Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 30 maart 2006 in de zaak onder rekestnummer 1236/2005 NOT van:
KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. F.A.W. Bannier,
t e g e n
MR. [X],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. H.J.A. Knijff,
en in de zaak onder rekestnummer 1247/2005 NOT van:
MR. [X],
notaris te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. H.J.A. Knijff,
t e g e n
KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. F.A.W. Bannier.
1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
De over en weer door partijen aangespannen procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 19 juli 2005, zijn door het hof gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben en tussen dezelfde partijen aanhangig zijn die ook in eerste aanleg tegenover elkaar stonden.
2. Het verloop van de procedure in de gevoegde zaken
2.1. Namens appellante in de zaak met rekestnummer 1236/05 NOT, verder te noemen klaagster, is bij een op 11 augustus 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen - en namens appellante in de zaak met rekestnummer 1247/05 NOT, verder te noemen de notaris, is bij een op 15 augustus 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte onder 1 genoemde beslissing van de kamer waarbij de klacht tegen de notaris gedeeltelijk gegrond is verklaard en aan de notaris geen maatregel is opgelegd en de klacht voor het overige ongegrond is verklaard.
2.2. Namens klaagster is op 15 september 2005 een aanvullend verzoekschrift in de zaak met rekestnummer 1236/05 NOT ter griffie van het hof ingediend.
2.3. Ter griffie van het hof is op 12 oktober 2005 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 1247/05 NOT namens klaagster ingediend.
2.4. Van de zijde van de notaris is op 18 oktober 2005 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 1236/05 NOT ter griffie van het hof ingekomen.
2.5. De zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 december 2005. Verschenen zijn namens klaagster mrs. Janssens en Wilmink en de gemachtigde van klaagster, alsmede de notaris vergezeld van haar gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een pleitnotitie.
3. De stukken van de gedingen
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4. De feiten in beide zaken
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. Het standpunt van klaagster
5.1. Kort samengevat verwijt klaagster de notaris dat zij prijsafspraken hanteert in de overeenkomst met de [bank] met betrekking tot de vastgestelde notariële tarieven, welke afspraken gekwalificeerd kunnen worden als verboden prijsafspraken.
In artikel 81, eerste lid, EEG-Verdrag worden prijsafspraken als een verboden mededingingsbeperkende afspraak aangemerkt en deze zijn daarom niet toegestaan op grond van artikel 6 Mededingingswet Pro.
De notaris handelt in strijd met de Mededingingswet door het maken van verboden prijsafspraken met de [bank] en door deze tarieven dwingend op te leggen aan de notarissen die deelnemen aan het landelijk netwerk. De samenwerking is niet goedgekeurd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). De NMa heeft zich slechts op informele wijze uitgesproken op dit punt.
5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat door deze handelwijze de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris in het gedrang raken, althans dat deze schijn wordt gewekt bij het publiek. Door de naam “[bank] NotarisService” en de wijze waarop de [bank] adverteert met deze dienst zal de afnemer van de diensten de notaris als de “[bank]notaris” beschouwen.
De schending van de onafhankelijkheid bestaat daaruit dat de notaris niet langer zijn eigen tarieven bepaalt, zijn eigen werkzaamheden verricht (zoals het opstellen van een conceptakte) en dat tussen de passerend notaris en de gebruiker van de diensten niet rechtstreeks een overeenkomst tot stand komt, nu het voorbereidende werk door de notaris wordt verricht.
De vrees bestaat dat de voorlichtende taak van de notaris aldus in het gedrang komt, nu wellicht het de notaris aan mogelijkheden ontbreekt om op de juiste wijze invulling aan zijn taak als notaris te geven. De passerend notaris dient namelijk in een half uur tijd de akte te verlijden. Het is onmogelijk om binnen dat tijdsbestek alle werkzaamheden te verrichten die de passerend notaris nu eenmaal voor zijn rekening moet nemen.
Dat van de passerend notaris slechts weinig activiteit wordt verwacht, blijkt uit de verdeling van het afgesproken tarief, waarbij minder dan 40% naar de passerend notaris en meer dan 60% naar de notaris gaat. De notaris verricht de werkzaamheden die door de passerend notaris zelf gedaan zouden moeten worden. Daarvoor ontvangt de notaris immers – zo stelt zij – een vergoeding. Het valt de notaris te verwijten dat zij de schendingen van de waarborgen voor de onafhankelijkheid van het notariaat stimuleert en daartoe uitnodigt. Op grond van de overeenkomst heeft de notaris een deel van haar zelfstandigheid en onafhankelijkheid prijsgegeven.
5.3. Ook verwijt klaagster de notaris dat zij artikel 12 tweede Pro lid van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: VBG) schendt met de NotarisService. Dit artikel verbiedt afspraken waarbij aan niet rechtstreeks betrokkenen of tussenpersonen een voordeel wordt toegezegd, teneinde de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris te waarborgen. Blijkens de toelichting op deze bepaling hoeft het daarbij niet alleen te gaan om een tegemoetkoming ter verkrijging van een concrete opdracht. In de opzet van de NotarisService is sprake van drie provisie-elementen.
In de relatie tussen de notaris en de [bank] biedt de NotarisService de [bank] het voordeel dat zij reclame kan maken met de betrouwbare uitstraling van het notarisambt, onder gebruikmaking van de naam van een vooraanstaand kantoor, om de verkoop van haar eigen producten te bevorderen. De notaris ontvangt in deze relatie eveneens een op geld waardeerbare tegemoetkoming, die niet alleen bestaat uit gratis reclame, maar ook uit de zekerheid dat een aanzienlijke hoeveelheid zaken haar kant uitkomt. Tenslotte kan ook als een vorm van provisie worden beschouwd dat er een grote kans bestaat dat tenminste een aantal van de cliënten die de notaris op deze manier doorverwezen krijgt ook met andere notariële werkzaamheden bij haar zal komen.
In de relatie tussen de notaris en het landelijk netwerk van notarissen is de schending van het provisieverbod nog duidelijker. Ingeval van een gecombineerde transport-/hypotheekakte verricht de passerend notaris alle werkzaamheden en fungeert de notaris slechts als “doorgeefluik”. Niettemin ontvangt zij daarvoor een vergoeding van € 17,50. Dit bedrag moet als provisie worden aangemerkt omdat dit wordt betaald voor niets anders dan de verkrijging van een opdracht.
