Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 3 februari 2005 in de zaak onder rekestnummer 628/2004 GDW van:
[naam],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. C.H.J.M. Abeln,
t e g e n
DE MINISTER VAN JUSTITIE,
te ‘s-Gravenhage,
GEïNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. E.W. Engelkens,
en
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
BELANGHEBBENDE,
gemachtigde: drs A.E.R. Blok RA.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 6 mei 2004 ingekomen een verzoekschrift – met bijlagen - van appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, waarbij hij tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 6 april 2004.
1.2. Bij die met redenen omklede beslissing heeft de kamer de klacht van geïntimeerde, hierna te noemen klager, gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van twee maanden opgelegd.
1.3. Van de zijde van klager is op 18 november 2004 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 december 2004, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder met zijn gemachtigde alsmede de gemachtigde van de belanghebbende zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 6 april 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
Bij op 7 augustus 2004 ter griffie ontvangen faxbericht met één bijlage heeft klager op grond van artikel 38 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, verder te noemen, GDW, een klacht tegen de gerechtsdeurwaarder ingediend bij de kamer naar aanleiding van de aanzegging van de gerechtelijke ontruiming van het kantoorgebouw van de gerechtsdeurwaarder tegen 7 augustus 2003 wegens een huurachterstand ten bedrage van € 140.000,--. Klager is van mening dat de gerechtsdeurwaarder de voor hem geldende tuchtrechtelijke normen heeft overtreden, onder meer door te handelen in strijd met de artikelen 17 en 19 GDW.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft de hiervoor weergegeven klacht inhoudelijk niet bestreden. De gerechtsdeurwaarder voert aan dat de oorzaak van de problemen met de huurbetalingen voortvloeien uit de problemen met betrekking tot de overname door hem van een gerechtsdeurwaarderspraktijk in [plaats]. Deze overname kwalificeert de gerechtsdeurwaarder als een zakelijke misser, aangezien de tekorten in [plaats] gedekt zijn met de reserves van het kantoor te [plaats], waardoor daar de financiële problemen zijn ontstaan – onder meer met betrekking tot de onder het beheer van de gerechtsdeurwaarder zijnde derdengelden - die geleid hebben tot de huurachterstand. In dat verband wijst de gerechtsdeurwaarder er op dat hij reeds eerder ter zake geschorst is voor de duur van één maand.
6. De beoordeling
6.1. In hoger beroep is komen vast te staan dat de problematiek met betrekking tot het bewaringstekort bij de gerechtsdeurwaarder nog niet is opgelost. Het risico van het niet (tijdig) kunnen doorbetalen van derdengelden bestaat daardoor nog steeds. Deze problematiek is destijds aanleiding geweest voor het BFT om een klacht in te dienen tegen de gerechtsdeurwaarder bij de kamer. De kamer heeft in haar beslissing van 21 januari 2003 de klacht gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder deswege de maatregel van schorsing voor de duur van één maand opgelegd. Het door de gerechtsdeurwaarder tegen deze beslissing ingestelde beroep is door dit hof bij zijn beslissing van 10 juni 2004 verworpen.
6.2. De gerechtsdeurwaarder heeft er zich in hoger beroep op beroepen dat hij terzake van zijn financiële problemen reeds is geschorst voor de duur van één maand. Voor zover de gerechtsdeurwaarder daarmee bedoelt te betogen dat hem terzake van de onderhavige nieuwe klacht geen sanctie kan worden opgelegd, faalt dit betoog. In het kader van de behandeling van de onderhavige klacht zijn immers nieuwe feiten en omstandigheden gebleken. Wel is het hof van oordeel dat op de gerechtsdeurwaarder in totaal geen zwaardere sanctie behoort te worden toegepast dan de maatregelen die het hof zou hebben opgelegd bij gelijktijdige berechting van de klachten. Het hof zou in dat geval hebben opgelegd de maatregel van schorsing van de gerechtsdeurwaarder voor de duur van twee maanden.
