomst van 15 januari 2003 opgenomen bepalingen vernietigbaar zijn ingevolge het bepaalde in artikel 6:229 BW Pro. Het hof zal op deze stellingen niet ingaan. Dit betoog betreft immers geen aan de openbare orde ontleend verweer doch moet als grief tegen de bij vonnis van de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling worden aangemerkt. Een dergelijke grief kan, zonder ondubbelzinnige instemming van de wederpartij, niet voor het eerst bij pleidooi worden aangevoerd. Het hof wijst er in dit verband op dat de Gemeente zich bij pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verzet tegen het aanvoeren van een dergelijke nieuwe grief, waarop zij zich niet deugdelijk heeft kunnen prepareren.
4.9. Het voorgaande brengt mee dat de door Cai Zeist en Casema tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven/bezwaren geen doel treffen. Dit vonnis zal derhalve worden bekrachtigd met veroordeling van Cai Zeist en Casema in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Cai Zeist en Casema in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.973,-;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, J.H. Huijzer en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2006.