Het derde provisie-element zit in de onderlinge verrekening tussen de notaris en de passerend notaris in het geval van een enkele hypotheekakte. De passerend notaris ontvangt in dat geval € 175,= en de notaris € 275,=. De passerend notaris doet in dat geval het eigenlijke werk, terwijl de notaris het merendeel van de vergoeding ontvangt. Deze vergoeding wordt slechts mogelijk gemaakt doordat de passerende notaris bereid is de akte te passeren voor het – zeer lage – honorarium van € 175,=. Het betalen door de passerende notaris van provisie aan de notaris is feitelijk een overtreding door de passerende notaris. Echter, ook nu geldt dat de notaris, als bedenker en uitvoerder van dit systeem van betalingen, aanleiding geeft voor de retourprovisie, zodat haar zelfstandig een verwijt te maken valt.
5.4. Verder verwijt klaagster de notaris dat de reclame-uitingen van de [bank] over de NotarisService als misleidend zijn te kwalificeren, omdat bij de afnemer van de diensten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat in het kader van de NotarisService het kantoor van de notaris de akten passeert. Ook de suggestie van de notaris dat zij inhoudelijke werkzaamheden verricht voor de passerende notaris is misleidend, omdat de passerende notaris verplicht is om deze zelf te verrichten. Door de reclame-uitingen wordt de afnemer van de diensten in de onjuiste veronderstelling gebracht dat de notaris zijn notaris is en dat slechts om praktische redenen het tekenen van de akte geschiedt bij een daartoe aangewezen notaris. Indien de afnemer van de diensten achteraf schade lijdt door de wijze waarop de akte is gepasseerd kan hij echter slechts de passerend notaris aanspreken en niet de notaris. Dat de reclame-uitingen misleidend zijn heeft de Reclame Code Commissie reeds vastgesteld.
Gelet op de inhoud van de overeenkomst heeft de notaris een beslissende stem inzake de reclame-uitingen van de [bank] met betrekking tot de NotarisService. Het kan haar dan ook worden aangerekend dat zij de [bank] geen grenzen heeft gesteld voor het maken van reclame voor de NotarisService. In dat verband wijst klaagster op artikel 26 VBG Pro, dat de verantwoordelijkheid voor publiciteit voor of ten behoeve van een notaris bij deze notaris zelf neerlegt.
5.5. Ten slotte wordt de notaris verweten dat het samenwerkingsverband tussen de notaris en de [bank] in strijd is met artikel 17 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) en de Verordening Interdisciplinaire Samenwerking 2003 (hierna: Verordening IDS).
Artikel 17 Wna Pro verbiedt uitdrukkelijk samenwerkingsverbanden waardoor de onafhankelijkheid van de notaris in het geding komt. De Verordening IDS verbiedt elke samenwerking van een notaris met iemand van een andere beroepsgroep dan een advocaat of een belastingadviseur, indien er sprake is van – in elk geval – zeggenschap.
In het geval van de NotarisService bestaat in elk geval zeggenschap ten aanzien van de vaststelling van de tarieven. Deze tarieven worden vastgesteld door de [bank] en de notaris. De tarieven worden bindend opgelegd aan notarissen die wensen deel te nemen aan het landelijk netwerk.
Voor zover de samenwerking zelf al niet verboden is, is het wekken van de indruk dat een dergelijke samenwerking bestaat ook in strijd met de Verordening IDS. Deze indruk kan worden gewekt doordat partijen samen naar buiten toe optreden, of handelen – zoals in het onderhavige geval - onder een gemeenschappelijke naam. De [bank] trekt voordeel van de goede naam van het notarisambt om reclame te maken ten behoeve van de verkoop van eigen producten. Door dit toe te staan laat de notaris de indruk voortbestaan van een te nauwe, exclusieve, band tussen de notaris en de kredietverstrekker die voor de afnemer van de diensten niet inzichtelijk is. Gelet op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris, maar ook vanuit het belang van de klaagster om toe te zien op de vrije notariskeuze en de goede concurrentieverhoudingen in het notariaat is deze ontwikkeling niet alleen ongeoorloofd, maar ook onwenselijk.
6. Het standpunt van de notaris
6.1. De notaris betwist de stellingen van klaagster gedeeltelijk en verweert zich als volgt.
6.2. De notaris heeft betoogd dat zij niet heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van Pro de Mededingingswet. Zij verwijst hiervoor naar het - informele - standpunt van de NMa, zoals verwoord bij brief van 10 maart 2004, waaruit blijkt dat de overeenkomst tussen de notaris en de [bank] geen overeenkomst is die de mededinging beperkt en als zodanig niet in strijd is met eerder vermeld artikel van de Mededingingswet.
6.3. Voorts heeft de notaris naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van de [bank] ongeveer 40.000 notariële akten per jaar verwerkt worden. Ongeveer 10 % van die akten worden door de notaris behandeld. Hieruit volgt dat de cliënten van de [bank] vrij zijn in hun keuze van notaris.
6.4. Ook heeft de notaris gesteld dat door de samenwerking van de notaris met de [bank] geen sprake is van schending van artikel 12 lid 2 VGB Pro, nu de notaris geen provisie ontvangt van de [bank]. De notaris verwijst hiervoor naar de samenwerkingsovereenkomst, die op dat punt helder is.
Met betrekking tot de relatie tussen de notaris en de passerend notaris is er evenmin sprake van provisie. Het bedrag ad € 17,50 per akte, dat de notaris meende in rekening te zullen brengen, is een vergoeding van de kosten. De notaris beklemtoont dat zij inmiddels ervan heeft afgezien dit bedrag in rekening te brengen. De betreffende bepaling in de samenwerkingsovereenkomst is inmiddels geschrapt.
Ten aanzien van het zogenoemde derde provisie-element, de collegiale samenwerking op basis van tweederde/eenderde van het honorarium, heeft de notaris betoogd dat deze wijze van verrekening niet ongebruikelijk is binnen de beroepsgroep en voorheen zelfs overeenkomstig in de beroepsgroep gangbare normen. De notaris vermag dan ook niet in te zien dat er thans sprake zou zijn van verboden provisie.
6.5. Ten aanzien van het klachtonderdeel waarin de notaris verweten wordt dat zij er toe heeft bijgedragen dat ten onrechte bij de afnemer van de diensten de indruk wordt gewekt op de website van de [bank] dat de notaris zelf de akten passeert terwijl dat niet het geval is en er derhalve sprake is van misleiding, wijst de notaris er op dat uit de tekst van de website van de [bank] blijkt dat de consument zelf bepaalt bij welke notaris de akte gepasseerd wordt.
Van misleiding kan dan ook geen sprake zijn.
6.6. Ten slotte wijst de notaris het klachtonderdeel inzake de vermeend verboden samenwerking op grond van de Verordening IDS van de hand. De notaris voert hiertoe aan dat de [bank] geen zeggenschap heeft ten aanzien van de bepaling van de tarieven. Ook legt de notaris geen bindende tarieven aan de notarissen op. Indien een notaris een honorarium niet passend acht kan hij van de samenwerking afzien.