Dit standpunt brengt met zich mee dat het hof de maatregel die de kamer de gerechtsdeurwaarder heeft opgelegd onjuist acht. Het hof zal de beslissing van de kamer op dat punt vernietigen en overgaan tot oplegging van de maatregel van schorsing van de gerechtsdeurwaarder voor de duur van één maand.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.4. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 6 april 2004 voorwat betreft de duur van de maatregel en legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van één maand;
- bepaalt dat de maatregel zal worden ten uitvoergelegd ter terechtzitting van het hof van donderdag 24 februari 2005 te 13.30 uur;
- bepaalt dat de griffier de gerechtsdeurwaarder daarvoor zal oproepen.
- verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille en P.J.N. van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 3 februari 2005.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 6 april 2004 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met zaaknummer 249.2003 van:
De MINISTER VAN JUSTITIE,
waarvan de zetel is gevestigd te ‘s-Gravenhage,
klager,
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde,
gemachtigde mr. [ ], advocaat te [ ],
Klager, de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, beklaagde, de gemachtigde van klager en het Bureau Financieel Toezicht te Utrecht worden hierna aangeduid als de Minister, de KBvG, de gerechtsdeurwaarder , de gemachtigde en het BFT.
Verloop van de procedure
Bij brief van 6 augustus 2003 heeft de Minister op grond van een brief van die datum van de KBvG zich tot deze Kamer gewend. De brief van de Minister is door de Kamer opgevat als een klacht tegen de gerechtsdeurwaarder.
Bij brief van 13 augustus 2003 is de gerechtsdeurwaarder opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de Kamer van 27 augustus 2003 teneinde te worden gehoord op de klacht.
Vervolgens is de behandeling op verzoek van de gerechtsdeurwaarder uitgesteld tot 9 september 2003 tegen welke datum de gerechtsdeurwaarder opnieuw is opgeroepen.
De klacht is behandeld ter terechtzitting van 9 september 2003 alwaar de gerechtsdeurwaarder en zijn gemachtigde zijn verschenen.
Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
Bij tussenbeslissing van 10 september 2003 is het BFT opgedragen een onderzoek in te stellen bij de gerechtsdeurwaarder en de Kamer van de bevindingen daarvan verslag te doen.
Bij brief van 26 september 2003 heeft het BFT de Kamer haar bevindingen medegedeeld en een aantal bevindingen ingevolge een al lopend onderzoek bij de gerechtsdeurwaarder onder de aandacht van de Kamer gebracht.
Hierna is de behandeling van de zaak voortgezet op 7 oktober 2003.
Bij brief van 24 november 2003 heeft het BFT haar bevindingen met betrekking tot de in het proces-verbaal van 7 oktober 2003 vermelde punten aan de Kamer meegedeeld.
Op grond van deze bevindingen is de behandeling van de zaak voorgezet op 2 december 2003.
Bij brief van 24 december 2003 heeft de Minister de Kamer informatie doen toekomen met het verzoek deze informatie mee te nemen in de behandeling van de onderhavige zaak.
Op grond daarvan is de behandeling van de zaak voortgezet op 20 januari 2004.
Hierna is de behandeling voortgezet op 24 februari 2004.
Van de hiervoor genoemde behandelingen zijn afzonderlijk processen-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 6 april 2004.
