Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 september 2000, ingediend door mr. A. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 5 december 2000 van mr. B [].
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 28 juli 2000, betreffende de met dagtekening 27 februari 1999 aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996/1997.
1.2. Aan belanghebbende is aanvankelijk met dagtekening 15 juli 1998 een (ambtshalve) aanslag vennootschapsbelasting 1996/1997, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.000 en een verhoging van ƒ 459 wegens niet tijdige aangifte, opgelegd. Voormelde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 37.992.801 met een verhoging van 100% van de nagevorderde belasting van ƒ 13.290.045 onder gelijktijdige kwijtschelding van 75% of ƒ 9.967.534 daarvan en met handhaving van de verhoging wegens niet tijdige aangifte. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag heeft de inspecteur deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van uiteindelijk primair ƒ 22.854 en subsidiair ƒ 34.740.663, in beide gevallen zonder verhoging of met volledige kwijtschelding van de verhoging.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert daarin tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.6. Ter zitting van 19 november 2002 en 21 januari 2003 is de zaak mondeling behandeld. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier proces-verbaal opgemaakt, welke beide processen-verbaal bij brief van 21 februari 2003 aan partijen zijn toegezonden.
1.7. Gemachtigde heeft bij brief van 17 februari 2003 gebruik gemaakt van de hem verleende toestemming schriftelijk nader te reageren op de door de ambtsopvolger van de inspecteur, de Inspecteur van de Belastingdienst P (hierna eveneens: de inspecteur), ter zitting van 21 januari 2003 overgelegde stukken A tot en met N. Deze nadere reactie is aan de inspecteur toegezonden bij brief van 21 februari 2003. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld hierop zijnerzijds te reageren, hetgeen is geschied bij brief van 21 maart 2003, die de griffier vervolgens bij brief van 4 april 2003 aan gemachtigde heeft toegezonden.
1.8. Ter zitting van 26 augustus 2003 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Het hiervan door de griffier opgemaakte proces-verbaal is tegelijk met deze uitspraak aan partijen toegezonden.
1.9. Bij brieven van 22 september 2003 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld tot nader overleg met elkaar met verzoek het Hof over de uitkomst van dat overleg in te lichten. Bij brief van 28 november 2003 heeft gemachtigde de verzochte inlichting verstrekt. De griffier heeft deze inlichting bij brief van 4 december 2003 aan de inspecteur toegezonden. De inspecteur heeft daarop bij brief van 4 februari 2004 gereageerd, welke reactie de griffier bij brief van 5 februari 2004 aan gemachtigde heeft gezonden. Desverzocht hebben partijen te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een verdere mondelinge behandeling van de zaak.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, gevestigd te Z, fungeerde binnen de Y-groep als tussenhoudstervennootschap. De Y-groep is actief op het gebied van de productie en verkoop van [] stoffen in met name Noord- en Zuid-Amerika. Het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende ten bedrage van nominaal ƒ 190.000 was tot 29 september 2000 in het bezit van X Ltd te Jersey (hierna: X Ltd). Het aandelenkapitaal van X Ltd is in handen van C en diens familie. C is directeur van belanghebbende en van Y Group Inc. (hierna: Y), van welke laatste vennootschap het hoofdkantoor zich in Canada bevindt. Y is sinds 31 maart 1993 genoteerd aan de effectenbeurzen van Montreal en Toronto (Canada). Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.
2.2. C is middellijk voor 95% aandeelhouder van A Inc naast een bank die de overige 5% bezat. A Inc verwierf op 27 juni 1991 de aandelen Y. Vervolgens is op 6 januari 1992 een situatie ontstaan waarin 30.500.001 aandelen Y met elk een nominale en werkelijke waarde van 1 Canadese dollar (C$) deel uitmaakten van het vermogen van X Ltd. Deze aandelen Y vertegenwoordigden 96,825% van haar geplaatste aandelenkapitaal. De overige 1.000.000 nominaal aandelen Y waren in het bezit van de Bank of Tokyo, gevestigd in Japan (hierna: Bank T). In de loop van 1992 zijn de geplaatste aandelen
Y verwisseld voor 4.000.000 aandelen zonder nominale waarde, waarvan 3.873.016 in handen waren van X Ltd en 126.984 in handen van Bank T.
2.3. Belanghebbende gaf op 21 september 1992 1500 nieuwe aandelen uit aan haar moedermaatschappij X Ltd, die deze aandelen volstortte door middel van overheveling van de in haar bezit zijnde 3.873.016 aandelen Y naar het vermogen van belanghebbende. Hierbij werd aan dit aandelenpakket Y een waarde toegekend van C$ 30.500.001, van welke waarde belanghebbende C$ 117.142 aanmerkte als storting op de uitgegeven 1500 aandelen en C$ 4.600.771 als daarbij verworven agio en van welke waarde belanghebbende voor het restant van C$ 25.782.088 een schuld van X Ltd aan Security Pacific National Bank overnam.