7. De beoordeling
7.1. Bij brief van 10 maart 2004 heeft de NMa haar informele zienswijze over de mededingsrechtelijke aspecten van de samenwerking tussen [Y] en de [bank] aan klaagster uiteengezet. Deze zienswijze heeft de NMa bij brief van 23 december 2004 aan de raadsman van de notaris verduidelijkt. Uit deze brieven volgt dat de NMa het standpunt inneemt dat de tussen [Y] en de [bank] gesloten overeenkomsten en de tussen [Y] en de notarissen, die het passeren verzorgen, gesloten overeenkomsten niet vallen aan te merken als overeenkomsten die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en dat er evenmin sprake is van mogelijk misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 van Pro deze wet.
De stukken van de zaak en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep bieden geen aanknopingspunten om in het kader van deze tuchtprocedure tot een van dit standpunt van de NMa afwijkend oordeel te komen. Het klachtonderdeel dat de Notarisservice strijdig is met de bepalingen van de Mededingingswet is dan ook ongegrond.
7.2. Het hof is met de kamer van oordeel dat er geen grond bestaat voor vrees dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris gevaar lopen door het samenwerkingsverband met de [bank]. In dat verband wijst het hof erop dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst daartoe geen aanleiding geeft, noch dat uit de tekst van de advertenties die via het internet geopenbaard worden, valt op te maken dat er sprake zou kunnen zijn van (de schijn van) afhankelijkheid of partijdigheid. Klaagster zelf heeft de term “[bank]notaris” geïntroduceerd; dit raakt de notaris niet.
Ook de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de collega-notarissen komen naar het oordeel van het hof niet in de knel, nu de collega-notarissen de keus hebben om deel te nemen aan het netwerk van de notaris en daarmee het door de notaris voorgestelde tarief te aanvaarden, dan wel van deelname af te zien. Juist de vrijheid van het maken van keuzes heeft de wetgever voor ogen gestaan bij het vrijgeven van de tarieven teneinde de marktwerking te stimuleren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een groot aantal klanten van de [bank] geen gebruik maakt van de diensten van de notaris.
Het hof vermag niet in te zien dat deelname aan het netwerk ertoe zou leiden dat de met het passeren van de akte belaste collega-notaris niet dan wel onvoldoende kan voldoen aan de informatieplicht. De collega-notaris is bekend met het gegeven dat hij, gemeten naar de betaling die hij ontvangt, een half uur de tijd heeft voor het passeren van de akte, hetgeen in de praktijk, hoewel niet ruim bemeten, aangenomen dat er van complicaties geen sprake is, een niet ongebruikelijke tijdsspanne is voor een dergelijke transactie. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.
7.3. Door klaagster is naar voren gebracht dat de notaris zich schuldig zou maken aan schending van het bepaalde in artikel 12 tweede Pro lid van de VBG, kortweg het provisieverbod. Het hof is van oordeel dat waar de passerend notaris een bedrag ad € 17,50 dient te betalen aan de notaris in verband met het passeren van een ‘gecombineerde transport-hypotheekakte, sprake is van een op geld waardeerbare tegemoetkoming en dat de notaris daarmee het provisieverbod overtreedt. Hieraan doet niet af dat het vermelde bedrag nimmer door de notaris is geïnd. Aangezien de tegemoetkoming ad € 17,50 onderdeel uitmaakt van de regeling van de NotarisService werkt de notaris als ontvangende partij mee aan een constructie die bevordert dat notarissen de notaris dienen te betalen en haar daarmee bevoordelen en zich aldus schuldig maken aan overtreding van het provisieverbod. Het hof heeft er kennis van genomen dat deze bepaling thans uit de regeling is geschrapt, maar dat maakt de plaatsgevonden overtreding niet ongedaan. Dit klachtonderdeel is terecht door klaagster voorgesteld. Het hof acht dit klachtonderdeel gegrond.
Dit geldt echter niet voor het klachtonderdeel met betrekking tot de collegiale samenwerking op basis van de verdeling van tweederde/eenderde van het honorarium. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het notarissen vrij staat om ingeval van collegiale samenwerking onderling afspraken te maken omtrent de verdeling van de werkzaamheden en het daaraan verbonden honorarium, alles mits de passerende notaris ten volle de op hem als zodanig rustende wettelijke taken vervult. Er is geen reden om aan te nemen dat in de ter beoordeling voorliggende verdelingsafspraak, die ingeval van collegiale samenwerking tussen notarissen in het verleden niet ongebruikelijk was, een zodanige onevenredigheid tussen de werkzaamheden en het honorarium is gelegen, dat de passerende notaris daaraan niet kan voldoen. Met het maken van die verdelingsafspraak heeft de notaris dan ook niet klachtwaardig gehandeld. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond en zal de beslissing van de kamer op dit punt vernietigen.
7.4. Met de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel dat zich richt op de relatie tussen de [bank] en de notaris ongegrond is. Dat de notaris enig voordeel verwacht uit de overeenkomst in de vorm van aanvoer van zaken, betekent nog niet dat er sprake is van een tegemoetkoming van de kant van de notaris. Ook het enkele voor gebruik ter beschikking stellen van de naam en het logo van de notaris dan wel van haar kantoor is niet als zodanig aan te merken.
7.5. Het door klaagster voorgedragen klachtonderdeel met betrekking tot de reclame-uitingen treft echter wel doel. De [bank] schetst geen volledig beeld van de werkverdeling tussen de notaris en de passerende notaris, zoals klaagster terecht heeft aangegeven (5.4), zodat haar voorlichting niet in overeenstemming is met de feitelijke situatie. Het hof is van oordeel dat, nu de notaris als accountmanager medezeggenschap heeft over de reclame-uitingen van de [bank] en zij kennelijk akkoord is gegaan met de tekst van deze reclame-uitingen, zij mede verantwoordelijk dient te worden gehouden voor de ontoereikende berichtgeving. Dit onzorgvuldig handelen valt de notaris toe te rekenen. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
7.6. Met de kamer is het hof van oordeel dat het samenwerkingsverband tussen de notaris en [bank] niet gekwalificeerd kan worden als in strijd met artikel 17 van Pro de Wna en de Verordening IDS. Het samenwerkingverband tussen de notaris en de [bank] voldoet niet aan de daarvoor geldende criteria waaronder het voor gezamenlijke rekening en risico uitoefenen van een praktijk. Evenmin is gebleken dat de samenwerking gevaar oplevert voor de onafhankelijkheid van de notaris. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
7.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
7.8. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
In de zaak met rekestnummer 1236/05 NOT en rekestnummer 1247/05 NOT:
- vernietigt de beslissing waarvan beroep, voorzover het betreft de gegrondverklaring van het klachtonderdeel dat ziet op de overtreding van het provisieverbod terzake de verrekening tussen de notaris en de passerend notaris van de vergoeding voor het passeren van een hypotheekakte, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
- verklaart het bovengenoemde klachtonderdeel ongegrond;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, W.J.J. Los en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 30 maart 2006 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
Beslissing van 19 juli 2005 op de klacht nummer K 50/04 van:
de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
raadsman mr. F.A.W. Bannier,
tegen:
mr. [X],
notaris te [plaats],
raadsman mr. H.J.A. Knijff.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klachtbrief met bijlagen van 26 november 2004;
- antwoordbrief met bijlagen van 27 december 2004;
- repliek van 15 februari 2005;
- dupliek met bijlagen van 16 maart 2005;
- brief met bijlage van 19 mei 2005 van de raadsman van de klaagster aan de kamer van toezicht.
