Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BIJ VERVROEGING
Beslissing van 21 april 2005 in de zaak onder rekestnummer 136/2005 NOT van:
[appellant],
kandidaat-notaris te [plaats],
appellante,
gemachtigde: A.A.J. van Riet,
en
De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem.
1. Procesverloop
1.1. De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder te noemen de kamer, heeft bij beslissing van 21 december 2004 geoordeeld dat de participatie van appellante, verder te noemen de kandidaat-notaris, in een onroerendgoedmaatschap van haar familie – verder ook aan te duiden als participatie in de maatschap - , zoals deze thans plaatsvindt, in strijd is met het bepaalde in artikel 17, derde lid, van de Wet op het notarisambt, verder te noemen WNA. De kamer heeft deze participatie voorts aangemerkt als een ongewenste nevenbetrekking als bedoeld in artikel 11, tweede lid, WNA en de kandidaat-notaris verzocht zodanige maatregelen te treffen dat aan die ongewenstheid een einde wordt gemaakt. De kamer heeft in haar beslissing ook tot uitdrukking gebracht dat zij niet kan instemmen met het verzoek van de kandidaat-notaris om de bestaande situatie te bevriezen, in die zin dat de maatschap geen nieuwe registergoederen meer verwerft, maar de huidige veertien registergoederen wel behoudt.
1.2. Tegen deze beslissing heeft de kandidaat-notaris bij een op 31 januari 2005 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig beroep ingesteld
1.3. Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken en het hiervoor vermelde stuk.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 maart 2005. Verschenen is de kandidaat-notaris vergezeld van haar gemachtigde. Zij hebben het woord gevoerd.
2. Overwegingen
2.1. Artikel 11, tweede lid, WNA bepaalt dat de kamer van toezicht bij met redenen omklede beslissing de uitoefening door de notaris van een nevenbetrekking ongewenst kan verklaren, indien hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt wordt of kan worden geschaad. Ingevolge het derde lid kan tegen een zodanige beslissing beroep worden ingesteld bij dit gerechtshof. Het zesde lid houdt in dat deze bepalingen mede van toepassing zijn op de kandidaat-notaris.
2.2.1. Bij Wet van 13 mei 2004 (Stb. 213), inwerkinggetreden op 1 augustus 2004, is aan artikel 17 WNA Pro een derde lid toegevoegd luidende:
“Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen, tenzij hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het ambt niet wordt of kan worden geschaad.”
2.2.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de hiervoor bedoelde wetsbepaling houdt onder meer in (Kamerstukken II 2003-2004, 29 212, nr. 3, blz. 4):
"In de oude Beroeps- en gedragsregels van de vereniging de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie was een verbod van handel en actieve belegging in registergoederen en aandelen in niet ter beurze genoteerde vennootschappen opgenomen. Een soortgelijke bepaling komt voor in artikel 13 van Pro de Verordening Beroeps- en gedragsregels van de KNB. Aan dit artikel heeft mijn ambtsvoorganger op 15 september 2000 de goedkeuring onthouden, omdat het desbetreffende verbod verder gaat dan hetgeen in artikel 23, eerste lid, van de wet is bepaald. Op grond van die bepaling zijn handel en actieve belegging in registergoederen en aandelen in niet ter beurze genoteerde vennootschappen alleen verboden als redelijkerwijs moet worden verwacht dat de notaris in de toekomst niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Op 14 oktober 2002 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht, nr. AWB 00/11526, dit besluit vernietigd. Volgens de rechtbank is ten onrechte goedkeuring aan deze bepaling onthouden. Gebleken is dat de voorkeur van de KNB toch uitgaat naar een wettelijke regeling op dit punt. Daarom wordt aan artikel 17 een Pro nieuw derde lid toegevoegd en zal artikel 13 van Pro de verordening worden geschrapt als artikel 17, derde lid, tot wet is verheven en in werking getreden."
2.2.3. De Nota naar aanleiding van het eindverslag houdt onder meer in (Kamerstukken II 2003-2004, 29 212, nr. 7, blz. 1):
“Vermeld is dat het bijvoorbeeld de notaris wel is toegestaan om incidenteel betrokken te zijn bij onroerendgoedtransacties als daar een goede reden voor is. Ook zijn niet verboden transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden. De notaris mag zich niet bezighouden met handel in onroerend goed. Voor de handel en belegging in effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen geldt hetzelfde. Bij het bezit van aandelen in een familievennootschap zal de onpartijdigheid of onafhankelijkheid of de eer of het aanzien van het ambt van de notaris niet snel in het geding zijn.
