Uitspraak
arrestnummer:
rolnummer: 23-002737-04
datum uitspraak: 5 juli 2005
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer in de rechtbank te Amsterdam van 20 april 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-009050-03 van het openbaar ministerie
tegen
[de verdachte]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 5 en 6 april 2004 en op de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2005.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
Bewezengeachte
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
hij op 22 mei 2001 in Nederland,
telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995,
in Nederland transacties heeft verricht in effecten, te weten aandelen Kempen & Co N.V., zijnde aandelen die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V.,
immers heeft hij, verdachte, op 22 mei 2001
- een hoeveelheid van 100 aandelen Kempen & Co N.V. via de ABN AMRO Bank gekocht en
- een hoeveelheid van 117 aandelen Kempen & Co N.V. via de ABN AMRO Bank gekocht,
terwijl hij, verdachte, bekend was met een bijzonderheid omtrent Kempen & Co N.V. en de handel in voornoemde effecten, te weten:
- dat Kempen & Co N.V. zou worden overgenomen door Dexia groep,
althans de essentie van hiervoor genoemde bijzonderheid,
terwijl die bijzonderheid nog niet openbaar was en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Kempen & Co N.V., ongeacht de richting van de koers.
Hetgeen primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Nadere bewijsoverweging
De verdachte heeft niet betwist dat hij en zijn vader, [vader van de verdachte], in de ochtend van 22 mei 2001 transacties in het fonds Kempen & Co N.V. (hierna: Kempen) hebben verricht. De verdachte was naar zijn eigen zeggen echter niet eerder op de hoogte van de in de tenlastelegging genoemde bijzonderheden omtrent Kempen c.q. de handel in aandelen Kempen dan op een tijdstip dat is gelegen ná de openbaarmaking van die bijzonderheden op 22 mei 2001 omstreeks 15.00 uur door middel van het persbericht afkomstig van Kempen. De verdachte betwist dus dat hij met voorkennis in aandelen Kempen heeft gehandeld.
De verdachte heeft over de beweegreden om te handelen in dit fonds aangevoerd dat hij door zijn vader is geadviseerd om tot aankoop van aandelen in het fonds Kempen over te gaan vanwege de positieve koopsignalen. Dit advies zou hij hebben gekregen bij gelegenheid van een telefoongesprek met zijn vader op 20 mei 2001 ’s avonds. Deze transactie en de wijze waarop zij is verricht past volgens de verdachte in zijn gebruikelijke beleggingsgedrag.
[vader van de verdachte] heeft deze lezing onderschreven en hij heeft over zijn eigen transactie en het aan zijn zoon, de verdachte, gegeven advies opgemerkt dat hij reeds een aanzienlijk aantal aandelen Kempen in zijn bezit had en dat hij deze rechtspersoon en de handel in haar aandelen al lange tijd heeft gevolgd. In opmerkingen van de zijde van de bestuursvoorzitter van Kempen bij gelegenheid van de door hem, [vader van de verdachte], bijgewoonde aandeelhoudersvergaderingen van het jaar 2000 en 2001, alsmede in diverse beursberichten, waarvan met name het commentaar op het fonds Kempen als gepubliceerd in een aflevering van het beursblad Perspekt van de maand mei 2001, heeft [vader van de verdachte] aanleiding gevonden over te gaan tot het verrichten van de aankoop van aandelen Kempen. Op zondagavond 20 mei 2001 heeft hij, [vader van de verdachte], naar zijn zeggen serieus in overweging genomen tot aankoop van de aandelen Kempen over te gaan. Hij heeft ook die avond de verdachte gebeld en hem geadviseerd deze aandelen eveneens te kopen. De volgende dag (maandag 21 mei 2001) heeft hij de ontwikkelingen op de Amerikaanse beurzen afgewacht en hij is op dinsdagochtend 22 mei 2001 – toen die ontwikkelingen geen contra-indicaties opleverden – overgegaan tot de aankoop van de aandelen Kempen, aldus [vader van de verdachte].
Het hof gaat echter voorbij aan de lezing die de verdachte en zijn vader [vader van de verdachte] hebben gegeven over hun beweegredenen om over te gaan tot koop van de aandelen Kempen. Het hof acht bewezen dat de verdachte op de hoogte was van een bijzonderheid, althans de essentie daarvan, namelijk dat Kempen zou worden overgenomen, en dat hij vervolgens op basis van deze wetenschap tot koop van aandelen Kempen is overgegaan kort voordat deze bijzonderheid door het doen uitgaan van het genoemde persbericht openbaar werd gemaakt.