Gronden van de beslissing
1. De Feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
a) Bij brief van 6 augustus 2003 heeft de KBvG de Minister onder meer het navolgende geschreven:”Hierbij bevestigen wij u dat de heer Van der Meer, als voorzitter van de KBvG, mededeling heeft gedaan van de in [ ] ontstane situatie, waarin [ ] de gerechtelijke ontruiming van zijn kantoorpand aan de [ ] te [ ], is aangezegd tegen donderdag 7 augustus a.s. daar er sprake is van een huurachterstand ten bedrage van € 140.000,--. Bovenstaande situatie is door de voorzitter met voornoemde heer [ ] besproken en door hem erkend. Een en ander zou door hem worden opgelost door een deelbetaling, na ontvangst waarvan de gerechtelijke ontruiming aangehouden zal worden. Voormelde situatie verontrust de KBvG in ernstige mate. Een en ander is ook de reden waarom deze melding wordt gedaan onder verwijzing naar artikel 38 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, uit hoofde waarvan de Minister de bevoegdheid heeft om zich te wenden tot de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders, teneinde passende maatregelen (schorsing) te doen nemen. Kopie dezes faxen wij per gelijke post naar de voorzitter van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders, te weten de edelachtbare heer mr. S.G. Ellerbroek. Gaarne vernemen wij van u of u tot het nemen van maatregelen zult overgaan.”
b) Bij brief van 6 augustus 2003 heeft de Minister met verwijzing naar de inhoud van de brief van 6 augustus 2003 van de KBvG de Kamer verzocht de zaak betreffende de gerechtsdeurwaarder zo spoedig mogelijk in behandeling te nemen en hem van de bevindingen en besluit van de Kamer op de hoogte te stellen.
c) Bij tussenbeslissing van 10 september 2003 heeft de Kamer het BFT opgedragen te onderzoeken of zoals door de gerechtsdeurwaarder ter terechtzitting van 9 september 2003 is gesteld alle door het BFT gewenste maatregelen inderdaad zijn doorgevoerd, alsmede onderzoek te doen naar de huidige bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder, mede in verband met de wijze waarop de huurachterstand is ingelost.
d) Bij brief van 26 september 2003 heeft het BFT de Kamer onder meer medegedeeld: “Ingevolge artikel 30 lid 1 en Pro artikel 32 lid 2 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) een onderzoek ingesteld bij [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ]. In de afgelopen periode is, als gevolg van ziekte van de gerechtsdeurwaarder niet mogelijk is gebleken het onderzoek geheel af te ronden. Derhalve betreft dit een tussenrapportage. Zodra de gezondheidstoestand van de gerechtsdeurwaarder het toelaat zal het onder zoek worden afgerond, inclusief de stand van zaken met betrekking tot de huurachterstand en zal hierover een aanvullende rapportage aan uw Kamer worden uitgebracht.”
Vervolgens heeft het BFT een aantal bevindingen aan de Kamer ter kennis gebracht te weten: 1. dat de gerechtsdeurwaarder niet heeft voldaan aan de indieningsverplichting volgens artikel 17 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet door de verantwoordingsdocumenten over 2002 niet binnen de in artikel 31 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet genoemde termijn in te dienen en 2. dat tijdens het onderzoek was gebleken van een bewaringstekort van € [ ].
e) Naar aanleiding van voormelde brief van het BFT is de behandeling van de door de Minister ingediende klacht voortgezet op 7 oktober 2003. Na de behandeling is de gerechtsdeurwaarder in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen na 7 oktober 2003 de onder punt 1. van de brief van het BFT van 26 september 2003 vermelde bescheiden bij het BFT in te dienen alsmede het bewaringstekort aan te zuiveren.
f) Bij brief van 24 november 2003 heeft het BFT de Kamer onder meer medegedeeld dat de gerechtsdeurwaarder had voldaan aan zijn indieningsverplichting, zij het formeel één dag te laat. Ten aanzien van de opheffing van het bewaringstekort heeft het BFT medegedeeld dat er te weinig voortgang was geboekt. In de toelichting op het bewaringstekort heeft het BFT onder meer medegedeeld: ”Op de bezoekdata van het BFT op 31 oktober en 13 november 2003 was sprake van een omvangrijk bewaringstekort van circa € [ ]. Omdat de kwaliteit van de financiële administratie is verbeterd kon eerst worden vastgesteld dat het bewaringstekort groter was dan eerst aangegeven. Door een externe financier is reeds eerder ca. € [ ] verstrekt aan het gerechtsdeurwaarderskantoor. Ter opheffing van het geconstateerde bewaringstekort is aansluitend een kredietbehoefte nodig van € [ ].”
