Uitspraak
Parketnummer: 24-000897-04
Arrest van 10 februari 2005 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 1 mei 2002 in de strafzaak tegen:
[verdachte (rechtspersoon)],
gevestigd te [vestigingsplaats], [adres],
ter terechtzitting d.d. 29 oktober 2004 vertegenwoordigd door [bestuurder], bestuurder van [rechtspersoon], zijnde die [rechtspersoon] bestuurder van verdachte, bijgestaan door haar raadsman mr. P.J. van Hagen, advocaat te Rotterdam. Ter terechtzitting d.d. 27 januari 2005 is verdachte niet verschenen. Op laatstgenoemde datum is wel verschenen voornoemde raadsman van verdachte.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank te Alkmaar heeft de verdachte bij haar vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Aanwending van het rechtsmiddel
De verdachte is d.d. 2 mei 2002 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting d.d. 27 januari 2005 verklaard uitdrukkelijk gemachtigd te zijn verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzittingen van 29 oktober 2004 en 27 januari 2005 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding, waaruit de inhoud van de tenlastelegging geacht moet worden hier te zijn overgenomen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte – onder bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde – zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,=.
Verweren raadsman
De raadsman heeft ter zitting van het hof d.d. 27 januari 2005 aangevoerd, dat het openbaar ministerie met betrekking tot het onder 1 en 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging:
a. wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro en
b. wegens de vervolgingsuitsluitingsgrond (una via- ne bis in idem-beginsel) van artikel 17a, lid 4, van de Coördinatiewet
Sociale Verzekering,
een en ander als nader toegelicht in de door de raadsman aan het hof overgelegde pleitnota (met bijlagen).
Met betrekking tot het hiervoor onder a. aangevoerde overweegt het hof als volgt.
Op 1 oktober 1998 is een gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte gevorderd.
Vervolgens heeft op 27 oktober 1998 een huiszoeking bij verdachte plaatsgevonden. Op dezelfde dag is op bevel van de rechter-commissaris te Alkmaar de administratie van verdachte verkregen van haar boekhouder en is conservatoir beslag gelegd op een aantal van haar vermogensbestanddelen. Tijdens de huiszoeking en in de periode van 23 november 1998 tot en met 15 december 1998 is een aantal werknemers als getuige gehoord. Op 12 januari 1999 is de bestuurder van verdachte aangehouden, in verzekering gesteld en gehoord.
Het aan de verdachte toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn neemt een aanvang vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
De redelijke termijn is naar het oordeel van het hof aangevangen op 12 januari 1999, zijnde de datum waarop de bestuurder van verdachte in verzekering is gesteld. Weliswaar heeft op 27 oktober 1998 een huiszoeking plaatsgevonden, maar uit het dossier valt niet af te leiden dat de verdachte er reeds toen in redelijkheid van kon uitgaan dat een strafrechtelijke vervolging tegen haar zou worden ingesteld.
Het proces-verbaal is gesloten op 17 februari 1999. In de periode maart 2000 tot en met september 2000 zijn getuigen gehoord. Op 27 oktober 2000 is een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek aan de rechter-commissaris gezonden. De raadsman heeft zich van 1 november 2000 tot en met april 2001 beraden over de vraag of hij nog handelingen wilde laten verrichten in het gerechtelijk vooronderzoek. De raadsman heeft toen laten weten een flink aantal getuigen te willen horen. Deze getuigenverhoren hebben plaatsgevonden van juni 2001 tot en met september 2001. Na uitstel, verzocht door de raadsman, is het gerechtelijk vooronderzoek op 16 oktober 2001 gesloten. Op 4 maart 2002 is de inleidende dagvaarding voor de zitting van 17 april 2002 uitgereikt. Op 1 mei 2002 heeft de rechtbank vonnis gewezen.
De redelijkheid van de duur van een strafzaak is afhankelijk van onder meer de ingewikkeldheid van de zaak, waartoe kan worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek en de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop, waartoe kan worden gerekend het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
In casu was sprake van een ingewikkelde zaak, zulks gelet op de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen het gerechtelijk vooronderzoek en het nadere gerechtelijk vooronderzoek. Voorts was aan de zijde van de verdediging sprake van vertraging in de afdoening van de zaak, doordat de verdediging (na langdurig beraad) heeft verzocht een flink aantal getuigen te horen. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel, dat terzake van de berechting in eerste aanleg niet sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
Ten aanzien van het hoger beroep geldt het volgende. Verdachte heeft op 2 mei 2002 hoger beroep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 24 december 2002 ter griffie van het hof binnengekomen. De redelijke termijn betreffende de inzending van de stukken, te stellen op 8 maanden, is aldus niet overschreden. De behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2004 en op 27 januari 2005, resulterende in de einduitspraak van heden. Derhalve is de behandeling in hoger beroep niet binnen twee jaar met een einduitspraak afgerond, zodat op dit punt sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.