2.4. Belanghebbende sloot op 22 maart 1993 een lening van C$ 31.833.419 af bij Bank T, kantoor Londen, en een daaraan gekoppelde, mede door X Ltd ondertekende, overeenkomst van verkoop van aandelen Y. Belanghebbende kwam met Bank T onder meer het volgende overeen:
- rentebetaling: maandelijks, indien daartoe niet in staat na fiat Bank T: rente bijschrijven;
- vervroegde aflossing van de lening is te allen tijde toegestaan;
- algehele aflossing inclusief bijgeschreven rente op 30 juni 1998;
- bij achterwege blijven van de algehele aflossing neemt Bank T de aandelen Y van belanghebbende over ten behoeve van wederverkoop; de verkoopopbrengst wordt met de leenschuld verrekend;
- het staat Bank T na instemming van belanghebbende vrij haar leenvordering op belanghebbende aan een derde te verkopen.
De ontvangen lening wendde belanghebbende tot een beloop van C$ 28.591.574 aan voor aflossing van de overgenomen schuld aan de Security Pacific National Bank en voor het restant van C$ 3.241.845 verwierf zij een 100% belang in Z Company Ltd.
2.5. Ter voorbereiding van een beursnotering van de aandelen Y per eind maart 1993 is het maatschappelijke kapitaal van Y omgezet in multiple voting shares (mv-aandelen) en subordinate voting shares (sv-aandelen). Beide soorten aandelen hebben geen nominale waarde en zijn overigens aan elkaar gelijk behoudens met betrekking tot het aan de aandelen verbonden stemrecht. Met een mv-aandeel kunnen vijf stemmen worden uitgebracht en met een sv-aandeel één stem. Het bezit aan aandelen Y van belanghebbende en Bank T is omgezet in mv-aandelen. Met het ter beurze brengen van Y zijn 9.565.217 sv-aandelen bij het publiek geplaatst tegen een koers van C$ 5,75 per aandeel ofwel voor een totaal van C$ 55.000.000. Het belang van belanghebbende in het vermogen van Y daalde hierdoor van 96,825% naar 28,55%, aan welk belang een stemrecht van 65,50% was verbonden. Belanghebbende en Bank T kwamen in het kader van een pool overeen dat Bank T bij het uitbrengen van haar stemmen (2,15%) de instructies van belanghebbende zal volgen.
2.6. Ter verkrijging van financieringsmiddelen plaatste Y in september 1993 tot een beloop van US$ 120.000.000 Senior subordinated notes. De houders van deze notes kunnen de terugbetaling van hun geld onmiddellijk opeisen in geval van wisseling
van de zeggenschap in Y (‘change of control provision’). In maart 1996 nam Y andermaal een lening op, een banklening van US $ 85.000.000.
Voor het jaar 1993 (ongecontroleerd wegens wijziging boekjaar) en voor de jaren 1994 tot en met 1997 presenteerde Y in haar financiële verslaglegging onder meer de volgende gegevens per ultimo december in 1.000 C$:
1993 1994 1995 1996 1997
omzet 276.277 385.923 446.882 494.352 509.447
operationele winst 17.518 33.530 31.791 36.777 43.177
jaarwinst ./. 2.185 60 6.970 ./. 752 10.035
EBITDA 27.288 45.565 50.354 55.232 61.993
eigen vermogen 84.201 64.308 55.836 54.993 70.259
EBITDA staat voor: earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation (excluding non-recurring items).
2.7. Op 12 januari 1996 verkocht Bank T haar leenvordering op belanghebbende, welke vordering inclusief bijgeschreven rente inmiddels was opgelopen tot C$ 39.569.696, alsmede haar 126.984 mv-aandelen Y voor in totaal C$ 4.750.000 aan D, een Europese en Noord-Amerikaanse investeringsbank. Op dezelfde dag verkocht D het gekochte door aan E Corp, een Amerikaanse investeringsbank, die de leenvordering en de aandelen op haar beurt terzelfder tijd doorverkocht aan F, een venture capital onderneming, voor US$ 3.489.055, het aequivalent van C$ 4.750.000.
2.8. F sloot op 30 augustus 1996 een optie-overeenkomst met G, een Amerikaans investeringsfonds, waarbij G zich het recht verwierf tot uiterlijk 26 januari 1997 de leenvordering en de 126.984 mv-aandelen Y te kunnen kopen voor US$ 6.433.240. G betaalde voor het haar verleende optierecht US$ 146.210.