g) Naar aanleiding van voormelde brief van het BFT is de behandeling van de door de Minister ingediende klacht voortgezet op 2 december 2003.
h) Bij brief van 24 december 2003 heeft de Minister de Kamer een advertentie toegezonden uit het Noord-Hollands Dagblad van 11 december 2003 waarin in opdracht van de Belastingdienst een executieverkoop ten laste van de praktijk van de gerechtsdeurwaarder wordt aangekondigd. verzocht werd deze informatie mee te nemen in de behandeling van de reeds door de Minister aanhangig gemaakte klacht tegen de gerechtsdeurwaarder.
i) Op 13 december 2003 is door de Belastingdienst de voorgenomen executieverkoop afgelast.
j) Naar aanleiding van de brief van de Minister van 24 december 2003 is de behandeling van de zaak voortgezet op 20 januari 2004. Na beraad heeft de Kamer besloten de behandeling van de klacht voort te zetten op 24 februari 2004 waarbij de gerechtsdeurwaarder ter terechtzitting bewijs zou dienen over te leggen van opheffing van het bewaringstekort, Het BFT is verzocht de vraag te beantwoorden wat de oorzaak was van het feit dat de bewaringspositie ernstig is verslechterd terwijl het kantoor blijkens het bedrijfsresultaat voldoende potentie bezat.
k) Bij beslissing van de Kamer van 21 januari 2003 is aan de gerechtsdeurwaarder in een andere klachtzaak de maatregel van één maand schorsing opgelegd. De gerechtsdeurwaarder heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof heeft deze zaak behandeld ter terechtzitting van 20 november 2003. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft het Gerechtshof de zaak aangehouden tot 27 mei 2004.
2. De klacht
Met verwijzing naar de brief van de KBvG van 6 augustus 2003 heeft de Minister de Kamer verzocht de zaak betreffende de gerechtsdeurwaarder zo spoedig mogelijk in behandeling te nemen en hem van de bevindingen van de Kamer en de beslissing op de hoogte te stellen.
De Kamer vat het verzoek van de Minister aldus op dat het feit dat aan een gerechtsdeurwaarder zelf een gerechtelijke ontruiming wordt aangezegd, meebrengt dat de gerechtsdeurwaarder handelt in strijd met de tuchtrechtelijke norm als vermeld in artikel 34 eerste Pro lid van de Gerechtsdeurwaarderswet.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
3.1 Tijdens de behandeling ter zitting van 9 september 2003 heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat de oorzaak van de problemen met de huurbetalingen was gelegen in het navolgende. In 1999 heeft de gerechtsdeurwaarder via zijn holding de praktijk van een gerechtsdeurwaarder te [ ] overgenomen. Deze overname is, mede door onrechtmatig handelen van een collega-gerechtsdeurwaarder een zakelijke misser gebleken. Over het onrechtmatig handelen loopt nog een schadestaatprocedure. In 2001 stond hij voor de keuze om de praktijk te [ ] te laten failleren of de tekorten ten laste van zijn in [ ] opgebouwde reserves voor te schieten in afwachting van de uitkomst van de procedure. Het liquidatieverlies te [ ] kwam grotendeels overeen met het in [ ] opgebouwde eigen vermogen. De keuze om de tekorten in [ ] voor te schieten, gecombineerd met de liquiditeit vragende aanhoudende groei te [ ], heeft geleid tot liquiditeitsspanning in de praktijk te [ ]. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een veroordelend vonnis ten aanzien van de ontstane huurachterstand. Vervolgens is een betalingsregeling getroffen met de verhuurder welke zou leiden tot algehele afdoening vóór 1 november 2003. In mei van dat jaar heeft echter een conversie van twee computersystemen naar een ander systeem geleid tot vertraging in de output als gevolg waarvan de regeling niet goed werd nagekomen. Hierop is een formele aanzegging tot ontruiming gevolgd. Eind juli 2003 was de omzet echter zodanig hersteld dat de achterstallige betalingen konden worden verricht. De huurachterstand was op 5 augustus 2003 ingelopen, aldus de gerechtsdeurwaarder.