De informatie dat Kempen zou worden overgenomen door Dexia-groep was voldoende concreet van aard en stond bovendien in een voldoende mate van zekerheid vast om naar ’s hofs oordeel als een ‘bijzonderheid’ omtrent Kempen te worden aangemerkt. Daaraan doet naar ’s hofs oordeel dus niet af dat de overname van Kempen door Dexia-groep op 21 en 22 mei 2001 nog niet voor de volle 100% zeker was. Het resultaat van het bod van Dexia-groep op de aandelen Kempen moest immers worden afgewacht. Evenwel acht het hof de kans van slagen van een dergelijk bod, en derhalve van het zich realiseren van de beoogde en door Kempen gewenste overname, zodanig dat met de mededeling dat Kempen zal worden overgenomen het niveau van speculatie verre wordt overstegen.
Het hof gaat ervan uit dat de verdachte bekend is geworden met deze bijzonderheid bij gelegenheid van telefonisch contact dat hij heeft gehad met zijn vader, [vader van de verdachte], die op zijn beurt bekend was geworden met de voorgenomen overname bij gelegenheid van telefonisch contact met zijn dochter, [zus van de verdachte], verdachtes zuster, beide op momenten voorafgaand aan de momenten waarop de gewraakte transacties in het fonds Kempen zijn verricht.
Het hof gaat er voorts van uit dat [zus van de verdachte] bekend is geworden met deze bijzonderheid doordat de directe chef van haar - bij Kempen werkzame - echtgenoot [F], hem ([F]) op 21 mei 2001 omstreeks 21.00 uur telefonisch van de voorgenomen overname van Kempen op de hoogte stelde, zij op dat moment in de aanwezigheid van haar echtgenoot verkeerde en de essentie van dat laatstbedoelde telefoongesprek heeft opgevangen en vervolgens met [F] heeft besproken.
Het hof zal dit oordeel nader onderbouwen aan de hand van feiten en omstandigheden die – in onderlinge samenhang beschouwd – voldoende zijn komen vast te staan. Daarbij zal het hof tevens refereren aan feiten en omstandigheden die op het eerste gezicht meer betrekking hebben op de zaken tegen [vader van de verdachte] en [zus van de verdachte], doch die naar ’s hofs oordeel zodanig samenhangen met feiten en omstandigheden die rechtstreeks betrekking hebben op het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt dat zij voor het bewezengeachte in de onderhavige zaak mede redengevend zijn geoordeeld.
(i). De zwager van de verdachte, [F], echtgenoot van zijn zus [zus van de verdachte], was destijds werkzaam voor Kempen als hoofd van de afdeling institutionele relaties. Hij is op de avond van 21 mei 2001, omstreeks 21.00 uur door zijn directe chef en directeur van Kempen, [G], – een dag voor de openbaarmaking van deze informatie – telefonisch op de hoogte gesteld van de voorgenomen overname van Kempen door Dexia-groep.
[zus van de verdachte] bevond zich samen met haar echtgenoot ([F]) en hun kinderen op dat moment op een vakantieadres in Zuid-Spanje. [zus van de verdachte] ving - naar eigen zeggen - flarden op van het bewuste telefoongesprek. Zij heeft verklaard dat zij merkte dat haar man “enigszins verbaasd of onder de indruk was”. Gelet op de omstandigheden dat het gezin zich bevond op een vakantieadres, dat de kinderen even na het telefoontje naar bed waren en dat de informatie in opgemeld telefoontje over de overname van zijn werkgeefster Kempen haar echtgenoot ([F]) begrijpelijkerwijze niet onberoerd liet, ligt het naar ’s hofs oordeel zeer voor de hand dat de overnamekwestie met mogelijke gevolgen voor [F]’s positie binnen het bedrijf vrijwel direct na dat telefoongesprek tussen [F] en [zus van de verdachte] (nader) is besproken. Tegen die achtergrond beziet het hof ook de verklaring van [F] waarin hij stelt het met haar “na” het telefoontje over de overname te hebben gehad alsmede haar eigen verklaring , voor zover zij zegt: “Ik weet wel dat we er over gepraat hebben.” [F] merkt bovendien op in een hierna nog te noemen afgeluisterd telefoongesprek tussen hem en zijn vrouw [zus van de verdachte]: “Ik ben door [G] en jij hebt dat telefoongesprek daar was je bij dus je wist van de overname en jij hebt dat gehoord en meer weet ik niet,” waarop [zus van de verdachte] reageert met: “nee, heel goed.”
