Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 mei 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 april 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 (hierna: de aanslag).
1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 161.650, uit aanmerkelijk belang van € 163.934 en uit sparen en beleggen van € 4.622. Na bezwaar tegen de aanslag heeft de inspecteur deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en evenredige vermindering van de genomen beschikking heffingsrente.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 163.920.
1.5. Ter zitting van 2 maart 2004 zijn verschenen belanghebbende en A als zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B en C, alsmede namens de inspecteur D. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende was in 1998 in dienstbetrekking werkzaam bij E BV te Q, welke vennootschap bij notariële akte van 16 april 1998 door haar moedervennootschap, F BV, is opgericht. F BV hield zich bezig met de makelaardij in effecten en met beheer en deelname in vermogenswaarden. De statuten van E BV, die zijn opgenomen in de op 16 april 1998 te Q in minuut verleden akte van oprichting, vermelden onder meer het volgende:
“Kapitaal en aandelen.
Artikel 4.
4.1 Het maatschappelijk kapitaal bedraagt twintig miljoen gulden (...). Het is verdeeld in twee miljoen (...) gewone aandelen en twee miljoen (...) aandelen A van vijf gulden (...) elk.
(...)
Winst.
Artikel 33.
(...)
33.4 Ongeacht enige andere mogelijke reserve heeft een vennootschap een winstreserve A.
33.5 Voor zover voortvloeiend uit de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap, niet zijnde een realisatie van enige stille reserve of goodwill in enig boekjaar, wordt de winst voor zover niet uitgekeerd of toegevoegd aan enige andere reserve, toegevoegd aan de winstreserve A.
33.6 Indien de vennootschap verliezen heeft geleden die niet gedelgd kunnen worden door de algemene reserve of enige andere reserve, kunnen die verliezen gedelgd worden door de winstreserve A. (...)
Uitkering van winst en reserves.
Artikel 34.
(...)
34.2 De algemene vergadering kan besluiten tot gehele of gedeeltelijke uitkering van reserves (...). De houders van aandelen A zijn niet gerechtigd tot enige andere uitkering dan de uitkering van winst voortvloeiend uit de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap als bedoeld in artikel 33.5, al dan niet toegevoegd tot de winstreserve A. De houders van gewone aandelen zullen tevens gerechtigd zijn tot de winst als bedoeld in artikel 33.5.
(...)
Vereffening.
Artikel 42.
(...)
42.3 Uit hetgeen na voldoening van alle schulden van het vermogen van de vennootschap resteert, worden bij wege van liquidatie-uitkering achtereenvolgens de volgende uitkeringen gedaan:
a. aan iedere aandeelhouder een bedrag ter grootte van het nominale bedrag van zijn aandelen;
b. indien verliezen zijn gedelgd ten laste van de winstreserve A, aan alle aandeelhouders naar verhouding van hun aandelenbezit, de bedragen gelijk aan het bedrag bedoeld in artikel 33.6 laatste zin;
c. aan alle aandeelhouders naar verhouding van hun aandelenbezit de winstreserve A alsmede de winst behaald in de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap (...);
d. het restant aan alle houders van gewone aandelen naar verhouding van het aantal van hun gewone aandelen.
(...)
Slotbepalingen akte van oprichting.
(...)