3.2 De gemachtigde heeft hieraan toegevoegd dat na de door de Kamer in 2003 op de klacht van het BFT uitgesproken schorsing er door de gerechtsdeurwaarder heel hard was gewerkt om aan de door het BFT gestelde eisen te voldoen. De huidige situatie was dat alles wat door het BFT op het gebied van de administratie is verzocht, gerealiseerd was. De bewaringspositie was in orde en de administratie ook. Het hoger beroep tegen de door de Kamer opgelegde schorsing zou op 18 september 2003 worden behandeld. De gemachtigde heeft voorts medegedeeld dat de gerechtsdeurwaarder zich terdege bewust was van zijn taken als gerechtsdeurwaarder. Het ging nu de goede kant op met de bedrijfsvoering. Een schorsing zou het voortbestaan van het kantoor met [ ] medewerkers ernstig kunnen bedreigen. De gemachtigde heeft de Kamer vervolgens verzocht van het opleggen van een schorsing af te zien en heeft de Kamer in overweging gegeven hetgeen door de gerechtsdeurwaarder naar voren was gebracht te laten controleren door het BFT.
3.3 Bij beslissing van 10 september 2003 heeft de Kamer het BFT opgedragen een onderzoek in te laten stellen naar de vraag of de door het BFT gewenste maatregelen waren doorgevoerd en onderzoek te doen naar de huidige bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder. Van het BFT ontving de Kamer vervolgens bericht dat het BFT al eerder een onderzoek had ingesteld bij de gerechtsdeurwaarder maar dat in verband met ziekte van de gerechtsdeurwaarder het niet mogelijk was gebleken dit onderzoek geheel af te ronden en dat het onderzoek zou worden afgerond zodra de gezondheidstoestand van de gerechtsdeurwaarder dit toe zou staan, inclusief het door de Kamer verzochte onderzoek.
Bij wege van tussenrapportage heeft het BFT haar bevindingen uit het nog niet afgeronde onderzoek bij de Kamer ingediend.
3.4 Tijdens de behandeling op 7 oktober 2003 heeft de gemachtigde verklaard dat de administratie van de gerechtsdeurwaarder op orde was. Het enige dat nog moest worden gedaan was het opsturen van de jaarstukken. Het wachten was op een beschikking van de fiscus inzake een suppletieaangifte BTW. Ten aanzien van de bewaringspositie heeft de gemachtigde verklaard dat de gerechtsdeurwaarder met een beheersmaatschappij in bespreking was over deelname in zijn bedrijf. De beheersmaatschappij had zich bereid verklaard deel te nemen voor een bedrag tussen de € [ ] en € [ ]. Er was al een bedrag van € [ ] als voorschot aan de gerechtsdeurwaarder ter beschikking gesteld.
Deelname van de beheersmaatschappij was noodzakelijk geworden aangezien het eigen vermogen van de gerechtsdeurwaarder door het echec in [ ] verloren was gegaan. De vestiging te [ ] was inmiddels dermate in omzet gegroeid dat er extra financiering nodig was en ook het management diende te worden versterkt. Met de extra financiering zou aan alle verplichtingen kunnen worden voldaan, aldus de gemachtigde.
De gerechtsdeurwaarder heeft tijdens die behandeling onder meer verklaard dat het bewaringstekort deels was aangezuiverd met het door hem van de beheersmaatschappij ontvangen bedrag. Uit de voorlopige cijfers van de accountant was gebleken dat de omzet was gegroeid en dat er winst was gemaakt, aldus de gerechtsdeurwaarder.