[zus van de verdachte] heeft tevens verklaard dat zij vanaf haar vakantieadres geregeld telefonisch contact onderhield met haar ouders om – naar het hof begrijpt – allerlei wetenswaardigheden uit te wisselen.
Het hof acht de overname van Kempen door Dexia een wetenswaardigheid van zodanige importantie dat deze in het eerstvolgende telefoongesprek zeker aan de orde is geweest. De stellingname van [zus van de verdachte] dat zij in dat telefoongesprek in geen geval over de overname heeft gesproken alsmede haar opmerking dat zij nooit met haar vader – [vader van de verdachte] – over zijn aandelen sprak, staat haaks op haar telefonische reactie tegen haar echtgenoot op zijn vraag waarom hij – het hof begrijpt: haar vader – “dit” heeft gedaan, namelijk: “Hij wou ook zo graag geluk hebben denk ik, hij had zoveel pech gehad (..) hij had er zoveel mee verloren” . Uit deze reactie leidt het hof af dat [zus van de verdachte] wetenschap droeg van de resultaten van de beleggingsactiviteiten van haar vader in het verleden en van zijn belangstelling dienaangaande.
Uit de hiervoor aangehaalde mededeling die [zus van de verdachte] in opgemeld telefoongesprek doet over het handelen van haar vader in relatie met haar telefonische mededelingen aan [F]: “Ik vind het zo erg wat ik heb gedaan voor je...” en kort daarop “ ...het is allemaal mijn schuld”, en voorts: “ik heb jou schade berokkend [F], jouw carrière heb ik verpest voor je,” begrijpt het hof dat haar aldus geuite gevoelens van spijt betrekking hebben op de door haar telefonisch verstrekte informatie over de overname van Kempen door Dexia, gegeven het feit dat haar echtgenoot daar toen werkzaam was en haar vrees voor zijn carrièreperspectieven.
De lezing die zij ten overstaan van de rechtbank geeft , te weten dat haar hier beschreven reactie enkel ziet op het feit dat zij als dochter, respectievelijk zus de “link” vormt tussen enerzijds de op het eerste gezicht verdachte transacties van haar vader en haar broer (de verdachte), en anderzijds [F]/Kempen, acht het hof alleen al niet geloofwaardig doordat zij op het door haar gesignaleerde verband geen enkele invloed, laat staan daaraan schuld heeft gehad anders dan dat zij op enig moment met [F] is gehuwd.
Het hof laat daartoe tevens meewegen de inhoud van een aan laatstgeciteerd telefoongesprek voorafgaand telefoongesprek tussen [zus van de verdachte] en [F] , waarin zij opmerkt: “het is mijn schuld gewoon,” en waarop hij reageert met “schat, dat doen we niet over de telefoon,”. Deze zakelijke reactie laat zich moeilijk rijmen met haar – [zus van de verdachte]’s – uitleg.
Dat het telefoongesprek waarin [zus van de verdachte] de voorgenomen overname van Kempen aan haar vader heeft meegedeeld in elk geval plaatsvond voordat [vader van de verdachte] en de verdachte op 22 mei 2001 hun transacties in Kempen verrichtten leidt het hof verder nog af uit de samenhang met de onder (ii) beschreven kenmerken van de transactie van [vader van de verdachte].
Het handelen van [zus van de verdachte] is mitsdien naar het oordeel van het hof in strijd met de verbodsbepaling van artikel 46a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).
(ii). [vader van de verdachte] omschrijft zichzelf als een speculatief ingestelde belegger, die reeds sedert de zestiger jaren van de vorige eeuw veelvuldig beleggingsrisico’s heeft genomen en naast enkele lucratieve transacties ook is geconfronteerd met tegenvallende resultaten. Dat moge zo zijn, [vader van de verdachte] heeft tevens verklaard dat hij de laatste jaren voorafgaande aan de dag van 22 mei 2001 vanwege de neergaande beleggingsmarkt en de als gevolg daarvan tegenvallende beleggingsresultaten een afwachtende houding heeft aangenomen. Dat blijkt ook uit de resultaten van het onderzoek naar het beleggingsgedrag van [vader van de verdachte].