2.9. Op 14 januari 1997 maakte G gebruik van haar optierecht en kocht voor US$ 6.433.240 de leenvordering en de 126.984 mv-aandelen Y. Tegelijkertijd sloot G een overeenkomst met belanghebbende, neergelegd in een brief van 14 januari 1997 van G aan belanghebbende, welke brief belanghebbende voor akkoord heeft ondertekend en waarvan de inhoud voor zover van belang luidt als volgt:
“The purpose of this letter is to confirm our understanding with respect to the matters hereinafter set forth.
Background
a. X B.V. (“X”) (…) entered into that certain Loan Facility Agreement (the “Loan Agreement”), dated as of March 22, 1993, between The Bank of Tokyo, Ltd (…) as Lender (the “Original Lender”), pursuant to which the Original Lender advanced to X the sum of C$ 31,833,418,83 (the “Loan”), and that certain Share Sale Agreement, dated of even date with the Loan Agreement (the Share Sale Agreement and any other documents or agreements (…) as the “Original Loan Documents”).
b. On January 12, 1996, F, (…) New York 10022 (through two intermediaries), purchased (i) the Loan and (ii) 126,984 Multiple Voting Shares owned by the Original Lender.
c. Pursuant to a Stock and Loan Purchase Agreement, dated as of August 30, 1996 (the “Stock and Loan Purchase Agreement”), by and among G. F(…), G has acquired the option (the “Option”) to purchase from Fall of F’s right, title and interest in the Loan, the 126,984 Multiple Voting Shares (the “Shares”) of Y Group Inc. presently held by F(…) (all of Gabriel’s right (…) collectively referred to as the “Assigned Rights”). Annexed hereto is a copy of the Stock and Loan Purchase Agreement.
Agreement
a. Immediately after the exercise by G of the Option and receipt by G of the Assigned Rights, X hereby agrees to purchase and G hereby agrees to sell the Shares in consideration of the payment by X to G of (…) US$ 157,800 (…) (the “Share Purchase Price”). Further, X hereby agrees to pay to G and G, as holder of the Loan, agrees to accept the sum of (…) US$ 8,642,200 (…) (the “Loan Repayment”) in repayment of all of its obligations under and arising pursuant to the Loan and the Documents (collectively, the “Indebtedness”) and G hereby agrees that upon receipt of the Loan Repayment, G will fully retire the Indebtedness and will release X from all obligations under and arising out of the Indebtedness by executing and delivering to X a release (the “Release”), the form of which is attached hereto as Schedule A.
b. As consideration for X’s purchase described in paragraph (a) above, X will pay (…) to G an amount equal to the aggregate of the Share Purchase Price and the Loan Repayment in immediately available funds in United States dollars. Payment shall be effected in the manner and the amounts set forth in the agreement annexed hereto among G, X and K Inc. (“K”) in immediately available funds.
c. G shall exercise the Option and complete the acquisition of the Shares, the Loan and the Documents upon prior receipt from K, in its capacity as lender to X, of confirmation satisfactory to G that X has available the funds required by X to complete the transactions provided for herein.”
De leenschuld inclusief rente, van de voldoening waarvan belanghebbende werd bevrijd, bedroeg op 14 januari 1997 inmiddels C$ 42.132.209. Het aflossingsbedrag van US$ 8.642.200 komt overeen met C$ 11.654.871.
2.10. Schedule A (‘Final Release and Discharge’), gedagtekend 15 januari 1997 en behorende bij de overeenkomst van 14 januari 1997, luidde voor zover van belang als volgt:
“RECITALS:
1. G (…) has entered into an agreement (…) with (…) X (…) pursuant to which X has agreed to, among other things, make a payment (the “Loan Repayment”) in repayment of its obligations under certain indebtedness (…) to G in its capacity as the holder of such Indebtedness;
2. G is now the holder of the Indebtedness and has determined that X’s financial position does not presently allow for repayment of the full amount wich X is obligated to pay in connection with the Indebtedness and that X’s prospects are such that full repayment of the Indebtedness at some point in the future is very unlikely; and
3. X has made the loan Repayment to G.
SHELTER HEREBY ACCEPTS the Loan Repayment as final payment of the Indebtedness and hereby waives any and all further rights in respect of the Indebtedness including (…) and hereby releases, acquits and fully and forever discharges X (…).”
2.11. Ter financiering van de onder 2.9 vermelde schuldbevrijding en aankoop van 126.984 mv-aandelen voor een totaalprijs van US$ 8.800.000 sloot belanghebbende een lening tot dat bedrag bij K Group Inc. (hierna: K), een Canadese venture capital onderneming. De overeengekomen rente bedroeg 10,5% per jaar.
