Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BIJ VERVROEGING
Beslissing van 24 maart 2005 in de zaak onder rekestnummer 627/2004 NOT van:
[appellant],
notaris te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: prof. mr. W.R. Meijer,
t e g e n
[geintimeerde],
wonende te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 6 mei 2004 een verzoekschrift ingekomen waarbij appellant, verder te noemen de notaris, hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Middelburg, verder te noemen de kamer, van 7 april 2004.
Bij deze beslissing is de klacht tegen de notaris gegrond verklaard, onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
1.2. Op 29 juni 2004 is van de zijde van de geïntimeerde, verder te noemen klager, een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 maart 2005. Verschenen zijn klager en de notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De ontvankelijkheid van klager in zijn klacht
3.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de klacht tegen de notaris gezien het tijdstip van indiening ontvankelijk is. Het hof dient de ontvankelijkheid van de klacht te beoordelen aan de hand van het bepaalde in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt, hierna: WNA.
Ingevolge artikel 99 lid 12 WNA kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
3.2. Op 25 maart 2003 is bij de kamer de klacht van klager ingekomen, die betrekking heeft op het handelen van de notaris als de notaris die de leveringsakte van 11 februari 2000 heeft verleden. Klager had reeds voordien kennis genomen van het gelijkluidende concept van deze akte. Uit een en ander volgt dat klager na verloop van de hiervoor in sub 3.1 genoemde termijn zijn klacht heeft ingediend.
3.3. Op grond van het voorgaande is de klacht niet ontvankelijk.
3.4. Het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissing.
4. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 7 april 2004, en opnieuw recht doende;
- verklaart klager niet ontvankelijk in zijn klacht.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en J.G. Gräler, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 24 maart 2005.
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE MIDDELBURG
Beslissing van 7 april 2004 in de zaak van:
KvT 1/2003
[naam],
wonende te [woonplaats],
klager,
in persoon,
tegen:
mr. [naam],
notaris te [plaats],
verweerder,
in persoon.
1. Het verloop van de procedure
Partijen worden verder aangeduid als klager respectievelijk de notaris.
Klager heeft bij brief van 4 februari 2003 met bijlagen aan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie een klacht ingediend tegen de notaris. Met instemming van klager is zijn brief doorgeleid naar de Kamer van Toezicht te Middelburg, hierna de Kamer.
Op uitnodiging van de voorzitter van de Kamer is namens de notaris bij brief van 11 april 2003 op de klacht gereageerd. Een afschrift hiervan is verzonden aan klager.
Door de voorzitter is de klacht ter kennis van de Kamer gebracht. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden ter openbare vergadering van de Kamer van 24 februari 2004. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2. De feiten
2.1. Bij akte verleden voor de notaris op 11 februari 2000 is door Cromheecke Beheer B.V. in eigendom overgedragen aan mevrouw [naam] voor de onverdeelde helft en aan [naam] en klager, ieder voor een onverdeeld ¼ gedeelte, de bungalow [adres] in het recreatiegebied [naam] in [plaats], gemeente [plaats], met het recht van erfpacht van de grond tot 31 december 2018, alsmede een recht van erfpacht van een perceel grond nabij de [adres] tot 31 december 2018.
De grond is eigendom van de vennootschap onder firma familie [naam], gevestigd te [plaats], gemeente [plaats].
Voor de levering is blijkens de erfpachtvoorwaarden voorafgaande toestemming nodig van de grondeigenaar. Nadat een gesprek heeft plaatsgevonden tussen klager en de familie [naam], heeft laatstgenoemde de toestemming verleend.
2.2. In de akte van levering staat onder het kopje “Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen” vermeld:
“(…)
Voorzover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan de koper op te leggen doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.
De koper verklaart door de erfpachter (voormelde vennootschap onder firma: familie [naam]) gewezen te zijn op de verplichtingen die gelden voor eigenaren van erfpachtgronden in het recreatiecentrum [naam]. Deze verplichtingen, ook wel genoemd “algemene voorwaarden” zijn vermeld op een aan deze akte te hechten overzicht, hetwelk door kopers de heren [naam] is ondertekend, mevrouw [naam] zal de bungalow niet permanent gaan bewonen.