[vader van de verdachte] zij toegegeven dat hij reeds vóór de gewraakte transactie beschikte over een niet onaanzienlijke effectenportefeuille, waarin het fonds Kempen ook aanwezig was. Desondanks draagt de transactie in het licht van hetgeen bekend is over zijn effectenportefeuille en diens handel in aandelen gedurende de jaren voorafgaand aan 2001 uitzonderlijke kenmerken. Waar het betreft de jaren 1998, 1999 en 2000 hebben de meest waardevolle aandelentransacties van [vader van de verdachte] nimmer de waarde van 15% van die van de onderhavige transactie overschreden. Ook de jaarlijkse totaalwaarde van de transacties die [vader van de verdachte] heeft verricht gedurende het jaar 1998, het jaar 1999 en het jaar 2000 is telkens ver beneden de waarde van de gewraakte transactie gebleven. [vader van de verdachte] kon desgevraagd tijdens het opsporingsonderzoek niet , en – dit terzijde – ter terechtzitting bij de behandeling van zijn hoger beroep evenmin, aangeven of hij op enig eerder moment gedurende de vele jaren dat hij heeft gehandeld in effecten een meer omvangrijke transactie heeft verricht dan die in het fonds Kempen op 22 mei 2001. Het hof leidt hieruit af dat de gewraakte transactie in absolute zin (veruit) de meest omvangrijke transactie is geweest die [vader van de verdachte] ooit heeft verricht.
[vader van de verdachte] heeft om deze transactie in het fonds Kempen te realiseren de kredietlimieten van de twee ten behoeve van deze transactie gebezigde bankrekeningen weliswaar niet overschreden doch wél voor een zeer aanmerkelijk deel tot vrijwel volledig benut . Hij heeft derhalve de transactie verricht met geleend geld en wel voor een substantieel deel, respectievelijk tot het aanzienlijke maximum waarop zulks nog mogelijk was. Hij heeft in het geval van de aankoop van een tranche van 1500 aandelen via de effectenrekening die hij aanhield bij de Rabobank in een telefoongesprek met een medewerker van die bank geverifieerd of de transactie doorgang zou vinden indien hij zijn kredietlimiet zou overschrijden, bezorgd als hij kennelijk was voor het metterdaad overschrijden van die limiet en het als gevolg daarvan niet doorgaan van de beoogde transactie.
Voorts geldt dat [vader van de verdachte] bij zijn orders tot aankoop van de aandelen Kempen aanvankelijk een prijslimiet heeft opgegeven doch kort daarna die limiet heeft laten vervallen en is overgegaan tot een zogeheten ‘bestens’-order. Zeker gelet op de omvang van zijn orders (in totaal 6500 aandelen) moet [vader van de verdachte] hebben beseft dat hij daarmee een verhoogd financieel risico liep.
Bovendien heeft [vader van de verdachte] 2193 aandelen Kempen gekocht van een hem voor 100% toebehorende vennootschap teneinde naar zijn zeggen “de winst van de BV veilig te stellen” . [vader van de verdachte] wenste kennelijk het risico van verlies op deze aandelen van zijn vennootschap over te nemen.
Uit dit voorgaande kan naar ’s hofs oordeel niet anders volgen dan dat [vader van de verdachte] er in hoge mate op gebrand was in korte tijd een voor zijn doen uitzonderlijk grote hoeveelheid aandelen Kempen te verwerven, op een – naar in elk geval achteraf valt vast te stellen – moment zeer kort voordat door Kempen zou worden geopenbaard dat Dexia voornemens was een bod uit te brengen op de aandelen Kempen tegen een koers die ongeveer 20 euro hoger lag dan de vigerende beurskoers van dat aandeel.
Gelet op het zelfs voor [vader van de verdachte] uitzonderlijk grote financiële risico dat hij met de gewraakte transactie heeft gelopen indien hij – naar hij heeft verklaard – onbekend was met het vergevorderde stadium waarin deze voorgenomen overname door Dexia verkeerde, moet [vader van de verdachte] naar ’s hofs oordeel in hoge mate zeker van zijn zaak zijn geweest en derhalve heeft hij alsdan moeten beschikken over bijzonder positieve signalen omtrent de handel in aandelen Kempen. Dat klemt te meer nu [vader van de verdachte] juist te kennen heeft gegeven dat de verliezen die hij in het verleden had geleden met de handel in aandelen alsmede de in de laatste jaren neergaande aandelenmarkt hem hadden gebracht tot het aannemen van een in speculatief opzicht afwachtende houding.
[vader van de verdachte] heeft – zoals gezegd – in dit verband aangevoerd dat hij er wegens de uitlatingen van president-directeur [K] van op de hoogte was dat Kempen in algemene zin een zogeheten overnamekandidaat was en dat een commentaar in het beursblad Perspekt van de maand mei 2001 (door hem gelezen op zondag 20 mei 2001) voor hem de doorslag heeft gegeven om de transacties te verrichten.