De behandeling van de strafzaak tegen verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep tezamen heeft een periode van zes jaar en één maand in beslag genomen. Deze termijn is naar het oordeel van het hof eveneens onredelijk lang.
Bij de afweging tussen enerzijds het belang van de verdachte om, wanneer er sprake is van onredelijke vertraging in de vervolging, niet meer te worden vervolgd en aan de andere kant het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting, ook nadat de redelijke termijn is overschreden, is het hof van oordeel dat het voornoemde belang van de gemeenschap in de onderhavige situatie prevaleert. Op grond hiervan acht het hof de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan ook een te verstrekkende sanctie. Het hof zal bij een strafoplegging rekening houden met voormelde onredelijke vertragingen in de vervolging.
Met betrekking tot het hiervoor onder b. aangevoerde overweegt het hof als volgt.
Verdachte is ten laste gelegd dat zij zich in de periode 1 januari 1993 tot en met 27 oktober 1998 schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige opgave van het loon van in de tenlastelegging genoemde en bij haar in dienst zijnde werknemers.
Ter zake is op 1 oktober 1998 een gerechtelijk vooronderzoek ingesteld. Op 16 maart 1999 zijn over de jaren 1994 tot en met 1997 bestuurlijke boeten opgelegd. De inleidende dagvaarding is aan verdachte uitgereikt op 4 maart 2002, het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen op 17 april 2002.
Ter terechtzitting van het hof is vast komen te staan dat de bestuurlijke boeten zijn opgelegd ter zake van de in de tenlastelegging over die jaren genoemde concrete gevallen.
Tot 1 januari 2001 en ook ten tijde van de datum waarop de bestuurlijke boeten zijn opgelegd (16 maart 1999) was onder meer van toepassing het bepaalde in artikel 12 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Daaruit – meer in het bijzonder uit het tweede en het vijfde lid ervan – blijkt, dat bij overtredingen als hier ten laste gelegd door de administratie verhogingen (thans: boeten) worden opgelegd, die vervallen als de premieplichtigen ter zake van hetzelfde feit dan wel dezelfde feiten onherroepelijk zijn vrijgesproken, ontslagen van rechtsvervolging of zijn veroordeeld.
Bij Wet van 9 december 1999 (Stb. 1999, 550) is het in de CSV neergelegde stelsel gewijzigd, hetgeen met name blijkt uit artikel 18, vierde lid, van die wet:
‘Het recht tot strafvervolging vervalt indien het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan de werkgever terzake van hetzelfde feit reeds een boete heeft opgelegd’.
Uit de Memorie van Toelichting (MvT, Kamerstukken II 1998-1999, 26 411, nr. 3, p.1) blijkt, dat voor de vormgeving van deze anti-cumulatieregeling aansluiting is gezocht bij de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Stb. 1996, 248) en het fiscale stelsel van bestuurlijke boeten. Daar is het una via-beginsel op zodanige wijze uitgewerkt dat wanneer ter zake van gedragingen die zowel strafrechtelijk als bestuurlijk kunnen worden afgedaan, op enig moment een keuze is gemaakt voor de ene of de andere weg en de daarbij behorende handelingen verricht zijn, deze als definitief wordt aangemerkt. Strafvervolging sluit het opleggen van een bestuurlijke boete uit en omgekeerd.
In verband daarmee is artikel 12c CSV in de wet opgenomen dat, voor zover hier van belang, bepaalt dat een boete niet wordt opgelegd zolang de gedraging wordt onderzocht door het openbaar ministerie en dat het opleggen van een boete definitief achterwege blijft indien ter zake van de gedraging tegen de werkgever een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen.
Voormelde wet van 9 december 1999 (Stb. 1999, 550) is in werking getreden met ingang van 1 januari 2001, onder vernummering van artikel 18 in Pro artikel 17a. Bepalingen van overgangsrecht zijn in de wet niet opgenomen.