K verwierf op 12 januari 1997 3.400.000 nieuw geplaatste sv-aandelen Y voor C$ 6.120.000 (1,80 per aandeel). Op 15 januari 1997 kocht K vervolgens 939.300 sv-aandelen Y van een derde voor C$ 1.972.530 (2,10 per aandeel) en 860.000 in sv-aandelen geconverteerde mv-aandelen Y van belanghebbende voor C$ 1.720.000 (2,00 per aandeel), welk bedrag in mindering is gebracht op de lening van US$ 8.800.000. Het belang van belanghebbende in het vermogen van Y daalde daardoor tot 18,44% met een daaraan verbonden stemrecht van 53,07%. Belanghebbende verkocht haar resterende belang van 3.140.000 mv-aandelen Y op 1 oktober 2000 aan H voor C$ 17.584.000 (5,60 per aandeel).
2.12. De in verband met de onder 2.9 en 2.11 vermelde transacties tussen G, belanghebbende en K gesloten overeenkomst luidt voor zover van belang:
“In connection with the exercise by G (…) of an option pursuant to the Stock and Loan Purchase Agreement by and among G, F (…), dated as of August 30, 1996 (…) the parties hereto (…) do hereby agree to the following as of the 15th day of January, 1997:
1. G has delivered on Januari 14, 1997, the Notice of Exercise to F(…).
2. (…) G hereby directs X to pay (…) US$ 6,433,240 (…) to (…) and (…) US$ 2,366,760 (…) in the form of a bank check (…) payable to or upon the order of G (the “Bank Check”).
3. K Group Inc. (“K”) agrees that upon instructions from X it will immediately:
i. wire (…) US$ 6,433,240 (…) to (…); and
ii. (…) deliver to G the Bank Check.
4. X agrees to instruct K as provided (…).
5. G agrees that (…) it will:
i. accept and acknowledge receipt from X of the amount of (…) US$ 8,642,200 (…) in repayment of all X’s obligations (…) (collectively, the “Indebtedness”);
ii. forgive and discharge the balance of the Indebtedness;
iii. assign and deliver the Shares to X;
iv. accept and acknowledge receipt from X of the amount of (…) US$ 157,800 (…) as consideration for the transfer of the Shares; and
v. deliver:
(1) to K (…) the Shares in a form reasonably satisfactory to X and K;
(2) to X, an originally executed copy of a release in the form attached to the Letter Agreement pursuant to which X is released from all obligations under and arising out of the Indebtedness following the Repayment; and
(3) to X, all instruments and documents relating to the Assigned Rights received from Fon the completion of the transactions provided for in the Purchase Agreement.”
2.13. Nadat belanghebbende op 15 juli 1998 een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 1996/1997 was opgelegd, diende zij op 14 september 1998 haar aangifte vennootschapsbelasting voor dat boekjaar in. Hierin is een belastbare winst van ƒ 3.918.730 en eenzelfde bedrag aan te verrekenen verliezen vermeld. Voorts is in de aangifte een kwijtscheldingswinst in de zin van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB’64) verantwoord van ƒ 37.949.509.
2.14. Bij brief van 28 januari 1999 berichtte de inspecteur de toenmalige adviseur van belanghebbende onder meer het volgende:
“In bovengenoemd schrijven wordt een kostenallocatiestaat weergegeven waaruit volgt dat de belastbare winst valt te berekenen op ƒ 41.878.239.
Voorts wordt ter berekening van het belastbaar bedrag de te verrekenen verliezen hierop in mindering gebracht. In tegenstelling tot hetgeen aldaar (…) is vermeld, belopen de te verrekenen verliezen niet ƒ 3.918.733 maar ƒ 3.885.438. Een deel van deze verliezen is reeds verrekend met de belastbare winst over 1995/1996 ad ƒ 33.295.
Dientengevolge zal het belastbaar bedrag over 1996/1997 worden vastgesteld als volgt
Belastbare winst ƒ 41.878.239
Te verrekenen verliezen ƒ 3.885.438 -/-
= = = = = = = =
Belastbaar bedrag ƒ 37.992.801”
De bestreden navorderingsaanslag is dienovereenkomstig vastgesteld met een verhoging van per saldo 25% van de nagevorderde belasting.