Het hof acht deze lezing onvoldoende aannemelijk geworden en ook niet geloofwaardig. De door [vader van de verdachte] bedoelde publicatie in het blad Perspekt is weliswaar in zekere mate positief over het bedrijf Kempen en het fonds Kempen, doch zeker niet onverdeeld. De publicatie bevat bovendien informatie die grotendeels terug te voeren is op informatie die [vader van de verdachte] reeds bekend was op basis van de jaarstukken van Kempen. Aan de hand van het bedoelde artikel vermag het hof eenvoudigweg niet in te zien wat [vader van de verdachte] heeft kunnen brengen tot een transactie met de kenmerken als hiervoor beschreven. Net zo min is andere gepubliceerde informatie over Kempen en de handel in aandelen in die rechtspersoon zodanig (onverdeeld) positief dat voeding wordt gegeven aan zijn stellingname dat slechts openbare gegevens over Kempen hem hebben gebracht tot deze uitzonderlijke aankoop. Zijn argument dat hij alleen oog had voor de positieve signalen en niet voor de negatieve signalen acht het hof dermate naïef voor een zeer ervaren belegger als [vader van de verdachte] dat het hof dit argument als ongeloofwaardig terzijde stelt. Zijn stelling dat “alle signalen op groen stonden” vindt onvoldoende steun in hetgeen bekend is geworden over berichtgeving rond (het aandeel) Kempen.
Het kan dan ook niet anders zijn dan dat [vader van de verdachte] heeft gehandeld in aandelen Kempen naar aanleiding van informatie (de bijzonderheid) die – zoveel is duidelijk – op dat moment reeds bekend was bij zijn dochter [zus van de verdachte] en die hij derhalve van haar overgedragen heeft gekregen. Hij heeft deze transacties in aandelen dan ook naar het oordeel van het hof verricht met voorwetenschap in de zin van artikel 46 Wte Pro.
Ondersteuning voor dit oordeel ziet het hof voorts in omstandigheden die samenhangen met de vrijwel tegelijkertijd door de verdachte verrichte aankoop van aandelen Kempen. Deze transacties worden thans besproken.
(iii). [vader van de verdachte] wordt verweten dat hij deze informatie (de bijzonderheid) op zijn beurt heeft overgedragen aan de verdachte, zijn zoon.
Zowel de verdachte als [vader van de verdachte] hebben aangegeven dat hij, de verdachte, heeft gehandeld in aandelen Kempen op advies van zijn vader, [vader van de verdachte]. Dit advies zou reeds zijn gegeven op zondagavond 20 mei 2001 in een telefoongesprek waarin [vader van de verdachte] zijn zoon zou hebben meegedeeld dat hij “positieve koopsignalen” omtrent het fonds Kempen ontwaarde.
De verdachte en [vader van de verdachte] hebben deze lezing echter niet vanaf de aanvang van het opsporingsonderzoek als waarheid gepresenteerd. [vader van de verdachte] heeft aanvankelijk te kennen gegeven dat hij met niemand, behalve zijn vrouw (“maar dat is geen derde”), praat over aan- of verkoop van aandelen . Bij zijn vijfde verhoor wordt [vader van de verdachte] geconfronteerd met een verklaring van de verdachte dat hij door hem, [vader van de verdachte], is ‘getipt’ om aandelen Kempen te kopen, waarop [vader van de verdachte] antwoordt: “Ja dat klopt maar dat is toch geen derde. Dat is mijn zoon, dat is gewoon een praatje bij een biertje. Ik heb hem geadviseerd aandelen Kempen te kopen. Ik heb tegen hem gezegd ‘als ik jou was dan zou ik ze ook kopen.’”
Als [vader van de verdachte] wordt geconfronteerd met de gelijktijdigheid van de handel in aandelen door hemzelf en door de verdachte op 22 mei 2001, antwoordt [vader van de verdachte]: “Ik heb hem maandagavond de 21ste gebeld, dat was na het journaal van 22.00 uur, en gezegd: “als ik jou was zou ik wat Kempen & Co kopen vanwege positieve koopsignalen”. Ik heb gezegd dat ik ze de volgende dag ook zou kopen. Ik kan me dan indenken dat hij ze de volgende ochtend gaat kopen. Dat heb ik ook gedaan.”