(...)
Een algeheel verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten is dus niet nodig en zou ook een te ver strekkende maatregel zijn. Een notaris moet zowel voor zakelijke als privé-doeleinden de mogelijkheid hebben om onroerend goed te bezitten of (een gedeelte van) zijn vermogen in effecten te beleggen.”
2.2.4. Artikel 13 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt:
“De notaris onthoudt zich van handel en actieve belegging in registergoederen, zowel direct als indirect en zowel zakelijk als privé. Hetzelfde geldt voor handel en actieve belegging in aandelen in niet ter beurze genoteerde vennootschappen.”
Bij brief van 27 februari 2003, Stcrt. 2003, 60 heeft de Minister van Justitie alsnog goedkeuring verleend aan artikel 13 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels.
2.3. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.
2.3.1. De kandidaat-notaris is sedert 2000 werkzaam als kandidaat-notaris, aanvankelijk te [plaats] en vanaf 1 juli 2004 te [plaats] binnen het rechtsgebied van de kamer te Arnhem.
2.3.2. In het kader van “estate-planning” heeft de vader van de kandidaat-notaris registergoederen verworven. Van deze registergoederen zijn de vader en moeder van de kandidaat-notaris telkens elk voor dertig procent en de zuster van de kandidaat-notaris en zijzelf telkens elk voor twintig procent eigenaar geworden. De registergoederen zijn of worden verhuurd. Met de verwerving en de verhuur heeft de kandidaat-notaris geen enkele bemoeienis. De voor de transacties van belang zijnde beslissingen worden uitsluitend door de vader genomen zonder enige vorm van overleg met de kandidaat-notaris. Bij aankoop van een registergoed ondertekent de kandidaat-notaris bij de instrumenterend notaris van de vader een volmacht voor de levering en voor de hypotheekverlening. De kandidaat-notaris heeft in verband met de hiervoor bedoelde transacties een schuld aan de vader en een hypothecaire schuld. De vader scheldt elk jaar een deel van de schuld aan hem kwijt tot het bedrag dat vrij is van inkomstenbelasting in de eerste schijf.
2.3.3. De kandidaat-notaris heeft de relatie tussen haar vader, moeder, zuster en haar aangeduid als “participatie in een onroerend goed maatschap van mijn familie”. De aanvangsdatum is 1 maart 2000. De maatschap omvat thans veertien registergoederen.
2.3.4. De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te
‘s-Hertogenbosch heeft naar aanleiding van de melding van de kandidaat-notaris van de maatschap als nevenbetrekking de kandidaat-notaris op 13 mei 2004 gehoord en bij die gelegenheid laten weten vooralsnog geen bezwaren te zien tegen de participatie in de maatschap zoals toegelicht door de kandidaat-notaris.
2.3.5. Na verplaatsing van haar werkzaamheden als kandidaat-notaris naar een notaris te [plaats] heeft de kandidaat-notaris haar participatie in de maatschap op 23 juli 2004 als nevenbetrekking aangemeld bij de kamer. Na een gesprek van de kandidaat-notaris met de voorzitter van de kamer is de bestreden beslissing genomen.
2.4. De kandidaat-notaris heeft in beroep het volgende aangevoerd.
2.4.1. De kamer gaat er ten onrechte vanuit dat het verbod van artikel 17, derde lid, WNA zonder meer ook van toepassing is op kandidaat-notarissen.
2.4.2. Het bepaalde in artikel 17, derde lid, WNA behelst geen absoluut verbod om te beleggen in onroerende zaken. Er is wat haar betreft slechts sprake van passieve deelname en niet van actieve belegging. Zij heeft immers geen invloed en heeft evenmin invloed gehad op de beslissingen over de eventuele verwerving van registergoederen en de verhuur daarvan. Haar betrokkenheid reikt niet verder dan het tekenen van een volmacht als er weer een registergoed wordt verworven door haar vader als mede het doen van aangifte inzake de inkomstenbelasting. Een en ander brengt mee dat haar onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet worden beïnvloed en dat de eer en het aanzien van het ambt van notaris niet kunnen worden geschaad.