a. het geplaatste en gestorte kapitaal van de vennootschap bedraagt vijf miljoen gulden (...) verdeeld in twee miljoen vijfhonderd vijfduizend gulden (...) in de vorm van vijfhonderd één duizend (...) gewone aandelen en twee miljoen vierhonderd vijfennegentig duizend gulden (...) in de vorm van vierhonderd negenennegentig duizend (...) aandelen A;”
2.2. Op 18 juni 1998 heeft een aantal werknemers, waaronder belanghebbende, een optieovereenkomst gesloten met E BV, op grond waarvan aan deze werknemers per 18 juni 1998 het onvoorwaardelijke recht is toegekend om certificaten van aandelen A in E BV (hierna ook: de certificaten) aan te kopen. In totaal zijn aan de werknemers 371.566 van dergelijke opties toegekend op evenzovele certificaten van aandelen A, waarvan 30.435 opties aan belanghebbende. In artikel 3.1 van de hierover opgestelde, met dagtekening 18 juni 1998 door belanghebbende en E BV ondertekende overeenkomst (“Optiebewijs op aandelen overeenkomst”), is het volgende opgenomen:
“Bij het uitoefenen van de opties zullen Certificaten worden uitgegeven of verkocht worden, en deze zullen worden geleverd tegen een prijs van f 5,75, hierna te noemen “Optieprijs”. Indien de waarde van de onderliggende aandelen wordt vastgesteld op een andere prijs als gevolg van overeenstemming met de Nederlandse Belastingdienst (...), dan is Optieprijs gelijk aan die prijs.”
2.3. In een aan deze overeenkomst gehechte, door de betrokken partijen ondertekende appendix van 16 februari 1999 is onder andere het volgende bepaald:
“Hierbij bevestigen wij dat op basis van overeenstemming met de Nederlandse belastingdienst de optieprijs, zoals vermeld in artikel 3.1 Optiebewijs op aandelenovereenkomst van 18 juni 1998, is vastgesteld op ƒ 7,50.”
2.4. Aan E BV is ter zake van de optieverlening een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd, waarbij ten aanzien van belanghebbende met toepassing van artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, zoals deze bepaling luidde tot 26 juni 1998, is nageheven over een belastbaar loon ten bedrage van 7,5% van (30.435 x ƒ 7,50=) ƒ 228.262,50 = ƒ 17.119.
2.5. Belanghebbende was ook gedurende het jaar 2001 in dienstbetrekking werkzaam bij E BV. In de loop van 2001 heeft hij de hem toegekende opties uitgeoefend en de aldus verkregen 30.435 certificaten op 7 december 2001 verkocht en geleverd aan F BV. Stichting Administratiekantoor E, onder wie ten titel van beheer de corresponderende gewone aandelen berusten en die de certificaten heeft uitgegeven, heeft ten blijke van aanvaarding van de verkoop de akte van verkoop en levering van de certificaten medeondertekend. In deze 7 december 2001 gedagtekende notariële akte van verkoop en levering (“Deed of purchase, sale and transfer of depositary receipts for shares E B.V.”) is onder meer het volgende opgenomen, waarbij belanghebbende wordt aangeduid met “Transferor”, F BV met “Transferee”, E BV met “the Company”, en de certificaten met “DRS”:
“Purchase, sale and transfer of DRS.
Article 1.
Transferor hereby sells and transfers to Transferee, who purchases and accepts from Transferor, thirty thousand four hundred and thirty-five (30,435) depositary receipts for A-shares in the share capital of the Company (...) which depositary receipts are registered in name of Transferor.
Purchase price.
Article 2.
The purchase price of the DRS amounts to (...) NLG 589,495.52 (...).”
2.6. In een brief de dato 14 februari 2002 van H en J (Y Belastingadviseurs te Z) aan de ambtsvoorganger van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren P (hierna ook: de inspecteur), is de inspecteur verzocht een standpunt in te nemen over de vraag of er voor acht werknemers van E BV, waaronder belanghebbende, uit hoofde van hun (opties op) certificaten van aandelen A in E BV voor hen sprake is van een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). In deze brief is onder andere het volgende vermeld:
“Op 18 juni 1998 hebben de bovenstaande personen een optieovereenkomst getekend met hun werkgever E B.V. (hierna: E) waarbij aan hen opties werden toegekend om certificaten van de aandelen A in E aan te kopen. (...)
E heeft op een geven moment gekozen voor het verstrekken van opties op de aandelen A en niet op de gewone aandelen, omdat zij niet wenste dat haar werknemers zouden meedelen in een eventuele winst (goodwill en stille reserves) behaald met de (zij het zeer onwaarschijnlijke) verkoop van de onderneming van E. Slechts de gewone aandelen van E delen mee in de winst behaald met de verkoop van de onderneming.”