De verdachte verklaart aanvankelijk: “Mijn vader heeft mij wel eens een tip gegeven dat ik aandelen moet kopen in onder andere het fonds Kempen&Co. Mijn vader gaf dit advies met name omdat de aandelen Kempen&Co toen laag stonden en weer in stijgende koers waren.” De verdachte geeft ook te kennen dat hij er niet van op de hoogte was dat zijn vader, [vader van de verdachte], aandelen Kempen heeft gekocht op diezelfde dag als waarop hij zijn transacties in dat fonds had verricht, hetgeen strijdig is met hetgeen [vader van de verdachte] daarover heeft opgemerkt.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [vader van de verdachte] verklaard dat hij niet op maandag 21 mei 2001, maar op zondag 20 mei 2001 de verdachte over de telefoon heeft gesproken en hem heeft gezegd dat hij zelf aandelen Kempen zou kopen en dat hij hem heeft geadviseerd zulks ook te doen. [vader van de verdachte] geeft een verklaring voor zijn eerdere “vergissing” dat hij dit gesprek pas op maandag 21 mei 2001 zou hebben gevoerd. Ter terechtzitting in hoger beroep voegt de verdachte daaraan voor het eerst toe dat hem in dit telefoongesprek de publicatie over Kempen in de mei-aflevering van het beursblad Perspekt door zijn vader – [vader van de verdachte] – is voorgelezen.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard: “Al vanaf een paar weken vóór 22 mei 2001, was mijn vader al heel positief over Kempen. Hij belde mij op zondag 20 mei 2001 en vertelde mij dat Kempen een overnamekandidaat was. Op maandag 21 mei 2001 had ik overdag een cursus en woonde ik ’s avonds, vanaf 21.00 uur tot omstreeks 23.30 uur, een vergadering van de Stichting Festiviteiten [B] bij.”
Hoewel terdege rekening moet worden gehouden met de beperkingen van het geheugen die mede gerelateerd zijn aan tijdsverloop, ziet het hof toch discrepanties en ongerijmdheden die niet makkelijk verklaard worden door louter dat tijdsverloop. Daarbij moet worden bedacht dat voor zowel [vader van de verdachte] als voor de verdachte geldt dat de transacties in aandelen Kempen voor hen – althans in de door hen gepresenteerde lezing – onverwacht snel uiterst succesvol zijn verlopen. Het ligt in de lijn der verwachting dat [vader van de verdachte] en de verdachte over het opmerkelijke advies en de financiële gevolgen voor beiden nog veelvuldig hebben gesproken, hetgeen overigens wordt betwist door de verdachte en door [vader van de verdachte] ter zitting in hoger beroep. Hoe tot dit opmerkelijke resultaat is gekomen, zo valt te verwachten, zal zeker binnen de (beperkte) kring van het gezin [B] niet licht worden vergeten. [vader van de verdachte] kan bijvoorbeeld nog immer goed verhalen over een succesvolle transactie in het aandeel Amstel in 1968 .
Voorts is een vergissing in de datum waarop een bepaalde gedraging heeft plaatsgehad snel gemaakt, maar slechter kan worden begrepen hoe [vader van de verdachte] aanvankelijk helder verklaart dat hij de avond voor zijn ook voor hem uitzonderlijke transactie zijn zoon zou hebben geadviseerd eveneens te kopen, hij vervolgens verklaart reeds twee dagen voor zijn transactie op 22 mei 2001 het advies aan zijn zoon te hebben gegeven, terwijl hij zelf nog een dag de tijd nodig had om zich te beraden, en over het resultaat daarvan met zijn zoon verder geen contact meer heeft gehad.
Ook over de wijze waarop het advies is gegeven wordt niet consistent verklaard. Zoals reeds vermeld zou het advies van [vader van de verdachte] volgens de verdachte gewag maken van de stijgende koersen in het fonds Kempen, maar wat betreft het koersverloop voorafgaande aan de publicatie van het persbericht kan zulks bepaald niet uit de processtukken blijken . Zoals reeds terzijde opgemerkt maakt de verdachte uiteindelijk melding van het door [vader van de verdachte] voorlezen van het in Perspekt gepubliceerde commentaar op Kempen , hetgeen in deze procedure een noviteit is.
Bovendien laat zich in de lezing van [vader van de verdachte] en de verdachte (geen enkel verder overleg) slecht verklaren dat niet alleen de aankoop maar ook de verkoop van de aandelen Kempen synchroon heeft gelopen. Met de verkoop van de aandelen Kempen heeft [vader van de verdachte] een aanvang gemaakt op 25 mei 2001 ’s ochtends met tranches van 2000 en 2200 aandelen, en de verdachte heeft diezelfde dag eveneens in de ochtend zijn gehele pakket aandelen Kempen verkocht.