3.5 Op grond van het voorgaande heeft de Kamer de gerechtsdeurwaarder een termijn gegeven om de door het BFT bij brief van 26 september 2003 geconstateerde gebreken op te heffen. Bij brief van 24 november 2003 heeft het BFT de Kamer medegedeeld dat uit het door het BFT ingestelde vervolgonderzoek was gebleken dat één van de geconstateerde tekortkomingen inmiddels was opgelost maar dat voorts was gebleken dat er een hoger bewaringstekort was geconstateerd dan in de brief van 26 september 2003 door het BFT was aangegeven. Op grond van dit feit is de behandeling van de klacht voortgezet op 2 december 2003.
3.6 Ter terechtzitting van 2 december 2003 is door de gemachtigde verklaard dat de door het BFT in haar brief van 24 november 2003 vastgestelde feiten juist waren. Deze feiten waren ook aan de orde geweest bij de behandeling bij het Gerechtshof te Amsterdam op 20 november 2003 inzake het hoger beroep tegen de eerder door de Kamer opgelegde schorsing. Bij die behandeling was ook het BFT aanwezig. Het BFT heeft bij het Hof verklaard dat de administratie van de gerechtsdeurwaarder op dat moment een getrouw beeld gaf en er geen malversaties aan het licht waren gekomen. Door het betere beeld dat de administratie gaf was wel een ander probleem naar voren gekomen: het bewaringstekort bleek te zijn opgelopen tot circa € [ ] waardoor een hoger bedrag moest worden gefinancierd dan eerst gedacht. Het voorgaande is tezamen met hetgeen door de gerechtsdeurwaarder eerder was aangevoerd als oorzaak van de problemen uitgebreid bij het Gerechtshof aan de orde gekomen. Het Hof heeft het BFT verzocht of zij het gelet op hetgeen was besproken raadzaam vond om de schorsing te bekrachtigen of dat de zaak zou moeten worden aangehouden. Het BFT heeft hierop geantwoord dat zij het een moeilijke situatie vond maar dat als een schorsing zou leiden tot een liquidatie het BFT daar niet voor zou zijn. Het Hof heeft vervolgens op basis van hetgeen het BFT naar voren had gebracht en hetgeen verder ter zitting was besproken besloten de zaak voor een half jaar aan te houden. In die periode diende de gerechtsdeurwaarder ervoor te zorgen dat de bewaringspositie weer positief werd . De totale financieringsbehoefte bedroeg op dat moment € [ ] terwijl dat eerder circa € [ ] was, aldus de gemachtigde.
3.7 Op grond van deze uiteenzetting heeft de Kamer ter terechtzitting van 2 december 2003 medegedeeld dat de Kamer zich zou verstaan met het BFT en dat bij het Gerechtshof het proces-verbaal van de zitting zou worden opgevraagd. Vervolgens is de behandeling van de zaak naar aanleiding van de brief met bijlagen van de Minister van 24 december 2003 voortgezet op 20 januari 2004.
3.8 Bij de behandeling op 20 januari 2004 heeft de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat de problemen met de belastingdienst was gelegen in het feit dat in september 2003 bij de vaststelling van de jaarcijfers 2002 een suppletie omzetbelasting tevoorschijn kwam voor zijn werkmaatschappij en een andere holding. Na aangifte, die door de belastingdienst is gevolgd, zijn de suppletieaanslagen opgelegd. Vervolgens is door de belastingdienst uitstel van betaling verleend onder de voorwaarde van globale beslaglegging tot zekerheid op de inventaris van het kantoorpand. Toen op 5 december 2003 geen definitief uitsluitsel over aanvullende financiering kon worden gegeven, heeft de ontvanger de tenuitvoerlegging van het beslag gelast tegen 15 december 2003. Uiteindelijk is een betalingsregeling getroffen, waarmee het beslag van de baan was en de aangezegde verkoop op 13 december 2003 werd afgelast. Verder heeft de gerechtsdeurwaarder medegedeeld in gesprek te zijn met een aantal nieuwe participanten en dat de door een bedrijfseconoom opgestelde prognose laat zien dat het kantoor voldoende rentabiliteit bezit.