Bepalingen van strafvorderlijke aard – waarmee het huidige artikel 17a CSV kan worden gelijkgesteld, het gaat immers om een vervolgingsuitsluitingsgrond - treden in beginsel onmiddellijk in werking, tenzij in overgangsrecht anders wordt bepaald. Het feit dat onmiddellijke inwerkingtreding in de wet is voorzien is met dat beginsel in overeenstemming. Naar het oordeel van het hof brengt dat voor de onderhavige zaak met zich mee, dat de vóór 1 januari 2001 opgelegde bestuurlijke boeten aan een ná 1 januari 2001 aangevangen strafvervolging in de weg staan. De vraag of de strafvervolging van verdachte na 1 januari 2001 is aangevangen, beantwoordt het hof bevestigend. Weliswaar is vóór 1 januari 2001 een gerechtelijk vooronderzoek aangevangen, maar in het stelsel van de CSV (blijkend met name uit het hierboven genoemde artikel 12c CSV) is bij de keuze tussen bestuurlijke boeten en strafvervolging beslissend het moment waarop het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen (en daarmee de keus voor strafrechtelijke afdoening definitief is geworden), in casu op 17 april 2002.
Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen van de CSV, zoals deze luiden met ingang van 1 januari 2001, in deze zaak buiten toepassing zouden moeten blijven, omdat al (voor die datum) bestuurlijke boeten waren opgelegd, zodat niet (meer) toepassing kon worden gegeven aan artikel 12c (nieuw) CSV: het achterwege laten van het opleggen van bestuurlijke boeten in afwachting van de resultaten van een strafrechtelijk onderzoek. De met ingang van 1 januari 2001 geldende bepalingen gelden eerst voor de gevallen, waarin na die datum de keuze tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving nog kan worden gemaakt, aldus verstaat het hof dat standpunt.
Het hof verenigt zich daarmee niet, nu een daarop gerichte uitdrukkelijke bepaling van overgangsrecht achterwege is gebleven.
De raadsman heeft in het verlengde van zijn hiervoor samengevat verweer over de toepasselijkheid van het una via beginsel betoogd dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook zou moeten gelden voor het jaar 1993, nu het Landelijk instituut sociale verzekeringen wel een boete had willen opleggen maar dat gezien de ouderdom van de zaak niet meer kon.
Het hof verwerpt dit verweer omdat immers bij de toepassing van artikel 17a, vierde lid, CSV slechts bepalend is de vraag of er een sanctie is opgelegd, hetgeen in casu niet het geval is geweest.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat bewijs verkregen ten gevolge van stelselmatige observaties en de uitoefening van opsporingsbevoegdheden door onbevoegde ambtenaren buiten beschouwing dient te blijven.
Het hof passeert dit verweer omdat hij gezien de door de vertegenwoordiger van verdachte ter zitting van het hof van 29 oktober 2004 in het bijzijn van verdachtes raadsman afgelegde verklaring, waarbij deze de ten laste gelegde feiten ten volle heeft erkend, geen gebruik zal maken van uit observatie en uit die verklaringen van getuigen verkregen gegevens. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat die ter zitting afgelegde verklaring is afgelegd als gevolg van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal merkt het hof op dat ook overigens het verweer zou moeten worden verworpen omdat, gelet op aard, duur en intensiteit ervan geen sprake is van stelselmatige observaties. Dat wordt niet anders ingeval er bij sommige observaties assistentie is verleend door enkele controle-ambtenaren (zonder opsporingsbevoegdheid) wat daarvan verder ook zij. Voor zover de raadsman gevolgen verbonden wil zien aan het optreden van enkele controle-ambtenaren ter assistentie bij verhoren kan ook dat verdachte niet baten nu de vertegenwoordiger van verdachte daarbij zelf geen enkele inhoudelijk relevante uitlating heeft gedaan. Voor zover het betreft verklaringen afgelegd door getuigen is niet gebleken dat verdachte daardoor in haar belang kan zijn geschaad. Gesteld noch gebleken is dat door die getuigen als gevolg van de gehanteerde verhoormethode onjuiste verklaringen zijn afgelegd.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging jegens verdachte voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de jaren 1994 tot en met 1997. Het hof zal verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde over het jaar 1998, omdat concrete gevallen van niet- of onvolledig opgaven van loon niet in de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging voorkomen. Mitsdien zal de hierna weer te geven bewezenverklaring beperkt zijn tot gevallen van het achterwege blijven of onvolledig doen van loonopgaven, voor zover die het jaar 1993 betreffen.