De inspecteur heeft de bijgetelde kwijtscheldingswinst voor ƒ 41.845.385 (aequivalent van C$ 30.477.338) in de belastbare winst begrepen.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of met betrekking tot het door G in januari 1997 prijsgegeven bedrag van C$ 30.477.338 (= C$ 42.132.209 – C$ 11.654.871) sprake was van niet voor verwezenlijking vatbare rechten als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB’64 en, zo neen, of tot het bedrag van ƒ 3.179.138 kosten,
verband houdende met buitenlandse deelnemingen, bij de winstberekening in aanmerking kunnen worden genomen. Voorts is in geschil of de inspecteur belanghebbende ten onrechte een boete heeft opgelegd.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding waaronder de onder 1.6 en 1.8 vermelde processen-verbaal.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vereiste aangifte en bewijssanctie
5.1.1. De inspecteur heeft ter zitting van 26 augustus 2003 bij pleidooi aangevoerd dat het beroep ongegrond moet worden verklaard omdat belanghebbende niet heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is, tot welk doen blijken zij wegens het niet doen van de vereiste aangifte verplicht was op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan alvorens haar op 15 juli 1998 de primitieve aanslag vennootschapsbelasting 1996/1997 is opgelegd. Vaststaat immers dat belanghebbende vorenbedoelde aangifte pas heeft ingediend op 14 september 1998, hoewel haar, naar niet is betwist, geen verder uitstel voor het doen van aangifte was verleend dan tot uiterlijk 3 juni 1998. De uiteindelijk ingediende aangifte bevatte de gegevens die de inspecteur aanleiding hebben gegeven aan belanghebbende op 27 februari 1999 de onderwerpelijke navorderingsaanslag op te leggen.
5.1.2. Naar het oordeel van het Hof moet het als strijdig met een redelijke wetstoepassing worden beschouwd om in een geval, waarin een alsnog ingediende aangifte alle noodzakelijke gegevens voor een op te leggen navorderingsaanslag bevat, ook dan bij geschil over die belastingaanslag de in artikel 27e van de AWR voor het niet-doen van de vereiste aangifte voorziene bewijssanctie zonder meer toe te passen. Een andersluidende uitlegging van het bepaalde in het hiervoor genoemde wetsartikel zou tot het niet wenselijke gevolg kunnen leiden dat, ingeval een belastingplichtige te laat is met het doen van aangifte in het kader van het opleggen van de (primitieve) aanslag, hij met het oog op de mogelijke vaststelling van verdere belastingaanslagen wegens de aanwezige bewijssanctie ervan zou afzien alsnog op enig later moment de ‘vereiste aangifte’ te doen. In een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige, nadat hem ambtshalve een aanslag is opgelegd, alsnog door middel van het indienen van een aangiftebiljet inzicht geeft in de voor de vaststelling van de belastingschuld relevante feiten, dient met betrekking tot een vervolgens vast te stellen navorderingsaanslag de in artikel 27e van de AWR voorziene sanctie achterwege te blijven, omdat het met die sanctie beoogde doel – het doen van de vereiste aangifte – in een dergelijk geval geen bijzondere bescherming (meer) behoeft.
5.2. Prijsgeven ex artikel 8, eerste lid, onderdeel c, Wet IB‘64
5.2.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval – een vorderingsrecht uit geldlening – geen sprake is van het prijsgeven van rechten als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB’64. Tot steun van dit standpunt voert de inspecteur aan dat, wil van vorenbedoeld prijsgeven sprake zijn, het noodzakelijk is dat de crediteur van een vordering welbewust, dus niet slechts impliciet, om niet geheel of gedeeltelijk afstand doet van zijn vordering, zoals is voorzien in artikel 6:160 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat daarvoor onvoldoende is het van rechtswege tenietgaan van de vordering door vermenging, zoals is voorzien in artikel 6:161 BW Pro. In casu heeft G, naar de inspecteur stelt, alleen maar een optierecht op de vordering uitgeoefend en heeft zij die vordering geen enkel moment voor eigen rekening gehouden, waardoor een prijsgevende crediteur ontbreekt. G heeft met de verkoop van de vordering winst gemaakt en heeft niets prijsgegeven, dat wil zeggen geen offer gebracht. Gelet op de overeenkomst van 14 januari 1997, is overigens sprake van zuivere schuldvermenging die niet kwalificeert voor een ‘prijsgeven’. Voorts heeft de vordering, naar de mening van de inspecteur, een verandering van karakter ondergaan toen Bank T de vordering overdroeg aan D, waardoor de vordering van een bedrijfsmiddel werd tot voorraad, bestemd voor de omzet, en waardoor het renderen door middel van rente ondergeschikt werd aan het behalen van winst door middel van discount en upcount bij (door)verkoop van de vordering.
Belanghebbende bestrijdt het standpunt van de inspecteur en is van opvatting dat de afbetaling van een deel van de lening en de kwijting van het overige deel daarvan voor dit laatste deel kwalificeert als een in voormeld artikel 8 bedoeld Pro prijsgeven.