De klacht is behandeld ter openbare zitting van 24 mei 2005, waar klaagster en mr. [X] (hierna: [X]) zijn verschenen, vergezeld van hun raadslieden. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op 19 juli 2005.
De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
a In oktober 2003 heeft de maatschap [Y] (hierna: [Y]) een samenwerkingsovereenkomst met de [bank] gesloten (hierna: de Overeenkomst). De samenwerking houdt in dat onder de naam [bank] NotarisService aan cliënten en potentiële cliënten van de [bank] hypotheekakten tegen een vooraf overeengekomen tarief van € 450,= per akte – exclusief inschrijvings- en recherchekosten, royementskosten en BTW – worden aangeboden en gecombineerde transport-/hypotheekakten voor onroerend goed tegen een tarief van € 900,=. [X] – werkzaam bij [Y] en aldaar accountmanager van de [bank] – heeft met circa vijftig notarissen in het land een collegiale samenwerking opgezet ten behoeve van het verzorgen van akten voor cliënten van de [bank]. Ingeval van het verzorgen van een losse hypotheekakte bestaat de collegiale samenwerking tussen [X] en haar collega-notarissen eruit dat [Y] het gehele traject van akten en nota’s en het opvragen van de gelden verzorgt en dat de collega-notaris is belast met het passeren van de hypotheekakte, de her- en narecherche, het overmaken van de gelden, het indienen van de kadasterstukken en het verstrekken van de afschriften aan de [bank] en de cliënt. De collega-notarissen ontvangen hiervoor een honorarium van € 175,=, te vermeerderen met BTW en kosten. Het honorarium voor [Y] bedraagt € 275,= exclusief BTW en kosten. Als een cliënt gebruik wenst te maken van de NotarisService voor het passeren van een hypotheekakte, stuurt de [bank] een brief aan [Y] waarin onder meer wordt vermeld bij welke notaris de cliënt de akte wenst te tekenen. [Y] stuurt na circa twee dagen na ontvangst van deze brief de conceptakte aan de cliënt met het verzoek na een bepaalde termijn een afspraak te maken met de notaris die in de brief is vermeld. Een kopie van deze brief wordt per fax aan de collega-notaris gezonden. De cliënt maakt met de collega-notaris een afspraak voor het passeren van de akte. Uiterlijk een dag voor de passeerdatum ontvangt de collega-notaris de conceptakte als Word-document en de nota van afrekening voor de cliënt. De collega-notaris maakte de akte vervolgens klaar om te passeren. Het geld van de lening en het honorarium wordt door de [bank] rechtstreeks op de rekening van de collega-notaris gestort op de dag van passeren. In het geval dat [X] een beroep moet doen op een collega-notaris in het geval van een gecombineerde transport-/hypotheekakte wordt het verzorgen en het passeren van de akte geheel aan de collega toevertrouwd, waarbij de collega aanspraak kan maken op het volledige honorarium van € 900,= exclusief kosten en BTW. [X] heeft voor haar werkzaamheden in dit laatste geval een vergoeding bedongen van € 17,50 exclusief BTW.
b. Artikel 2, eerste lid, van de Overeenkomst luidt:
“Als onderdeel van de Samenwerking zullen Partijen, voordat zij commerciële activiteiten aanvangen waarbij de andere partij een rol speelt, elkaar daarover raadplegen. De uitvoering van zulke commerciële activiteiten door de ene partij zal eerst plaatsvinden na verkregen schriftelijke toestemming van de andere partij.”
Artikel 2, tweede lid, van de Overeenkomst luidt:
“Partijen zullen elkanders naam en logo bij commerciële activiteiten in het kader van de Samenwerking mogen gebruiken, echter eerst nadat voorafgaand schriftelijke toestemming is verkregen van de partij wiens naam en logo zal worden gebruikt en met in achtneming van de regels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie.”
Artikel 2, derde lid, van de Overeenkomst luidt:
“Communicatie over de Samenwerking naar derden door de ene partij zal uitsluitend plaatsvinden na expliciet akkoord van de andere partij.”
c. Op de website van de [bank] is een mededeling gepubliceerd die – voorzover van belang – luidt:
“Als u gebruik wilt maken van de NotarisService, verzorgt het notariskantoor [Y] in [plaats] uw hypotheekakte en zo nodig ook uw transportakte. (...) U hoeft niet naar [plaats]om de akte te ondertekenen. [Y] neemt, direct nadat zij de benodigde informatie van [bank] hebben ontvangen, contact met u op. Zij bespreken met u waar u de akte ondertekent. U kunt terecht bij een van de notariskantoren verspreid door heel Nederland”
d. Een emailbericht van 19 september 2003 van een medewerker van de NMa aan [X] bevat onder meer de volgende passage:
“Aangezien [Y] ter uitvoering van de overeenkomst met de financiële instelling passeercapaciteit van een 50-tal notarissen, verspreid ovor het land, inhuurt en de ingehuurde notarissen de dienstverlening van de klanten dus eigenlijk t.b.v. [Y] verlenen, beperkt deze samenwerking de mededinging niet”
e. De NMa heeft bij brief van 10 maart 2004 aan klaagster haar informele zienswijze omtrent de NotarisService uiteengezet.
“De overeenkomst tussen de [bank] en [Y] is geen overeenkomst die de mededinging beperkt. Datzelfde geldt voor de overeenkomsten die [Y] sluit met de notarissen die voor [Y] het passeren verzorgen. Deze overeenkomsten zijn derhalve niet in strijd met de Mededingingswet.