Verder blijkt naar ’s hofs oordeel van een opmerkelijk beperkte bereidheid ook van de zijde van de verdachte om te spreken over de onderlinge communicatie tussen hem en zijn vader aangaande de handel in het fonds Kempen uit een telefoongesprek dat de verdachte heeft gevoerd met zijn moeder, [moeder van de verdachte], op 28 augustus 2002 omstreeks 8.26 uur . Daarin deelt [moeder van de verdachte] aan de verdachte (die er toen blijkens het telefoongesprek reeds van op de hoogte was dat er verdenking was gerezen van handel met voorkennis in aandelen Kempen) onder meer mee: “Je leest die bladen en daar stond het in, en op grond daarvan doe je ‘t.”, alsmede “je hebt het uit de bladen!” De verdachte reageert met: “Je hoeft mij niks te vertellen, ik weet het allemaal.” en “ik weet allemaal waar het vandaan komt.” Daarbij ontkent hij tegenover zijn moeder met voorkennis te hebben gehandeld, maar hij maakt geen melding van het winstgevende advies dat zijn vader hem heeft gegeven.
(iv). Tenslotte valt over de transacties van de verdachte nog het volgende op te merken.
De verdachte omschrijft zichzelf als een voorzichtige belegger, hoewel hij blijkens de kwantiteit van zijn in voorgaande jaren verrichte transacties beduidend actiever is dan [vader van de verdachte]. De door hem verrichte transacties in het fonds Kempen (100 aandelen via een eigen effectenrekening en 117 aandelen via een effectenrekening van zijn partner [M]) zijn aanmerkelijk minder omvangrijk dan die van [vader van de verdachte] maar het gaat nog immer niet om geringe bedragen. Evenals [vader van de verdachte] heeft de verdachte zijn aankooporders in het fonds Kempen aanvankelijk in de prijs gelimiteerd, doch na een half uur reeds vervangen door zogeheten ‘bestens’-orders . Gevraagd naar de reden van deze vervanging heeft de verdachte verklaard: “Omdat de order nog niet uitgevoerd was en de koers toen ik de tweede keer belde hoger was. Ik wilde de aandelen Kempen&Co wel graag hebben op dat moment.” Dat laatste kan ook blijken uit het feit dat de verdachte de saldi op de door hem gebruikte beleggingsrekeningen moest aanzuiveren met bedragen van respectievelijk ƒ 4.941,= en ƒ 16.000,= teneinde te voorkomen dat als gevolg van de aankopen een door hem ongewenst debetsaldo zou ontstaan.
Voor de verdachte geldt derhalve, zij het in mindere mate dan ten aanzien van [vader van de verdachte], dat de door hem uitgevoerde transacties een nadere uitleg vragen die niet zonder meer wordt gevonden in hetgeen door hem ter zitting naar voren is gebracht. Gevoegd bij de hiervoor onder (iii) opgemerkte ongerijmdheden en discrepanties, en dit tegen de achtergrond van hetgeen bekend is over het verweten handelen van zijn nauwe (bloed)verwanten [zus van de verdachte] (zie boven onder (i)) en [vader van de verdachte] (zie boven onder (i) en onder (ii)), acht het hof bewezen dat ook de verdachte beschikte over kennis van de bijzonderheid dat Kempen zou worden overgenomen door Dexia, althans de essentie daarvan, en dat hij derhalve heeft gehandeld op basis van voorwetenschap.
Immers, aangezien de verdachte en [vader van de verdachte] hebben meegedeeld dat hij, de verdachte, bepaald niet altijd de adviezen van zijn vader opvolgt en in het algemeen zelfstandig zijn beleggingsbeslissingen neemt zal [vader van de verdachte] de verdachte duidelijk moeten hebben gemaakt op welke informatie hij, [vader van de verdachte], zijn advies heeft gebaseerd, te weten de bijzonderheid waarvan in deze zaak sprake is. Louter de publicatie in het mei-nummer van het blad Perspekt, mogelijk aangevuld met de informatie waarvan [vader van de verdachte] melding heeft gemaakt, kan naar ’s hofs oordeel onvoldoende een redengevende verklaring bieden voor de gretigheid van handelen van de verdachte en de hierna nog te bespreken waas van geheimzinnigheid die tot uitdrukking komt in een vrees te worden afgeluisterd, alsmede de eerder bedoelde inconsistenties aangaande het advies van [vader van de verdachte] aan de verdachte.