2.4.3. Bovendien zijn de verworven registergoederen gelegen buiten de regio waar zij thans als kandidaat-notaris werkzaam is, mede waardoor haar onafhankelijkheid is gewaarborgd en er ook geen sprake is van schijn van voorwetenschap. In dit verband heeft zij er ook op gewezen dat haar werkzaamheden als kandidaat-notaris voor het merendeel liggen op een geheel ander terrein dan registergoederen, te weten de afwikkeling van nalatenschappen.
2.5. Het hof komt tot de volgende oordelen.
2.5.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 98, eerste lid, in samenhang met artikel 11, zesde lid, WNA, het verbod zoals omschreven in artikel 17, derde lid, WNA eveneens van toepassing is op een kandidaat-notaris.
2.5.2. In de periode gelegen tussen 1 maart 2000, de datum van aanvang van de maatschap en de deelname daaraan door de kandidaat-notaris, en 1 augustus 2004, het tijdstip van inwerkingtreding van het bepaalde in artikel 17, derde lid, WNA, bestond er geen formeel wettelijk verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen. Aan het door de vereniging Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie voorgestelde artikel 13 van Pro de Verordening Beroeps- en gedragsregels van de KNB waarin een verbod van handel en actieve belegging in registergoederen was opgenomen, is in 2000 zelfs ministeriele goedkeuring onthouden. Pas in 2003 is alsnog goedkeuring verleend. Het hof leidt uit een en ander – blijkend uit de hiervoor onder 2.1.2. weergegeven wetsgeschiedenis - af dat in de hiervoor bedoelde periode de opvatting van de minister van justitie op dit punt niet consistent is geweest met als gevolg onzekerheid voor het notariaat over de in deze te volgen gedragslijn.
Uit het onderzoek is voldoende komen vast te staan dat de participatie van de kandidaat-notaris in de maatschap slechts passieve deelname heeft ingehouden en er geen sprake is geweest van actieve belegging door de kandidaat-notaris zelf.
Dit brengt mee dat de participatie in de maatschap niet kan worden aangemerkt als actieve belegging in de zin van artikel 13 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels.
Voorts is niet gebleken dat de kandidaat-notaris redelijkerwijs had moeten vermoeden dat haar participatie in de maatschap voor haar een onaanvaardbaar financieel risico inhield. Verder zijn uit het onderzoek evenmin andere feiten of omstandigheden gebleken die de conclusie kunnen dragen dat door de deelname van de kandidaat-notaris aan de maatschap haar onpartijdigheid of onafhankelijkheid dan wel de eer of het aanzien van het ambt van notaris is of kon worden beïnvloed of geschaad.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof dan ook van oordeel dat in periode van 1 maart 2000 tot 1 augustus 2004 de participatie van de kandidaat-notaris in de maatschap niet kan worden aangemerkt als een ongewenste nevenbetrekking in de zin van artikel 11 WNA Pro. Dit brengt mee dat van de kandidaat-notaris niet kan worden gevergd dat zij zonder meer een einde maakt aan de mede-eigendom van de veertien registergoederen die in deze periode zijn aangekocht. Het verzoek van de kandidaat-notaris om de bestaande situatie – zoals zij het formuleert – te bevriezen, in die zin dat de maatschap geen nieuwe registergoederen meer aanschaft, maar de huidige wel behoudt, is daarom voor inwilliging vatbaar.
2.5.3. Na de inwerkingtreding van artikel 17, derde lid, WNA op 1 augustus 2004 is voor notarissen en kandidaat-notarissen een formeel wettelijk verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen van kracht. Aan de kandidaat-notaris kan worden toegegeven dat dit verbod niet absoluut is zoals zowel uit de wetsgeschiedenis - hiervoor onder 2.2. weergegeven - als uit de tekst van deze wetsbepaling blijkt. Immers een algeheel verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen werd niet nodig geacht. Handelen en beleggen in registergoederen is wel toegestaan als redelijkerwijs mag worden verwacht dat hierdoor de onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad.