Evenmin is er sprake van mogelijk misbruik van een machtspositie, omdat noch [Y] noch de [bank] op de relevante markten over een economische machtspositie beschikken. Gelet op het marktaandeel (6%) van de [bank] op de markt voor particuliere hypotheken, kan ervan worden uitgegaan dat er geen sprake is van een dominante positie in de zin van de Mededingingswet van de [bank]. Ook van een dominante positie van [Y] is geen sprake.”
f. De NMa heeft deze informele zienswijze bij brief van 23 december 2004 bevestigd aan de raadsman van [X].
“De situatie zoals beschreven (...) houdt in dat mevrouw mr. [X] een contract heeft met de [bank] en daarnaast afspraken heeft met de notarissen die voor haar een bepaalde dienst verrichten.
Bij de eerdere informele zienswijze is ook van deze verhouding uitgegaan. Met de term “inhuren” is destijds niet gedoeld op een dienstrelatie. Er is derhalve geen aanleiding de eerder gegeven informele zienswijze te herzien. Ook de uitspraak van de voorzieningenrechter noopt daartoe niet.”
De klacht
1.1 De afspraken in de overeenkomst omtrent de vastgestelde notariële tarieven zijn verboden prijsafspraken. Prijsafspraken worden expliciet als een verboden mededingingsbeperkende afspraak aangemerkt in artikel 81, eerste lid EEG-Verdrag en zijn derhalve niet toegestaan op grond van artikel 6 Mededingingswet Pro. [X] handelt in strijd met de Mededingingswet door het maken van verboden prijsafspraken met de [bank] en deze tarieven dwingend op te leggen aan de notarissen die deelnemen aan het landelijk netwerk.
De samenwerking is niet goedgekeurd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). De NMa heeft slechts een informele zienswijze gegeven die is gebaseerd op (onjuiste) aannames, zonder dat een voorafgaand onderzoek heeft plaatsgevonden. Uit het onder d genoemde emailbericht blijkt dat de NMa er ten onrechte van uit gaat dat er een bepaalde dienstrelatie bestaat tussen [X] en de passerend notarissen.
1.2 De notaris heeft een wettelijke taak waarvan de vervulling slechts mogelijk wordt gemaakt door zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Indien het publiek het vertrouwen verliest in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid (en integriteit) van het notariaat kan dit niet langer functioneren.
Bij de onderhavige constructie raken de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van [X] in het gedrang, althans deze schijn wordt gewekt bij het publiek. Door de naam “[bank] NotarisService” en de wijze waarop de [bank] adverteert met deze dienst zal de consument [X] als de “[bank]notaris”, een verlengstuk van de [bank], beschouwen. [X] werpt op dat zij, hoewel zij veel werk doet voor de Rabobank, niet als “Rabobanknotaris” bekend staat. Dat moge wel of niet zo zijn, het verschil met de samenwerking met de [bank] is nu juist dat zij door de [bank] uitdrukkelijk als met de [bank] verbonden notaris aan het publiek wordt bekend gemaakt.
Door de Notarisservice worden meerdere waarborgen voor de onafhankelijkheid van het notariaat geschonden, zoals het vereiste dat de notaris zijn eigen tarieven bepaalt, zijn eigen werkzaamheden verricht (zoals het opstellen van een conceptakte) en dat tussen de passerend notaris en de consument rechtstreeks een overeenkomst tot stand komt. In het kader van de NotarisService contracteert de consument immers steeds met [Y] en verloopt de communicatie grotendeels ook via [Y].
Het contact tussen de comparanten en de passerend notaris is – met name gelet op de Belehrung – een van de uitgangspunten in het notariaat. Dit contact wordt door deze constructie – op zijn minst genomen – ontmoedigd. De passerend notaris geeft een deel van zijn onafhankelijkheid prijs door zich in een structuur te begeven waarbij een andere notaris hem de akte aanlevert en waarbij hem de mogelijkheid ontbreekt om op de juiste wijze invulling aan zijn taak als notaris te geven. Uitgegaan wordt van een tijdbeslag van zo’n half uur voor de passerend notaris. Het is onmogelijk om binnen dat tijdsbestek alle werkzaamheden te verrichten die de passerend notaris nu eenmaal voor zijn rekening moet nemen.
Dat van de passerend notaris slechts weinig activiteit wordt verwacht blijkt al uit de verdeling van het afgesproken tarief, waarbij minder dan 40% naar de passerend notaris en meer dan 60% naar [X] gaat. Ook uit het schrijven van [X] aan de NMa van 25 september 2003, waarin staat vermeldt dat de passerend notaris in het geval van een hypotheekakte een nota van [Y] ontvangt voor alle werkzaamheden met uitzondering van het passeren, blijkt dat van de passerend notarissen alleen maar wordt verwacht dat zij de akten tekenen. Verder verricht [X] werkzaamheden die door de passerend notaris zelf gedaan zouden moeten worden. Daarvoor ontvangt [X] immers – zo stelt zij – een vergoeding. Het valt [X] te verwijten dat zij de schendingen van deze waarborgen stimuleert en faciliteert.
Op grond van de Overeenkomst heeft [X] een deel van haar zelfstandigheid en onafhankelijkheid prijsgegeven. Zo verplicht [X] zich om commerciële activiteiten in samenwerking met de [bank] te doen, derhalve niet meer uitsluitend op eigen initiatief. Ook overwegen de [bank] en [X] om onder een gemeenschappelijk logo naar buiten te treden. Saillant detail is dat de algemene voorwaarden van [Y] alleen van toepassing worden verklaard voorzover die niet door de ING Algemene Voorwaarden opzij worden gezet. [X] voldoet niet aan het voorschrift dat de notaris zijn eigen tarief vaststelt. Dat zij in vrijheid een tarief met de [bank] heeft afgesproken doet niet af aan het feit dat zij zich door deze afspraak heeft gebonden aan een tarief dat zij niet van gelegenheid tot gelegenheid kan toetsen en met de cliënt kan bespreken.
1.3 [X] schendt artikel 12 tweede Pro lid van de Verordening beroeps- en gedragsregels
(hierna: VBG) met de NotarisService. Dit artikel verbiedt afspraken waarbij aan niet rechtstreeks betrokkenen of tussenpersonen een voordeel wordt toegezegd, teneinde de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris te waarborgen. Blijkens de toelichting op deze bepaling hoeft het daarbij niet alleen te gaan om een tegemoetkoming ter verkrijging van een concrete opdracht. In de structuur van de NotarisService zijn drie van dergelijke tegemoetkomingen te ontdekken.
In de relatie tussen [X] en de [bank] biedt de NotarisService laatstgenoemde het voordeel dat zij reclame kan maken met de betrouwbare uitstraling van het notarisambt, onder gebruikmaking van de naam van een gerenommeerd kantoor, om de verkoop van haar eigen producten te bevorderen. [X] ontvangt in deze relatie eveneens een op geld waardeerbare tegemoetkoming, die niet alleen bestaat uit gratis reclame, maar ook uit de zekerheid dat een aanzienlijke zakenstroom haar kant uitkomt. Tenslotte kan ook als een vorm van provisie worden beschouwd dat er een grote kans bestaat dat tenminste een aantal van de cliënten die [X] op deze manier doorverwezen krijgt ook met andere notariële werkzaamheden bij haar zal komen.