Het advies van [vader van de verdachte] aan de verdachte heeft derhalve naast de aanmoediging vooral ook over te gaan tot de aankoop van aandelen Kempen, minst genomen tevens een mededeling behelst van de bijzonderheid waarvan in deze zaak sprake is.
(v). Door de verdediging is aangevoerd dat uit de telefoontaps die in het kader van het opsporingsonderzoek zijn aangelegd eerder naar voren komt dat de verdachte en zijn medeverdachten onschuldig zijn dan dat daaruit hun schuld aan het tenlastegelegde kan worden gedestilleerd. Veelvuldig vallen immers uitspraken te beluisteren van een strekking dat betrokkene juist zonder voorkennis heeft gehandeld, dan wel dat betrokkene geen idee heeft op welk strafbaar gedrag het opsporingsonderzoek zich in concreto kennelijk richt.
Het hof hecht evenwel in die zin geen geloof aan deze telefonisch gedane uitlatingen. Te minder nu het hof uit eigen waarneming door de opgenomen telefoongesprekken ter terechtzitting te beluisteren heeft geconstateerd dat deze zeer gekunsteld overkomen. Het hof kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de gespreksdeelnemers elkaar een scenario voorhouden waarin zij volstrekt onwetend zijn van enige bijzonderheid of voorkennis en waarin de onschuld op zodanige wijze wordt benoemd en benadrukt dat het gesprek de kenmerken draagt van het op elkaar afstemmen van verklaringen . Uit de inhoud van enkele gesprekken blijkt voorts dat de deelnemers in hoge mate rekening houden met de mogelijkheid dat zij worden afgeluisterd. Zij bedienen zich vervolgens in enkele gevallen – het aantal is uiteraard door het hof niet na te gaan - van andere telefoonlijnen, waarvan zij het – terechte – vermoeden hebben dat die niet worden afgeluisterd. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat de uitlatingen waarop de verdediging het oog heeft niet door kunnen gaan voor aanwijzingen van onschuld, integendeel.
Strafbaarheid van het bewezengeachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezengeachte levert op:
De voortgezette handeling van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De economische kamer in de rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ten aanzien van het primair tenlastegelegde (medeplegen) zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren, en voorts tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 50 uren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Een goede organisatie van de Nederlandse kapitaalmarkt is van groot belang voor het functioneren van de economie en voor het aanzien van deze markt in de financiële wereld binnen en buiten onze grenzen. Vertrouwen van de beleggers in de effectenhandel is hiertoe van groot gewicht. Om dit vertrouwen niet te ondermijnen dienen beleggers gelijke kansen te hebben en dienen gegevens die van belang zijn voor de koersvorming ter beurze zoveel mogelijk gelijktijdig beschikbaar te zijn voor alle beleggers.
De verdachte heeft, nadat hij door zijn vader op de hoogte was gesteld van koersgevoelige informatie, gehandeld in aandelen Kempen & Co N.V.. Deze voorkennis bestond uit informatie over Kempen & Co N.V., welke informatie na openbaarmaking naar verwachting positief van invloed zou zijn op de koers van aandelen. De verdachte heeft louter uit winstbejag gehandeld. Om meer voordeel te behalen heeft hij tevens aandelen gekocht op naam van zijn partner, over wiens rekening hij de beschikking had. Tevens heeft de verdachte door zijn handelen het vertrouwen, dat beleggers in de effectenhandel moeten kunnen stellen, geschaad.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatiedienst van 26 april 2005, is verdachte eerder overtreding van de Wegenverkeerswet veroordeeld.
Het hof is van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde en de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. Hierbij heeft het hof met name het oog op de financiële omvang van de transacties die door de verdachte zijn verricht en de winst die daarbij is behaald. Voorts heeft het hof het oog gehad op straffen die in fraudezaken, waaronder voorwetenschapzaken, plegen te worden opgelegd. Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, van na te melden duur passend en geboden. Gelet op het financiële karakter van het bewezenverklaarde feit en gelet op de hoogte van het financiële gewin legt het hof voorts een geldboete op.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24c en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 100 (honderd) uren.
Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door hechtenis voor de duur van 50 (vijftig) dagen.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 30 (dertig) dagen.
Dit arrest is gewezen door de 4e meervoudige economische strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Aben, Nuis en Van der Lugt, in tegenwoordigheid van mr. Duijts, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 juli 2005.
Mr. Van der Lugt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.