De hoedanigheid van notaris – hetzelfde geldt voor een kandidaat-notaris - brengt mee dat in beginsel bekendheid met de onroerendgoedmarkt mag worden verondersteld, zodat ingeval van beleggen in registergoederen, zoals in dit geval, van beïnvloeding van de vereiste onpartijdigheid of onafhankelijkheid sprake kan zijn terwijl ook de eer of het aanzien van het ambt in het geding kan komen, het geen indruist tegen het bepaalde in artikel 17 lid 3 WNA Pro. Het hof is dan ook van oordeel dat de participatie van de kandidaat-notaris in de onroerendgoedmaatschap van haar familie indien het gaat om verwerven en vervreemden van registergoederen na 1 augustus 2004 niet zonder meer toelaatbaar is. Dit zou slechts toelaatbaar zijn indien iedere beïnvloeding van de kandidaat-notaris op de besluitvorming van de maatschap zou zijn uitgesloten. Dit zou kunnen worden bereikt door het beheer van het aandeel van de kandidaat-notaris in de maatschap zolang zij actief is als kandidaat-notaris of notaris op te dragen aan een rechtspersoon met zodanige statutaire voorzieningen dat redelijkerwijs elke beïnvloeding door de kandidaat-notaris op de besluitvorming en het bestuur van de maatschap uitgesloten kan worden geacht. Het komt het hof wenselijk voor dat de kandidaat-notaris indien zij een dergelijke voorziening wenst te treffen deze vooraf ter goedkeuring aan de kamer voorlegt.
Een uitzondering dient te worden gemaakt voor het geval de kandidaat-notaris de maatschap wenst te beëindigen en in dat kader de registergoederen wenst te vervreemden. Gelet op het hiervoor onder 2.5.2 overwogene brengt een redelijke wetstoepassing mee dat zodanig handelen niet valt onder het in artikel 17, derde lid, WNA opgenomen verbod.
2.6. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
3. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 21 december 2004;
- verstaat dat de participatie van de kandidaat-notaris in de onroerendgoedmaatschap van haar familie niet is aan te merken als een ongewenste nevenbetrekking voor zover deze heeft plaatsgevonden in de periode van 1 maart 2000 tot 1 augustus 2004 en dat van de kandidaat-notaris niet gevergd kan worden dat zij de aan de aldus ontstane mede-eigendom van registergoederen een einde maakt;
- verstaat dat het de kandidaat-notaris is toegestaan (haar aandeel in) haar in mede-eigendom toebehorende registergoederen te vervreemden ter beëindiging van de maatschap;
- bepaalt dat voortzetting van de participatie van de kandidaat-notaris in de onroerendgoedmaatschap met ingang van 1 augustus 2004 terwijl het doel van de maatschap mede is het verwerven en vervreemden van registergoederen te verwezenlijken, slechts dan niet als ongewenste nevenbetrekking valt aan te merken als de kandidaat-notaris het beheer van haar aandeel in de maatschap heeft opgedragen aan een rechtspersoon voor de tijd dat zij als kandidaat-notaris of notaris actief is met zodanige statutaire voorzieningen - zulks ter voorafgaande goedkeuring van de bevoegde kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen - dat redelijkerwijs elke beïnvloeding van de kandidaat-notaris op het bestuur en de besluitvorming van de maatschap uitgesloten is te achten;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 21 april 2005.
BESLISSING KAMER VAN TOEZICHT
Geachte mevrouw [naam],
Sinds 1 juli 2004 bent u als kandidaat-notaris werkzaam binnen het rechtsgebied van de Kamer van Toezicht te Arnhem. Bij kennisgeving, gedateerd 23 juli 2004, hebt u aan de Kamer opgave gedaan van uw nevenbetrekkingen. Als een van uw nevenbetrekkingen noemt u "Sinds 01-03-2000: participatie in een onroerend goed maatschap van mijn familie".
Deze opgave was voor de Kamer aanleiding u uit te nodigen voor een onderhoud met de voorzitter en de secretaris van de Kamer op 28 september 2004. Bij die gelegenheid hebt u een toelichting gegeven op de inhoud van de genoemde nevenbetrekking. Nadien hebt u bij brieven van 8 november 2004 en 16 november 2004 aan de Kamer nadere informatie verschaft over uw nevenbetrekking en daarbij uw standpunt over de toelaatbaarheid van de nevenbetrekking gegeven.
De Kamer heeft het volgende overwogen en besloten.