In de relatie tussen [X] en het landelijk netwerk van notarissen is de schending van het provisieverbod nog duidelijker. Ingeval van een gecombineerde transport-/hypotheekakte verricht de passerend notaris alle werkzaamheden en fungeert [X] slechts als “doorgeefluik”. Niettemin ontvangt zij daarvoor een vergoeding van € 17,50. Dit bedrag moet als provisie worden aangemerkt omdat dit wordt betaald voor niets anders dan de verkrijging van een opdracht.
Het derde provisie-element zit in de onderlinge verrekening tussen [X] en de passerend notaris in het geval van een enkele hypotheekakte. De passerend notaris ontvangt in dat geval € 175,= en [X] € 275,=. De eerste moet het eigenlijke werk doen, terwijl de laatste het merendeel van de vergoeding ontvangt. Deze vergoeding wordt slechts mogelijk gemaakt doordat de passerende notaris bereid is de akte te passeren voor het – zeer lage – honorarium van € 175,=. Dit honorarium ligt in elk geval een stuk lager dan het honorarium dat deze notaris normaal, zonder de [bank] NotarisService, in rekening zou hebben gebracht. Indien de notaris op een juiste wijze aan zijn notariële verplichtingen voldoet kan deze vergoeding niet eens kostendekkend zijn, zodat te vrezen valt voor de kwaliteit van de dienstverlening. De passerende notaris gaat echter akkoord met een zo lage vergoeding omdat deelname aan de [bank] NotarisService hem (hopelijk) een vaste stroom aan werk oplevert. Voorzover [X] aanvoert dat zij “inhoudelijke werkzaamheden” verricht die de vergoeding aan haar rechtvaardigen wijst klaagster op de eindverantwoordelijkheid van de passerende notaris. Die wordt niet ontslagen van zijn eigen notariële verantwoordelijkheden – zoals de onderzoeksplicht en de Belehrung – als er voorwerk is verricht door een andere notaris.
Het betalen door de passerende notaris van provisie aan [X] is feitelijk een overtreding door de passerende notaris. Echter, ook nu geldt dat [X], als bedenker en uitvoerder van dit systeem van betalingen, de retourprovisie faciliteert, zodat haar zelfstandig een verwijt te maken valt.
1.4 De reclame-uitingen van de [bank] over de NotarisService zijn misleidend, omdat bij de consument ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat in het kader van de NotarisService [Y] de akten passeert. Ook de suggestie van [X] dat zij inhoudelijke werkzaamheden verricht voor de passerende notaris is misleidend, omdat de passerende notaris verplicht is om deze zelf te verrichten. Door de reclame-uitingen wordt de consument in de onjuiste veronderstelling gebracht dat [X] zijn notaris is, en dat slechts om praktische redenen het tekenen van de akte geschiedt bij een “ingehuurde” notaris. Indien de consument achteraf schade lijdt door de wijze waarop de akte is gepasseerd kan hij echter slechts de passerend notaris aanspreken en niet [X]. Dat de reclame-uitingen misleidend zijn heeft de Reclame Code Commissie reeds vastgesteld.
Blijkens de Overeenkomst heeft [X] medezeggenschap over reclame-uitingen van de [bank] met betrekking tot de NotarisService. Het kan haar dan ook worden aangerekend dat zij de [bank] geen grenzen heeft gesteld voor het maken van reclame voor de NotarisService. In dit kader wijst klaagster op artikel 26 VBG Pro, dat de verantwoordelijkheid voor publiciteit voor of ten behoeve van een notaris bij deze notaris zelf neerlegt.
1.5 Het samenwerkingsverband tussen [X] en de [bank] is niet toegestaan op grond van artikel 17 van Pro de Wet op het Notarisambt (hierna: Wna) en de Verordening Interdisciplinaire Samenwerking 2003 (hierna: Verordening IDS). Artikel 17 Wna Pro verbiedt uitdrukkelijk samenwerkingsverbanden waardoor de onafhankelijkheid van de notaris in het geding komt. De Verordening IDS verbiedt elke samenwerking van een notaris met iemand van een andere beroepsgroep dan een advocaat of een belastingadviseur, indien er sprake is van – in elk geval – zeggenschap.
In het geval van de NotarisService bestaat in elk geval zeggenschap ten aanzien van de tarieven. Deze tarieven worden vastgesteld door de [bank] en [X] en worden bindend opgelegd aan notarissen die wensen deel te nemen aan het landelijk netwerk.
Voorzover de samenwerking zelf al niet verboden is, is het wekken van de suggestie dat een dergelijke samenwerking bestaat ook in strijd met de Verordening IDS. Deze suggestie kan worden gewekt doordat partijen samen naar buiten toe optreden, of handelen onder een gemeenschappelijke naam. Dat is hier het geval. De [bank] profiteert van de goede naam van het notarisambt om reclame te maken voor de verkoop van eigen producten. Door dit toe te staan laat [X] de indruk voortbestaan van een te nauwe, exclusieve, band tussen de notaris en de kredietverstrekker die voor de consument niet transparant is. Met het oog op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris, maar ook vanuit het belang van de klaagster om toe te zien op de vrije notariskeuze en de goede concurrentieverhoudingen in het notariaat is deze ontwikkeling niet alleen ongeoorloofd, maar ook volstrekt onwenselijk.
Het verweer
2.1 Volgens de NMa, hét toezichthoudend orgaan terzake van de Mededingingswet, is de samenwerking tussen [Y] en de [bank] niet in strijd met de Mededingingswet. Evenmin is volgens de NMs sprake van mogelijk misbruik van een machtspositie. Anders dan klaagster veronderstelt heeft de NMa haar zienswijze niet gebaseerd op onjuiste aannames, zoals blijkt uit de onder f genoemde brief.
2.2 Binnen de [bank] gaan op jaarbasis circa 40.000 notariële akten om. In het kader van de NotarisService wordt ongeveer 10% van die akten toevertrouwd aan [X]. Een beter bewijs van de vrije notariskeuze lijkt niet denkbaar. De [bank] adviseur en de website van de [bank] wijzen de cliënt op het bestaan van de NotarisService, maar laten de cliënt vrij om van die service wel of geen gebruik te maken. In circa 90% van de gevallen kiest de cliënt voor een andere notaris. De term “[bank]notaris”, die klaagster bezigt, mist iedere grondslag. [X] passeert jaarlijks meer aktes voor de Rabobank dan voor de [bank] en zij staat niet bekend als de “Rabobanknotaris”.