2.7. In antwoord op de onder 2.6 genoemde brief heeft de inspecteur bij schrijven van 16 april 2002 het standpunt ingenomen dat de acht werknemers van E BV, waaronder belanghebbende, voor het jaar 2001 moeten worden aangemerkt als houder van een aanmerkelijk belang in E BV.
2.8. In zijn 30 juli 2002 gedagtekende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang vermeld van € 163.934. In een bij deze aangifte gevoegde brief heeft belanghebbende verzocht, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde brief van de inspecteur van 16 april 2002, het daarin verwoorde standpunt te herzien en zijn inkomen uit aanmerkelijk belang voor 2001 op nihil te stellen.
2.9. Met dagtekening 22 november 2002 heeft de inspecteur een voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 vastgesteld, berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 163.934. Met dagtekening 18 februari 2003 is door de inspecteur de aanslag vastgesteld, welke eveneens is berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 163.934. De inspecteur heeft het 22 januari 2003 gedagtekende bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag, dat door hem op 24 januari 2003 is ontvangen, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:10 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aangemerkt als te zijn gericht tegen de aanslag.
3. Geschil
In geschil is of (de opties op) de certificaten voor belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang vormden in de zin van artikel 4.7 van de Wet.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de certificaten op 7 december 2001 geen aanmerkelijk belang in E BV had op grond van de in artikel 4.6 van de Wet opgenomen criteria. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de vervreemde certificaten voor belanghebbende een aanmerkelijk belang vormden op grond van het bepaalde in artikel 4.7 van de Wet. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat de certificaten noch de hem in 1998 verleende optierechten op die certificaten kunnen worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet. Primair heeft belanghebbende gesteld dat de door E BV uitgegeven gewone aandelen en aandelen A op grond van de feitelijke omstandigheid dat zij op 7 december 2001 nog steeds dooreen leverbaar waren voor de toepassing van artikel 4.7 van de Wet als één soort moeten worden beschouwd. Belanghebbendes bezit van 30.435 (opties op) certificaten van aandelen A van elk vijf gulden nominaal vormt daardoor geen aanmerkelijk belang, omdat - gelet op het totale geplaatste kapitaal van 1.000.000 aandelen van elk vijf gulden nominaal – belanghebbende daarmee voor minder dan 5% van het geplaatste kapitaal van E BV aandeelhouder was. Weliswaar waren de aandeelhouders van de gewone aandelen en de aandelen A volgens de statuten gerechtigd tot verschillende winstreserves, maar die omstandigheid is volgens belanghebbende nog geen reden om tot verschillende soorten aandelen te concluderen. Dat komt pas aan de orde vanaf het moment waarop deze winstreserves feitelijk van elkaar gaan afwijken. Omdat in ieder geval tot 2002 door E BV geen winstuitkeringen zijn verricht en geen andere winstreserves zijn gevormd dan de winstreserve A, waartoe alle aandeelhouders gelijkelijk waren gerechtigd, zijn de gewone aandelen en aandelen A volgens belanghebbende dooreen leverbaar geweest en dienen zij in het onderhavige jaar als één soort te worden beschouwd. Ter zitting heeft gemachtigde hieraan toegevoegd dat de potentiële meerwaarde van de onderneming van E BV vooral lag besloten in de waarde van het personeel (goodwill), maar dat deze meerwaarde nooit is gerealiseerd doordat E BV in 2002 haar kantoor heeft moeten sluiten.