Het BFT heeft ter zitting van 20 januari 2004 samengevat medegedeeld dat zij zich buitengewoon ernstige zorgen maakt over de financiële structuur van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder en dat het bewaringstekort onaanvaardbaar hoog is opgelopen..
3.9 Naar aanleiding van het voorgaande is bepaald dat de behandeling zou worden voortgezet op 24 februari 2004, waarbij de gerechtsdeurwaarder is aangezegd ter zitting bewijs over te leggen van een toereikende financiering waarmee het bewaringstekort zou kunnen worden opgeheven. Het BFT is verzocht het verband tussen de bevoorschotting van één van de opdrachtgevers en de bewaringspositie inzichtelijk te maken.
4. De beoordeling van de klacht
4.1 Bij de beoordeling van de klacht dient tot uitgangspunt dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet verplicht is om ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig en ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De wijze waarop de administratie moet worden ingericht is nader geregeld in administratieverordening gerechtsdeurwaarders. Daarnaast dient tot uitgangspunt het bepaalde in artikel 19 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet waarbij de gerechtsdeurwaarder wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Indien deze gelden abusievelijk op een andere rekening van de gerechtsdeurwaarder zijn gestort is de gerechtsdeurwaarder verplicht deze onverwijld op de juiste rekening te storten. Dit artikel strekt ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Teneinde de bewaringspositie te bewaken dient de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de administratieverordening en de toelichting daarop intern een tussentijds overzicht op te stellen waaruit onder meer de bewaringspositie blijkt.
4.2 Op grond van de overgelegde stukken en hetgeen in de voorgaande zittingen is besproken is de Kamer het volgende gebleken. De keuze van de gerechtsdeurwaarder om de tekorten in zijn praktijk te [ ] voor te schieten met zijn in [ ] opgebouwde reserves, gecombineerd met de aanhoudende groei te [ ], heeft geleid tot liquiditeitsspanning in de praktijk te [ ]. Dit heeft er -naar de Kamer uit andere klachtzaken is gebleken- weer toe geleid dat de gerechtsdeurwaarder derdengelden te laat heeft doorbetaald, dat er een huurachterstand is ontstaan die uiteindelijk heeft geresulteerd in een veroordelend vonnis en dat problemen met de belastingdienst zijn ontstaan In combinatie met tekortkomingen in de beheersstructuur en het management heeft dit ertoe geleid dat het kantoor van de gerechtsdeurwaarder in ernstige (financiële) problemen is geraakt. Een effectief toezicht door het BFT wordt gefrustreerd door de veel te late indiening van de jaarcijfers. De bewaringspositie schiet ernstig tekort en is almaar opgelopen. Op 26 september 2003 bedroeg het tekort blijkens opgave van het BFT € [ ], op 13 november 2003 circa € [ ] en op 20 januari 2004 zelfs circa € [ ].
4.3 Ter terechtzitting van 24 februari 2004 is gebleken dat het bewaringstekort mede is veroorzaakt doordat één van de grote klanten van het gerechtsdeurwaarderskantoor wordt bevoorschot als gevolg van de met deze opdrachtgever gesloten overeenkomst. Deze wijze van werken brengt mee dat in de lopende portefeuille de kosten de ontvangsten te boven gaan. Dit negatieve bedrag neemt nog toe door de toename van het aantal opdrachten van deze opdrachtgever. Blijkens het proces-verbaal vanhet Gerechtshof van 20 november 2003 betreft het een opdrachtgever met een omzet van € [ ] waarvan de kosten groot € [ ] worden voorgefinancierd. De Kamer is van oordeel dat er vraagtekens kunnen worden gezet bij een dergelijke overeenkomst. Het staat een gerechtsdeurwaarder weliswaar vrij iedere prijsafspraak te maken met een opdrachtgever die hem goeddunkt, dit mag er echter niet toe leiden dat daardoor de bewaringspositie van zijn kantoor ernstig in gevaar wordt gebracht. Ter zitting van 24 februari 2004 heeft de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat wijziging van de overeenkomst op dit punt niet valt te verwachten. Zijn opdrachtgever heeft hem medegedeeld dat dit tot het ondernemersrisico behoort. Hieruit volgt dat -gelet op de groei in de opdrachten die de gerechtsdeurwaarder van de opdrachtgever krijgt- te verwachten valt dat de problemen met de bewaringspositie zullen blijven bestaan.