Op grond van artikel 11 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) kan de Kamer bij met redenen omklede beslissing de uitoefening door de notaris van een nevenbetrekking ongewenst verklaren, indien hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt wordt of kan worden geschaad. Deze bepaling is ingevolge lid 6 van dat artikel ook van toepassing op de kandidaat-notaris.
Tijdens het onderhoud op 28 september 2004 hebt u onder meer verklaard dat u samen met uw ouders en uw zus een onroerend goed maatschap hebt. In het kader van die maatschap koopt uw vader panden aan, die verhuurd zijn of die verhuurd worden. Uw vader en uw moeder worden ieder voor 30% eigenaar van het aangekochte pand en uw zus en u ieder voor 20%. In totaal hebt u samen inmiddels veertien panden in eigendom. Deze panden staan verspreid over Nederland. U hebt gezegd geheel buiten het aankopen en het verhuren van de panden te staan. Uw vader regelt alles. U hebt geen enkele invloed op het beleid. Alles gebeurt buiten uw gezichtsveld.
Bij uw brief van 8 november 2004 hebt aangegeven van mening te zijn dat, doordat u geen actieve rol vervult in de onroerend goed transacties, het om een beperkt aantal transacties gaat en er sprake is van inzichtelijkheid in en openbaarheid van de transacties, uw onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed. Daarbij komt, zo schrijft u in uw brief van 16 november 2004, dat uw onafhankelijkheid is gewaarborgd doordat de aangekochte panden buiten de regio's liggen van het kantoor waarop u werkzaam was respectievelijk thans bent. In uw brief van 8 november 2004 stelt u voorts, onder verwijzing naar punt H van de Nota naar aanleiding van het verslag van de Minister van Justitie betreffende de Reparatiewet Wet op het notarisambt, dat uw aandeel in de familievennootschap en uw passieve participatie in onroerend goed met uw familie mogelijk moet zijn, te meer daar de Minister aangeeft dat een notaris de mogelijkheid moet hebben onroerend goed te bezitten.
Artikel 17 lid 3 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) luidt: "Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen, tenzij hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of afhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad". Deze bepaling is, gelet op artikel 98 lid 1 Wna Pro, ook van toepassing op een kandidaat-notaris.
Uit de omstandigheid dat u deel uitmaakt van de maatschap die zich bezighoudt met het beleggen in registergoederen, is de hiervoor genoemde bepaling op u van toepassing. De vraag is vervolgens of redelijkerwijs mag worden verwacht dat hierdoor uw onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van uw ambt niet wordt of kan worden geschaad.
De Kamer is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daarvoor is relevant dat u, als kandidaat-notaris, in beginsel bekend bent met de onroerend goedmarkt, althans wordt geacht dit te zijn. U kent de prijzen in de markt en - in de gegeven situatie - de namen van de verkopers van de panden en ook de namen van de hypotheeknemers. Door uw betrokkenheid bij de maatschap is de schijn van voorwetenschap ingeval van aankoop van onroerend goed niet denkbeeldig. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals u stelt, u in de praktijk geen enkele invloed hebt op die beleggingen en dat de aangekochte panden zijn gelegen buiten de regio's waarin u werkzaam bent (geweest).
Dat in uw geval sprake is van incidentele onroerend goedtransacties of van transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op uw ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden is niet komen vast te staan.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt voorts dat uw participatie in de onroerend goed maatschap, zoals die thans plaatsvindt, moet worden aangemerkt als een ongewenste nevenbetrekking zoals bedoeld in artikel 11 lid 2 Wna Pro. De Kamer verklaart die nevenbetrekking dan ook ongewenst en verzoekt u zodanige maatregelen te treffen dat aan die ongewenstheid een einde wordt gemaakt.
De Kamer kan, gelet op de inhoud van uw nevenbetrekking, ook niet instemmen met uw verzoek om de bestaande situatie te bevriezen, in die zin dat de maatschap geen nieuwe panden meer aanschaft, maar de huidige veertien panden wel behoudt.
Tegen deze beslissing kunt u binnen zes weken na de dag van verzending van deze beslissing beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, t.a.v. de civiele griffie.
Namens de Kamer van Toezicht,
mr. J.G.W. Oor, mr. H.Æ. Uniken Venema,
secretaris voorzitter