De cliënt ziet de passerend notaris als zijn notaris, en dat is in lang niet alle gevallen [X]. Het is ook de passerend notaris die belast is met de Belehrungspflicht en die in de praktijk ook daadwerkelijk aan die Belehrung uitvoering geeft. Er is geen enkele reden om eraan te twijfelen dat de passerend notaris uitvoering geeft aan de Belehrungspflicht.
2.3 Iedere deugdelijke grondslag ontbreekt voor het rangschikken van de samenwerking tussen de [bank] en [Y] onder het betalen van provisie. Het enkele feit dat de [bank] mededelingen doet over de NotarisService en in dat kader over haar samenwerking met [Y] kan bezwaarlijk worden gezien als een provisie van [Y] aan de [bank]. Het belang van de [bank] is gelegen in het feit dat zij aan haar cliënten kan aanbieden dat hypotheek- en leveringsakte worden gepasseerd van € 450,= per akte. Dat is mogelijk bij [X], maar ook – vaak voor een lager bedrag – bij andere notarissen.
Evenmin is sprake van provisie in de relatie tussen [X] en de passerende notaris. In het geval van het doorverwijzen van gecombineerde hypotheek- en transportaktes heeft [X] zich het recht voorbehouden om voor haar beperkte werkzaamheden – bestaande uit: telefonisch overleg met de cliënt en de passerend notaris, het doorzenden van de koopovereenkomst, het administratief verwerken van gegevens van de cliënt en het betreffende registergoed – een bedrag in rekening te brengen van € 17,50 per akte. Dit is geen provisie maar een kostenvergoeding. Niettemin heeft [X] in de praktijk afgezien van het doorberekenen van deze kosten. Alleen al om die reden kan geen sprake zijn van schending van het provisieverbod.
In het geval van het passeren van een losse hypotheekakte gaat klaagster ervan uit dat de vergoeding van € 175,= voor de passerend notaris “een zeer lage vergoeding” is. Dit is onjuist. In de praktijk acht de passerend notaris zich voldoende beloond met dit honorarium. Het staat ook in een redelijke verhouding tot het honorarium van [X]. Collegiale samenwerking op basis van tweederde/eenderde van het honorarium is niet ongebruikelijk en voorheen zelfs overeenkomstig de in de beroepsgroep gangbare normen. Klaagster heeft moeite met de verdeling van het honorarium zoals tussen [X] en de passerende notaris is overeengekomen, maar dit betekent nog niet dat [X] in strijd met wet en regelgeving handelt. De vrees van klaagster voor de kwaliteit van de dienstverlening is ongegrond.
2.4 Klaagster voert ten onrechte aan dat de consument in de onjuiste veronderstelling verkeert dat [X] zijn notaris is en dat slechts om praktische redenen het ondertekenen bij een “ingehuurde” notaris plaatsvindt. De consument ziet de passerende notaris als zíjn notaris.
Bovendien kan [X] bezwaarlijk verantwoordelijk worden gehouden voor de reclame-uitingen van de [bank], nu daarbij geen gebruik wordt gemaakt van de naam en het logo van [X] en/of [Y]. Klaagster geeft niet exact aan over welke reclame-uitingen van de [bank] zij klaagt. Overigens houdt [X] zich beschikbaar voor overleg met klaagster, indien laatstgenoemde concrete klachten over media-uitingen van de [bank] heeft.
2.5 Het standpunt dat er sprake is van een verboden samenwerking op grond van de Verordening IDS steunt op de gedachte dat in het samenwerkingsverband tussen [Y] en de [bank] de [bank] zeggenschap heeft, meer in het bijzonder ten aanzien van de tarieven. Deze gedachte is onjuist. [X] bepaalt het tarief. In het kader van de NotarisService is de [bank] met dat tarief akkoord gegaan. Het staat [X] vrij om op grond van de Overeenkomst het huidige tarief te verhogen. De [bank] heeft geen enkele zeggenschap.
Ook is onjuist dat [X] aan de collega-notarissen in het kader van de collegiale samenwerking bindend tarieven oplegt. Een collega-notaris is niet verplicht om collegiaal met [X] samen te werken. Indien een collega-notaris een honorarium van € 175,= niet redelijk of passend acht staat niets er aan in de weg om van samenwerking af te zien.
De beoordeling
3.1 De toets of de NotarisService strijd oplevert met de Mededingingswet gaat de tuchtrechtelijke klachtenprocedure te buiten. Gezien de voorlopige zienswijze van de NMa kan niet worden gezegd dat [X] in deze een evident niet te verdedigen standpunt inneemt. Het is daarom niet aan de kamer om op dit punt thans een uitspraak te doen, maar veeleer aan de gewone rechter. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
3.2 Klaagster kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van [X] in het gedrang komen door de samenwerking met de [bank]. Klaagster vreest dat de consument [X] zal gaan zien als de “[bank]notaris”. Deze vrees wordt niet bewaarheid door het enkele feit dat de [bank] met [X] een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten. Noch in de tekst van de Overeenkomst, noch in de advertentie-uitingen wordt de schijn van afhankelijkheid of partijdigheid gewekt. De term “[bank]notaris” is door klaagster geïntroduceerd. Onder deze omstandigheden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de vrees van klaagster gegrond is.
Evenmin kan worden gezegd dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de collega-notarissen in het gedrang komt. De communicatie met de cliënt verloopt – anders dan klaagster stelt – grotendeels rechtstreeks met de passerend notaris. De collega-notarissen hebben hun keuze om deel te nemen aan het door [X] opgezette netwerk tegen het daarbij behorende tarief in vrijheid bepaald. Zij kunnen de samenwerking ook weer opzeggen.
Het enkele feit dat de passerend notaris een lage vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden leidt niet dwingend tot de conclusie dat de passerend notaris niet zijn eigen werkzaamheden kan verrichten en daaraan onvoldoende zorg kan besteden. Weliswaar is de passerend notaris erg kwetsbaar – hij verricht het leeuwendeel van de werkzaamheden – voor een lage vergoeding, maar dit kan [X] niet worden aangerekend. Zij geeft de passerend notaris op geen enkele wijze de opdracht de waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid op de tocht te zetten. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
3.3 Artikel 12 tweede Pro lid van de VBG luidt: “De notaris mag voor het verkrijgen van opdrachten aan derden geen financiële of andere op geld waardeerbare tegemoetkoming geven”. Het is de vraag of de samenwerking tussen de [bank] en [Y] enerzijds, en de samenwerking tussen [Y] en de passerend notarissen anderzijds, schending van deze bepaling oplevert.