5.2. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat, bij afwezigheid van een wettelijke definitie van het begrip ‘soortaandeel’, niet alleen acht moet worden geslagen op de parlementaire geschiedenis van het vanaf 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 van kracht geweest zijnde artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), maar ook op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964, zoals deze bepaling met ingang van 20 maart 1991 luidde, alsmede de daarin opgenomen toets van de zogenoemde ‘onevenredige gerechtigdheid’. Belanghebbende voldeed in 2001 niet aan deze toets, aangezien aan de aandelen A juist minder rechten waren verbonden dan aan de gewone aandelen. Mede gelet op het antimisbruikkarakter van de soortbenadering dient volgens belanghebbende ook de huidige regeling van artikel 4.7 van de Wet restrictief te worden uitgelegd, waardoor het niet past om het begrip ‘soortaandeel’ ruimer uit te leggen dan geschiedde op grond van de destijds in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 opgenomen regeling. Ook om die reden concludeert belanghebbende dat de (opties op de) certificaten in 2001 voor hem geen aanmerkelijk belang vormden.
Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de ratio van het handhaven van de soortbenadering is gelegen in het tegengaan van misbruik. Aangezien in zijn geval geen sprake is van misbruik maar van een onbedoeld gevolg van een onhandige verdeling van het aandelenkapitaal in gewone aandelen en aandelen A en bovendien aan de aandelen A minder rechten zijn toebedeeld zijn dan aan de gewone aandelen, zou het in strijd zijn met deze ratio van de regeling om in belanghebbendes geval tot een aanmerkelijk belang te concluderen.
5.3. De inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende betwist. In zijn opvatting is sprake van verschillende soorten aandelen indien sprake is van een verschil in gerechtigdheid dat niet uitsluitend is terug te voeren op een verschil in niet-vermogensrechtelijke rechten. Bij de gewone aandelen en de aandelen A is daarvan sprake, omdat zij een verschillende gerechtigdheid tot de winst kennen. De houders van de aandelen A zijn immers niet gerechtigd tot enige andere uitkering dan de uitkering van winst voortvloeiende uit de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap, terwijl deze beperking niet geldt voor de houders van gewone aandelen. Daarom moeten de gewone aandelen en de aandelen A volgens de inspecteur als afzonderlijke soorten worden aangemerkt en moet worden vastgesteld dat belanghebbende met de hem op 18 juni 1998 toegekende opties het recht bezat op meer dan vijf procent van het geplaatste aandelenkapitaal van alle aandelen A, namelijk (30.435/499.000=) 6,09%. Belanghebbende bezat daarom reeds op het moment van optietoekenning ingevolge het in 1998 van kracht zijnde artikel 20a, derde lid, vijfde volzin, van de Wet IB 1964 een aanmerkelijk belang, en dit was eveneens het geval op het tijdstip van vervreemding - op 7 december 2001 - van de met de optieuitoefening verkregen certificaten. De inspecteur heeft daarbij aangetekend dat de aan belanghebbende toegekende (opties op) certificaten niet kwalificeren voor toepassing van de in artikel 4.7, derde lid, van de Wet juncto artikel 25 van Pro de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 opgenomen uitzonderingsregeling, zodat ook op grond van deze regeling niet kan worden geconcludeerd dat de gewone aandelen en de aandelen A tot één soort behoorden. In zijn verweerschrift heeft de inspecteur aangegeven dat het door hem bij de aanslagoplegging in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel als gevolg van een afrondingsverschil abusievelijk € 14 te hoog is uitgevallen. Ter zitting heeft hij hieraan toegevoegd dat hij bij het vaststellen van de aanslag tevens per abuis de verkrijgingsprijs van de certificaten niet heeft verhoogd met het bedrag dat bij belanghebbende over het jaar 1998 ter zake van de optietoekenning als belastbaar loon in aanmerking is genomen.