5.2.2. Naar het oordeel van het Hof vallen onder het door een schuldeiser prijsgeven van zijn niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB’64 al die door de schuldeiser verrichte handelingen met betrekking tot zijn rechten, in casu voortvloeiend uit de onder 2.4 vermelde vordering uit geldlening, waardoor hij zonder tegenprestatie van de schuldenaar tegenover deze – in casu tegenover belanghebbende – ofwel met zoveel woorden ofwel door zijn feitelijk handelen klaarblijkelijk te kennen geeft ervan af te zien zijn rechten uit de geldlening te zullen uitwinnen. De door G aan belanghebbende gerichte en onder 2.10 deels vermelde “Final release and discharge” van 15 januari 1997 laat geen andere conclusie toe dan dat G haar rechten uit de onderhavige geldlening voor zover meer omvattend dan het ontvangen bedrag van C$ 11.654.871 welbewust en zonder tegenprestatie heeft prijsgegeven. Zonder belang is of het prijsgeven is geëffectueerd door het doen van afstand, door schuldvermenging dan wel anderszins. Voorts is er geen reden ingeval van een geldlening, waarvan de voorwaarden en accessoire rechten niet zijn gewijzigd – het tegendeel is gesteld noch gebleken –, slechts degene die de lening oorspronkelijk heeft verstrekt, aan te merken als schuldeiser in de zin van genoemd artikel 8. Een loutere verandering in betekenis van de geldlening in het vermogen van de (opvolgende) schuldeiser speelt verder geen rol. Het Hof gaat dan ook ervan uit dat met betrekking tot de in geding zijnde vordering op belanghebbende sprake is van het prijsgeven van rechten door een schuldeiser in de zin van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet IB’64.
5.3. Niet voor verwezenlijking vatbare rechten
5.3.1. Met betrekking tot het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten komt het erop aan of een schuldeiser – in casu G – ten tijde van het prijsgeven van zijn rechten heeft gehandeld als een redelijk en zakelijk handelende crediteur die op grond van de op dat moment bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn, tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. Partijen verschillen van mening of op dan wel omstreeks 15 januari 1997 sprake is geweest van dergelijk redelijk en zakelijk handelen van G, en achten dat handelen inzonderheid afhankelijk van de waarde van de aandelen Y, nu de gegoedheid van belanghebbende en de volwaardigheid van de vordering toentertijd voornamelijk daarmee was verbonden.
5.3.2. De inspecteur stelt zich te dezer zake op het standpunt dat Y ten tijde van de verkoop van de vordering uit geldlening door G heeft te gelden als een solide onderneming met goede toekomstperspectieven. Tot steun van dit standpunt heeft de inspecteur aangevoerd, dat Y in de jaren 1992 tot en met 1994 een zestal met zorg uitgekozen acquisities heeft gepleegd waarmee een vergroting van de marktpositie werd beoogd, dat de resultaten van Y (afgerond en na eliminatie van ‘unusual items’) in de jaren 1993 tot en met 1996 onderscheidenlijk C$ 100.000, C$ 2.065.000, C$ 3.763.000 negatief en C$ 158.000 bedroegen, dat deze resultaten een enigszins geflatteerd beeld geven vanwege de bijzondere kosten samenhangend met (het integreren van) de verworven acquisities, dat het jaar 1996, zoals blijkt uit het jaarverslag (‘Focus on Value’) van dat jaar, de omslag heeft gebracht en dat in het licht hiervan de vordering uit geldlening, objectief vanuit de crediteur beschouwd, als volwaardig moet worden aangemerkt. Verder heeft de inspecteur erop gewezen dat de winst 1997 van Y C$ 10.000.000 bedroeg, dat zowel de banklening van C$ 85.000.000 in maart 1996 als de investering van K in een aanzienlijk belang in Y in januari 1997 blijk gaven van vertrouwen in de toekomst van Y en dat belanghebbende geen aanleiding zag haar belang in Y – per 1 april 1996 te boek gesteld voor ƒ 37.004.127 – af te waarderen. Op grond van een en ander komt de inspecteur tot de conclusie dat niet is gebleken dat sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten.
5.3.3. Belanghebbende heeft naar voren gebracht dat haar eigen vermogen rond de jaarwisseling 1996/1997 uitkwam op ongeveer C$ 11.500.000 negatief, dat het eigen vermogen van Y – het enige activum van belanghebbende van waarde – op 31 december 1996 C$ 54.933.000 bedroeg, dat het belang van belanghebbende hierin met een kostprijs van C$ 30.500.001 28,6% omvatte ofwel C$ 15.710.838, dat bij afstoting van dit activum, gelet op het vervallen van de stemrechtmeerderheid en de inwerkingtreding van de change of control provision, Y tot een beloop van US$ 205.000.000 geheel zou moeten worden geherfinancierd en dat een dergelijke herfinanciering niet zou zijn te verwezenlijken en zou leiden tot het faillissement van Y waardoor een te gelde maken van dit activum niet tot de mogelijkheden behoorde. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat de koers van het aandeel Y op de beurs verliep van C$ 6,75 (1993) naar C$ 4,25 (1994), C$ 1,55 (1995) en C$ 1,95 (1996) en dat het slecht verlopen boekjaar 1996 geen voorzienbaar goede toekomstverwachting toeliet. Een en ander doet belanghebbende stellen dat G als
redelijk en zakelijk handelende crediteur ervan kon uitgaan dat inning van de vordering uit geldlening voor het overgrote deel (C$ 30.477.338) onmogelijk was.