Vast staat dat in het geval dat de passerend notaris in het kader van de NotarisService een gecombineerde hypotheek- en transportakte passeert, hij een bedrag van € 17,50 moet betalen aan [Y]. Dit is een financiële tegemoetkoming. Het oogmerk van de collega-notarissen om mee te doen aan de NotarisService zal veelal zijn dat zij een toestroom van zaken verwachten tegen relatief weinig kosten. Aan de stelling van [X] dat het hier gaat om een kostenvergoeding kan worden voorbijgegaan omdat het bedrag niet in verhouding staat met de werkzaamheden die [X] ingeval van een gecombineerde hypotheek- en transportakte verricht, zoals zij zelf heeft beaamd. De vergoeding moet daarom worden aangemerkt als provisie, zodat deze constructie schending van voormeld artikel oplevert. Dat [X] nog geen aanspraak heeft gemaakt op deze vergoedingen doet daar niet aan af.
In het geval dat de collega-notaris een hypotheekakte passeert wordt de vergoeding verdeeld tussen [Y] en de passerend notaris. [Y] ontvangt in dat geval € 275,= en de passerend notaris € 175,=. Deze constructie bevat een element van provisie, omdat [X] in de onderlinge werkverhouding wordt overbetaald. De passerend notaris beheert het geldverkeer, draagt zorg voor het passeren van de akte, de Belehrung, de herrecherche en de narecherche, de registratie, de bewaring en het inschrijven van de hypotheek- of transportstukken in het Kadaster. Hij geeft afschriften af van de door hem gepasseerde akten en, zo nodig, grossen, en geeft een notarisverklaring af op hypotheekakten. Ook onderhoudt hij het contact met de cliënt. De passerend notaris draagt het financiële, juridische en fiscale risico en de tuchtrechtelijke, strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid.
[X] brengt de zaak aan, stelt een concept akte op, stuurt die aan de notaris en handelt enige correspondentie af. Deze verdeling van werk en aansprakelijkheden komt evident niet terug in de verdeling van de betaling. Weliswaar betaalt [X] zelf geen provisie in de relatie met de collega-notarissen, maar zij faciliteert dit systeem van provisiebetalingen, hoewel zij weet dat dit verboden is. Strikt genomen levert het handelen van [X] geen strijd met het provisieverbod op, maar wel met de algemene uitgangspunten van de Wna. Tot zover is dit klachtonderdeel daarom gegrond.
3.4 Voorzover het klachtonderdeel ziet op de relatie [bank] - [X} is het ongegrond. Weliswaar verwacht [X] kennelijk een voordeel uit deze overeenkomst in de vorm van een toestroom van zaken, maar er is geen sprake van een tegemoetkoming van de kant van [X]. Het lenen van haar naam en de naam van haar kantoor is niet als zodanig aan te merken. Bovendien lijkt het voordeel voor de [bank] er veeleer in te zijn gelegen dat zij haar cliënten kan aanbieden dat hypotheek- en transportakten voor een vast tarief worden gepasseerd en dat zij een vast netwerk heeft waarbinnen deze akten kunnen worden gerealiseerd.
3.5 De gewraakte reclame-uiting wekt bij het publiek de indruk dat [X] alle benodigde werkzaamheden in verband met de akte verricht en dat alleen het tekenen van de akte op locatie geschiedt. De [bank] schetst hiermee een feitelijk gebrekkig beeld, waardoor de consument op het verkeerde been wordt gezet. In werkelijkheid verricht de passerend notaris namelijk het leeuwendeel van de werkzaamheden en draagt hij ook de eindverantwoordelijkheid voor de akte.
De vraag of de tekst van de reclame-uiting aan [X] kan worden tegengeworpen moet bevestigend worden beantwoord. Aan het verweer van [X] dat zij geen zeggenschap heeft over de uitingen van de [bank] in verband met de NotarisService kan worden voorbijgegaan, omdat de overeenkomst [Y] medezeggenschap over de reclame-uitingen van [bank] geeft. Aangezien [X] accountmanager is van [bank] en in deze hoedanigheid het contact met [bank] over de NotarisService onderhoudt, mag het ervoor worden gehouden dat zij heeft ingestemd met de tekst van de reclame-uitingen.
Het instemmen met de gewraakte reclame-uiting, die als niet in overeenstemming met de zorgvuldigheid die een behoorlijk notaris betaamt moet worden aangemerkt, is in strijd met de op [X] rustende verplichtingen op grond van artikel 26 VBG Pro. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
3.6 De Verordening IDS verbiedt een samenwerking met een beoefenaar van een ander beroep dan notaris waaraan een of meer notarissen deelnemen dan wel een verband van notarissen deelneemt en waarbij de deelnemers geheel of gedeeltelijk voor gezamenlijke rekening en risico praktijk uitoefenen. Niet aannemelijk is geworden dat de samenwerking tussen de [bank] en [Y] aan deze beschrijving voldoet. In het onderhavige geval is geen sprake van het voor gezamenlijke rekening en risico uitoefenen van praktijk. Evenmin is een bank aan te merken als een beroepsbeoefenaar.
Uit de toelichting op de Verordening IDS blijkt dat lossere vormen van samenwerking in beginsel geen directe gevaarzetting opleveren voor de onafhankelijkheid van de notaris. De vraag of de onafhankelijkheid van de notaris in gevaar komt door de samenwerking moet ontkennend worden beantwoord. [X] wordt niet ontslagen van haar eigen verantwoordelijkheden. Niet is gebleken dat [X] haar verantwoordelijkheden niet neemt. De schijn dat dit wel zou kunnen gebeuren is evenmin gewekt. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.
3.7 De gedraging van de notaris is niet zodanig ernstig dat een tuchtrechtelijke maatregel geboden is. Daarbij is van belang dat het de bedoeling van de wetgever is om de marktwerking in het notariaat te bevorderen. Nu de grens tussen het ambt van notaris en het vrije ondernemerschap nog niet is uitgekristalliseerd valt het de notarissen niet aan te rekenen dat zij aftasten waar deze grens ligt. Daarnaast is nog van belang dat [X] met klaagster en de NMa contact heeft opgenomen en onderhouden over de NotarisService.
3.8 Gelet op het bovenstaande wordt beslist als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht met betrekking tot de klachtonderdelen onder 1.3 en 1.4 gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat de notaris geen tuchtrechtelijke maatregel zal worden opgelegd.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.M.T. Eradus, voorzitter, M. Bijkerk, S.G. Ellerbroek, A.J.H.M. Janssen en S.J.J. Wiersema, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2005.
mr. E. van Bennekom, mr. C.M.T. Eradus,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend
verzonden kennisgeving.