Koper en gemelde vennootschap onder firma zijn voorts overeengekomen dat het onderhoud van het riool op het bij deze akte verkochte perceel tot aan het hoofdriool voor rekening is van koper. Koper zal deze verplichting opleggen aan de opvolgende eigenaar.
Koper verplicht en verbindt zich jegens de vennootschap onder firma: familie [naam] v.o.f., die dit voor zich aanvaardt: de hiervoor omschreven verplichting en het in dit land bepaalde bij overdracht onder bijzondere titel en/of overgang onder algemene titel ten behoeve van voormelde vennootschap onder firma op te leggen en aan te nemen, zulks op straffe van verbeurte van een dadelijk – zonder ingebrekestelling – opeisbare boete van vijfentwintig duizend gulden
(f. 25.000,--) per overtreding ten behoeve van gemelde vennootschap onder firma.
Tevens staat in de akte onder het kopje “Erfpacht” vermeld:
(…)
7.a. De betaling van de canon en alle andere bedragen, welke erfpachter ingevolge deze overeenkomst verschuldigd is aan de grondeigenaar,(...) moeten worden voldaan door overmaking of storting op bankrekeningnummer (…) ten name van Recreatiecentrum [naam]. Daarnaast is de koper aan de grondeigenaar verschuldigd een jaarlijks bedrag voor parkkosten (thans vierhonderd negenentachtig gulden eenenzestig cent
(f. 489,61)).
(…)
2.3. Voornoemde bepalingen ten aanzien van het boetebeding en de parklasten staan niet opgenomen in de leveringsakte waarbij Cromheecke Beheer B.V. heeft verkregen.
2.4. Het definitieve concept van voornoemde akte van levering is twee weken van tevoren opgestuurd naar klager. Op de eindafrekening van de notaris staat de verrekening van de parklasten vermeld onder het kopje zakelijke lasten.
3. De klacht en het verweer van de notaris
3.1. Klager stelt dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de zorg die een notaris behoort te betrachten. Hij verwijt de notaris onzorgvuldig handelen bij het verlijden van de leveringsakte van 11 februari 2000.
Klager stelt dat de notaris, zonder klager daarover vooraf te informeren, wijzigingen heeft aangebracht in de akte in opdracht van de erfverpachter die voor klager nadelige consequenties hebben. Hij wijst in het bijzonder op de opname van de boeteclausule en de introductie van parklasten.
Klager stelt onder verwijzing naar door hem overgelegde stukken dat bij de privatisering van het park nadrukkelijk is bedongen dat de nieuwe parkeigenaar (in dit geval de erfverpachter) geen extra lasten boven de canon mag vorderen, anders dan nadat dit uitdrukkelijk is overeengekomen. Van bedoelde overeenkomst is geen sprake.
De parklasten zijn zonder grondslag en voor het eerst opgenomen in de akte van klager. In de akte van zijn rechtsvoorganger ontbreekt de betreffende bepaling. Cromheecke Beheer B.V. was er niet van op de hoogte dat parklasten moesten worden betaald. Voorzover zij heeft betaald moet dat als onverschuldigd worden beschouwd. De overige 60 erfpachters kennen de heffing evenmin en betalen deze ook niet.
Klager voert aan dat nergens is gedefinieerd waar de parklasten voor staan en hoe ze zijn opgebouwd. Hij stelt door de handelwijze van de notaris te zijn gedupeerd. Enerzijds is het erfpachtrecht in zijn algemeenheid geheel onnodig in waarde afgenomen en is de juridische positie van klager slechter geworden. Anderzijds is klager financieel benadeeld doordat de verplichting tot betaling van een onterechte heffing van € 222,18 per jaar nu is vastgelegd.
3.2. De notaris stelt dat blijkens de erfpachtvoorwaarden voor onderhavige levering voorafgaande toestemming nodig was van de grondeigenaar, de familie [naam]. De familie [naam] heeft die toestemming alléén willen verlenen indien de door klager gewraakte bepalingen werden opgenomen. Klager heeft voorafgaand een gesprek gehad met de familie [naam] en de notaris is ervan uitgegaan dat in dat gesprek de door [naam] te stellen voorwaarden aan de orde zijn geweest. Die voorwaarden mochten ook bekend worden verondersteld; de betaling van de parklasten betrof een bestaande verplichting van de verkoper jegens de familie [naam], welke verplichting door betalingen door de verkoper ook werd erkend. In zoverre is het zakelijk recht door de aankoop derhalve niet veranderd.