Bewezenverklaring
dat:
1. zij in 1993 en/of in 1994 in Nederland, als werkgever opzettelijk haar verplichting(en) om volgens de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gehoord de Sociale Verzekeringsraad, gestelde regelen aan de (toenmalige) bedrijfsvereniging voor Hotel, Restaurant, Café, Pension en aanverwante bedrijven, althans het voor deze Bedrijfsvereniging han-delend Gemeenschapppelijk Administratie Kantoor, opgave te doen van al het door de bij haar in dienst zijnde en in Nederland tewerkgestelde werknemers genoten loon, niet en niet volledig is nagekomen, immers heeft verdachte
a. bij bedoelde bedrijfsvereniging, althans het Gemeenschappelijk Administratiekantoor,
met betrekking tot na te noemen werknemer geen jaaropgavekaart ingeleverd in de
maand januari van het kalenderjaar, volgende op dat, waarvoor zij golden, te weten:
1. met betrekking tot het kalenderjaar 1993 [naam] en
b. aan bedoelde bedrijfsvereniging, althans bedoeld Gemeenschappelijk Administratie-
kantoor, geen volledige opgave gedaan van het genoten loon met betrekking tot de
navolgende werknemers:
1. [naam], geboren [geboortedatum], (betreffende het jaar 1993) en
2. [naam], geboren [geboortedatum], (betreffende het jaar 1993.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Hetgeen het hof als bewezen heeft aangenomen levert respectievelijk op de misdrijven:
onder 1 a en b:
het als werkgever opzettelijk niet en niet volledig nakomen van de verplichting als bedoeld in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering, begaan als rechtspersoon, meermalen gepleegd .
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ten opzichte van haar geen strafuitsluitingsgron-den aanwezig worden geacht.
Strafmotivering
Verdachte heeft in 1993 personeel in dienst gehad, zonder van het aan dat personeel betaalde loon juiste opgave te doen aan het daarvoor bestemde orgaan, hetgeen aan dat orgaan schade heeft toegebracht. Verdachte heeft zich hierdoor onttrokken aan de verplichting premies voor de sociale verzekering af te dragen. Dergelijk frauduleus gedrag is bijzonder verwijtbaar omdat op deze wijze afbreuk wordt gedaan aan het vertrouwen in het stelsel van sociale voorzieningen. Verdachte heeft zich op deze wijze in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van de werkgevers die niet hebben nagelaten opgave te doen van het loon van hun personeel. Bovendien heeft verdachte op de koop toe genomen dat nadeel kon ontstaan voor de eigen werknemers, immers alleen opgegeven loon is grondslag voor eventuele latere uitkeringen op grond van de Ziektewet, Werkloosheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof is van oordeel dat voor dergelijke handelingen in beginsel een straf in de vorm van een aanzienlijke onvoorwaardelijke geldboete opgelegd dient te worden.
Echter gelet op het tijdverloop sinds de bewezenverklaarde feiten zich hebben voorgedaan en mede in aanmerking nemende de bestuurlijke boeten die aan verdachte vanwege soortgelijke vergrijpen over vier daarop volgende jaren zijn opgelegd, is het hof van oordeel dat met het opleggen van een voorwaardelijke geldboete kan worden volstaan.
Indien geen sprake zou zijn van onredelijke vertragingen in de vervolging zou het hof een voorwaardelijke geldboete van
€ 10.000,= hebben opgelegd. Thans zal de voorwaardelijke geldboete tot een bedrag van € 7.500,= worden beperkt.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 10 (oud) en 18 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging, voor zover het betreft het onder 1 en 2 ten laste gelegde, betrekking hebbend op de periode van 1994 tot en met 1997.
verklaart het verdachte overigens onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt haar daarvan vrij;
verklaart het verdachte als voormeld onder 1 voor zover betrekking hebbend op het jaar 1993 ten laste gelegde bewezen en te kwalificeren als voormeld en verklaart deze feiten en verdachte deswege strafbaar;
veroordeelt verdachte tot een geldboete van zevenduizendvijfhonderd euro;
beveelt, dat de geldboete niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat veroordeelde zich vóór het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is telastegelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt haar daarvan vrij.
Dit arrest is aldus gewezen door mrs. Huisman, voorzitter, Zwerwer en Knoop, in tegenwoordigheid van mr. Koers als griffier, zijnde mr. Knoop voornoemd buiten staat dit arrest mede te onderteke-nen.