4.4 De Kamer heeft respect voor de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder heeft getracht zijn problemen op te lossen . De Kamer moet echter constateren dat dit ondanks de vele inspanningen nog steeds niet gelukt. Telkens dienen zich nieuwe problemen aan. De door de gerechtsdeurwaarder aangekondigde aanvullende financiering blijkt onvoldoende te zijn om het bewaringstekort op te heffen. Er kan niet met voldoende zekerheid van worden uitgegaan dat de bank verzochte aanvullende krediet ad € [ ] op korte termijn zal verlenen. Een andere door de gerechtsdeurwaarder aangedragen financier heeft zijn deelname ad € [ ] afhankelijk gesteld van de bereidheid van de Bank om op basis van het ingediende ondernemingsplan substantieel krediet te verstrekken. Bovendien rijst de vraag of bij financiering van dergelijke bedragen, al eerder is een bedrag ad € [ ] ingebracht, de gerechtsdeurwaarder nog wel de volledige zeggenschap over zijn kantoor zal behouden. Naar het oordeel van de Kamer doen de door de gerechtsdeurwaarder gegeven verklaringen niet af aan het feit dat de door hem gemaakte keuzes en de daaruit voortvloeiende financiële situatie van zijn gerechtsdeurwaarderpraktijk voor zijn rekening en risico komen.
Evenmin doet daaraan af dat het Gerechtshof de gerechtsdeurwaarder de tijd heeft geven tot mei 2004 op de problemen op te lossen. Op het moment dat het Gerechtshof deze beslissing nam bedroeg de totale financieringsbehoefte blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof € [ ] bij een bewaringstekort van € [ ]. Ter terechtzitting van 24 februari 2004 is gebleken dat de financieringsbehoefte was opgelopen tot € [ ] bij een bewaringstekort van circa € [ ].
4.5 Het voorgaande leidt ertoe dat de door de Minister ingediende klacht naar het oordeel van de Kamer gegrond dient te worden verklaard. In de loop van de procedure zijn verdere tekortkomingen aan het licht gekomen. De door de gerechtsdeurwaarder verrichte inspanningen hebben onvoldoende opgeleverd om deze tekortkomingen op te heffen. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op een wijze als hiervoor aangegeven in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 17 en 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en de artikelen 1,3,5,6,7 en 9 van de Administratieverordening en daardoor de tuchtrechtelijke norm overschreden. Door het niet naleven van deze voorschriften zijn door de gerechtsdeurwaarder grote risico’s gelopen, welke risico’s deels blijven voortbestaan. Nu al eerder een maatregel aan de gerechtsdeurwaarder is opgelegd voor tekortkomingen van dezelfde aard, komt na te melden maatregel passend voor.
4.6 De Kamer heeft geen termen aanwezig geacht over te gaan tot toepassing van artikel 38 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet.
5. Op grond van het voorgaande luidt de beslissing daarom als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
- Verklaart de door de Minister ingediende klacht gegrond;
- Legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van twee maanden, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer medegedeelde datum.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. R.G. Kemmers en N.J.M. Tijhuis, (plaatsvervangende) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2004 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger.
Coll.:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.