Aangezien klager c.s. de toestemming nodig hadden van de familie [naam] en de notaris de ontwerpakten waarin een en ander stond vermeld, tijdig heeft toegestuurd naar klager c.s. c.q. een door hen aangewezen notaris, ziet de notaris niet in dat hij een fout heeft gemaakt. De parklasten staan bovendien op de eindafrekening van de notaris vermeld.
De notaris stelt verder dat hij waarschijnlijk naar aanleiding van een mededeling van de familie [naam] de parklasten in de akte heeft opgenomen. Hij erkent dat hij hiervan niet specifiek mededeling heeft gedaan aan klager.
De notaris erkent voorts dat hij de boeteclausule op eigen initiatief in de akte heeft opgenomen. Aangezien het enerzijds gaat om kwalitatieve verbintenissen en erfdienstbaarheden met een zakelijke werking en anderzijds verplichtingen die door klager zijn aanvaard (algemene voorwaarden) ziet de notaris niet in dat deze bepaling voor klager bezwaarlijk hoeft te zijn.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de formulering van de klacht dient met name onderzocht te worden of de notaris een verwijt kan worden gemaakt van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten en/of in strijd met hetgeen een notaris betaamt.
4.2. Vaststaat dat het boetebeding dat in de akte van levering staat vermeld door partijen, dat wil zeggen klager en zijn rechtsvoorganger Cromheecke beheer B.V., niet is overeengekomen. De notaris heeft erkend dat hij dit voor klager belastende beding op eigen initiatief heeft opgenomen. Hoewel het in het algemeen gesproken aanbevelenswaardig is om in een notariële akte ter nakoming van obligatoire verplichtingen van partijen een boeteclausule op te nemen, kan dit alleen indien hieromtrent door partijen overeenstemming is bereikt. Op de notaris rust wat dat betreft een adviserende taak. Een dergelijk boetebeding mag niet ambtshalve in de akte worden opgenomen. Door dit toch te doen heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld.
Gelet op hetgeen door klager en de notaris is aangevoerd, is voorts onvoldoende duidelijk dat betaling van de parklasten is overeengekomen. De stelling van de notaris dat dit een van de voorwaarden was waarop de familie [naam] toestemming wilde verlenen voor de levering en dat deze voorwaarde bij klager bekend moest worden verondersteld, is door klager gemotiveerd betwist. Door de voor klager belastende bepaling omtrent parklasten desondanks op te nemen in de akte heeft de notaris eveneens onzorgvuldig gehandeld.
Het voorgaande klemt te meer nu zowel het boetebeding als de betaling van parklasten strekt ten voordele van de familie [naam]. De familie [naam] is geen partij bij de overeenkomst tussen klager en Cromheecke Beheer B.V., zodat sprake is van een niet uitdrukkelijk benoemd derdenbeding in de akte. De notaris heeft ook op dit punt onzorgvuldig gehandeld. Hem treft in dezen een ernstig verwijt.
4.3. Verder staat vast dat de notaris klager niet heeft gewezen op de opname van het boetebeding en de parklasten in de akte. Door opname van deze bepalingen is afgeweken van de vorige leveringsakte van Cromheecke beheer B.V. Het had op de weg van de notaris gelegen hiervan mededeling te doen aan klager. Door dit niet te doen is de notaris tekortgeschoten in zijn informatieplicht, waardoor hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook op dit punt treft de notaris een ernstig verwijt.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat de klacht in al haar onderdelen gegrond is. De ernst van de klacht rechtvaardigt de maatregel van berisping.
5. De beslissing
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Middelburg:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt de notaris de maatregel van berisping op, door de voorzitter uit te spreken in de vergadering van deze Kamer te houden nadat de beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.
Deze beslissing is gegeven door mr. L.A.M. van Dijke, voorzitter, en mrs. A.L.R. Melens, H. Quispel, J. van den Berg, en D. Oostinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.A.C.M. Maandag-Leussink, secretaris, en uitgesproken op 7 april 2004.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (Prinsengracht 436, correspondentieadres Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij deze beslissing aan u is toegezonden.