5.3.4. Met partijen houdt het Hof het ervoor – van aanwijzingen voor het tegendeel is niet of onvoldoende gebleken – dat het antwoord op de vraag of met betrekking tot de voor belanghebbende tot een beloop van C$ 30.477.338 vervallen verplichting tot aflossing van de geldlening van Bank T, per 15 januari 1997 nominaal groot C$ 42.132.209, al dan niet sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, afhankelijk is van de waarde die begin januari 1997 kan worden toegekend aan de bij belanghebbende in bezit zijnde aandelen Y. Voor haar standpunten omtrent de waarde van de aandelen Y hebben partijen gewezen op enerzijds intern en anderzijds extern voorhanden en bij G bekende gegevens over de financiële positie van Y en over de voor Y aanwezige marktomstandigheden. Aan deze gegevens en omstandigheden kennen zij echter elk een ander gewicht toe met als gevolg dat belanghebbende met betrekking tot de inning van het bedrag van C$ 30.477.338 spreekt van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht, terwijl de inspecteur dat bedrag geheel voor inning vatbaar acht.
5.3.5. Vaststaat dat Bank T haar vordering uit geldlening – destijds groot C$ 39.569.696 – op 12 januari 1996 inclusief 126.984 mv-aandelen Y heeft verkocht voor circa C$ 4.750.000. De inspecteur heeft hieromtrent gesteld dat deze verkoopprijs niet de uitwinningswaarde van de vordering weerspiegelde, omdat Bank T vanwege een economische recessie in Japan onder druk van de regeringsautoriteiten liquide middelen moest genereren en de vordering tegen een ‘zachte’ prijs heeft moeten verkopen. Ook als met dit laatste rekening wordt gehouden, verklaart die omstandigheid onvoldoende waarom Bank T een in de opvatting van de inspecteur volwaardige vordering voor ongeveer 12% van de nominale waarde aan een niet aan haar gelieerde derde heeft verkocht. Bij gebrek aan verder andersluidend bewijs moet dan ook worden aangenomen dat er begin 1996 sprake was van een onvolwaardige en beperkt inbare vordering uit geldlening. Een aanwijzing hiervoor kan voorts, naast het achterwege blijven van de betaling van de maandelijks ter zake van de lening verschuldigde rente, worden gevonden in het koersverloop van de op de beurs verhandelde aandelen Y. De koers van die aandelen is met ongeveer 71% gedaald van C$ 6,75 per aandeel ultimo 1993 naar C$ 1,95 per aandeel ultimo 1996. Aan deze waardedaling kent de inspecteur, gelet op de door hem aanwezig geachte toekomstperspectieven voor Y en de door hem gesignaleerde boekwaarde per aandeel van C$ 4,03 ultimo 1996, weliswaar geen betekenis toe voor de solvabiliteit van Y, maar naar het oordeel van het Hof zal een crediteur aan een beursindicatie niet voorbijgaan voor de inschatting van de volwaardigheid van zijn vordering en daaraan gewicht toekennen. Eventuele toekomstperspectieven, voorzover die al niet moeten worden geacht reeds in de beurskoers te zijn verdisconteerd, zullen die inschatting slechts zeer beperkt beïnvloeden.
5.3.6. Voor het overige ligt het voor de hand dat G, sinds 30 augustus 1996 optioneel crediteur van de vordering uit geldlening, in het najaar van 1996 naar mogelijkheden zocht om het door Bank T geïncasseerde verlies op haar onvolwaardige vordering zoveel mogelijk te keren en dat zij zich daaromtrent zo goed mogelijk heeft georiënteerd. G heeft vervolgens K bereid gevonden om eraan mee te werken belanghebbende in staat te stellen de vordering cum annexis van haar over te nemen voor US$ 8.800.000, van welk bedrag, naar tussen partijen op zichzelf niet in geschil is, het
deel van US$ 8.642.200 (= C$ 11.654.871 ofwel 27,66% van de nominale waarde) voor de vordering is betaald.
5.3.7. Ter zitting van 21 januari 2003 heeft P, vice-president finance en (voormalig) chief financial officer van Y onder meer het volgende verklaard:
“Het van kracht worden van de nieuwe regels van de Wereld Handelsorganisatie (WTO) in 1995 was het slechtste dat Y kon overkomen. Dit betekende namelijk dat alle Aziatische landen op een termijn van 10 jaar eveneens vrije toegang kregen tot de Amerikaanse markt. Dus met ingang van 1995 zouden in tien jaar alle quota en invoerrechten moeten worden afgeschaft. Onze zorg over deze ontwikkeling bleek terecht, want de omzet van Y ging drastisch omlaag. (…) De daling is begonnen in 1996 en duurt tot op de dag van vandaag voort. (…) De boekwaarde van Y per ultimo 1996 van CAD 54 mln. bestond voor in totaal CAD 66 mln. uit goodwill (…) en immateriële activa (…). De boekwaarde van de materiële activa bedroeg destijds CAD 12 mln. negatief (…). Mijn berekening van de liquidatiewaarde per 31 december 1996 is CAD 167 mln. negatief. (…)
Ik ben sinds 1993 verantwoordelijk voor alle financiën van Y. In maart 1996 hadden we een schuld van CAD 205 mln. (…) De verhouding schuld versus eigen vermogen bedroeg 81%. (…)
De Raad van Bestuur van Y maakte zich destijds zorgen over de bij belanghebbende nog uitstaande BOT-schuld. De Raad besefte namelijk dat de BOT-lening in maart 2000 zou aflopen en dat de nieuwe eigenaar van deze lening de vordering zou kunnen uitwinnen door de Multiple Voting Shares die belanghebbende in Y bezat in te nemen. Dit zou als gevolg hebben dat de banken en de obligatiehouders (…) hun uitstaande leningen van in totaal CAD 205 mln. bij Y zouden kunnen opeisen; en dit konden wij niet herfinancieren. (…) De Raad van Bestuur heeft toen K gevraagd de problemen op te lossen. (…) Toen K en G overlegden over de te betalen prijs voor de BOT-lening, hadden beide partijen zeer veel kennis over de prognoses en vooruitzichten van Y (…) Zoals gezegd beschikten alle betrokken partijen dus over inside-information inzake Y.”
Gemachtigde wijst in zijn brief van 28 november met betrekking tot de jaarcijfers van Y nog erop dat gedurende het boekjaar 1996 een verlies van C$ 752.000 werd behaald, dat Y maximaal was gefinancierd en dat de uitgestelde koersverliezen die nog niet in het resultaat waren begrepen, gedurende de onderhavige jaren opliepen tot meer dan C$ 35.000.000.
Uit een en ander valt naar het oordeel van het Hof op te maken dat de financiële en marktpositie van Y omstreeks de jaarwisseling 1996/1997 zodanig was dat G ervan mocht uitgaan dat zij een hoger bedrag dan zij voor de vordering heeft ontvangen, redelijkerwijs en zakelijk bezien, ook niet zou kunnen uitwinnen.
5.3.8. De inspecteur heeft de verklaringen van P bestreden door naar voren te brengen dat de slechte omzet- en vermogenspositie van Y niet is terug te vinden in de jaarcijfers en/of de toelichtingen daarop, en heeft tot steun hiervan een aantal stukken overgelegd. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof in zijn schriftelijke reactie op deze stukken in voldoende mate duidelijk gemaakt dat niet alleen
binnenskamers maar ook voor outside-aandeelhouders en controle-instanties in de jaarstukken informatie voorhanden was waaruit van de zwakte van de financiële en marktpositie van Y blijkt. Hieraan doet niet af dat in berichten aan de aandeelhouders naast die informatie de vooruitzichten voor Y veelal ook positief zijn gekenschetst. Aannemelijk is overigens, gelet op hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft aangevoerd, dat G over meer informatie beschikte dan een willekeurige outside-aandeelhouder van Y. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen onder 5.3.5, 5.3.6 en 5.3.7 is vermeld, voldoende aannemelijk gemaakt dat G ten tijde van het prijsgeven van haar vordering op belanghebbende zich heeft gedragen als een redelijk en zakelijk handelende crediteur die op grond van de haar ter beschikking staande informatie tot het oordeel heeft moeten komen dat pogingen tot inning of verhaal van meer dan het door haar verkregen deel ten bedrage van C$ 11.654.871 vruchteloos zouden blijven.
5.4. Slotsom
Al het vorenoverwogene brengt het Hof tot de slotsom dat met betrekking tot de vordering uit geldlening sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten tot een beloop van ƒ 41.845.385. Alsdan is niet in geschil dat het belastbare bedrag uitkomt op ƒ 22.854, zodat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd nu de (primitieve) aanslag reeds is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.000. De overige grieven van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak van de inspecteur niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de kosten vast op € 2.898, te weten € 322 x 4,5 (voor proceshandelingen) x 2 (voor gewicht).
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur,
- vernietigt de navorderingsaanslag,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 2.898 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
- gelast de Staat het betaalde griffierecht van ƒ 450 (€ 204,20) aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 30 november 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.