5.4. Met het oog op het tegengaan van verwateringsconstructies is bij de Wet van 7 maart 1991, Stb. 94 (beperkte reparatie van het regime inzake de winst uit aanmerkelijk belang) aan artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 een onderscheid toegevoegd naar bezit van verschillende soorten van aandelen. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het ontwerp van evengenoemde wet is onder andere het volgende opgenomen (Kamerstukken I 1990/91, 21 033, nr. 118, blz. 3-4):
“Het begrip 'verschillende soorten nominaal gestort kapitaal' is ontleend aan artikel 58, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Er is sprake van aandelen die behoren tot eenzelfde soort als de aandelen onderling vervangbaar, dat wil zeggen dooreen leverbaar zijn. (...) Zijn aandelen niet dooreen leverbaar, dan is er sprake van verschillende soorten aandelen en van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal. Niet dooreen leverbaar zijn aandelen waarvan bijvoorbeeld blijkens de statuten en ook feitelijk de rechten niet identiek zijn (...). Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn, kunnen worden genoemd letteraandelen met een dividendreserve waarvan de omvang niet gelijk is. Wel dooreen leverbaar zijn letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang, mits ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten zijn verbonden. (...)
De vraag van de leden van de CDA-fractie of elk letteraandeel een soort aandeel vormt - welke vraag ik aldus interpreteer dat zij vragen of aandelen, geletterd A, per definitie een aparte soort vormen - beantwoord ik, gelet op het vorenstaande, dan ook ontkennend. Letteraandelen A, recht gevend op het vormen van een dividendreserve en letteraandelen B, eveneens recht gevend op het vormen van een dividendreserve, behoren zolang nog geen of gelijke dividendreserves zijn gevormd - en mits ze overigens dooreen leverbaar zijn - tot eenzelfde soort aandelen.”
5.5. Het nader rapport bij het ontwerp van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652 (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) vermeldt onder meer met betrekking tot de vervanging van artikel 39, derde lid, door artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 het volgende (Kamerstukken II 1995/96, 24 761, B, blz. 14-15):
”De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winstrechten die aan aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn.”
5.6. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de genoemde Wet van 13 december 1996, Stb. 652 is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 13-14 en 43-44):
“De (...) huidige regeling is gecompliceerd. Er dient te worden onderkend dat als gevolg van de voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen een andere wijze van bepaling van een aanmerkelijk belang in de rede ligt. (...) Het onderscheid tussen een aandeelhouder-belegger en een aandeelhouder-ondernemer valt niet altijd scherp te trekken. (...) Met het oog op het voorgaande wordt voorgesteld om de bepaling ter zake van de vraag of de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, sterk te vereenvoudigen en meer in overeenstemming te brengen met het onderscheid tussen beleggen en ondernemen. In de eerste plaats wordt de relevante familiegroep beperkt; (...) In de tweede plaats wordt - ten einde het onderscheid beleggen en ondernemen beter tot uitdrukking te brengen - de grens gesteld op 5% van het geplaatste kapitaal. (...) In de derde plaats wordt de ingewikkelde soort-benadering sterk vereenvoudigd. (...) Hoewel verwateringsconstructies zoals die tot de wijziging van artikel 39 van Pro de Wet IB 1964 per 20 maart 1991 plaatsvonden, onder het voorgestelde regime niet meer mogelijk zijn (...), zijn ook onder het voorgestelde regime manipulaties met soort-aandelen te vrezen ingeval daartegen geen bepalingen worden opgenomen. (...) Een soort-benadering acht ik derhalve noodzakelijk. Anderzijds moet worden onderkend dat de huidige soort-benadering van artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 erg gecompliceerd is. Een sterk vereenvoudigde regeling is in de gewijzigde opzet van het aanmerkelijk-belangregime mogelijk. (...) Een vennootschap heeft meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. Overeenkomstig de thans geldende regeling worden aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat daaraan een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort aangemerkt.”
5.7. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de genoemde Wet van 13 december 1996, Stb. 652, is onder andere het volgende opgenomen (Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 59):
“De leden van de CDA-fractie gaan nader in op de positie van degene die in het kader van de dienstbetrekking een optie op 5% van de aandelen heeft gekregen. Indien aan alle voorwaarden van artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 is voldaan, wordt het toegekende voordeel gewaardeerd op 7,5% van de waarde van de onderliggende aandelen. (...) De verkrijgingsprijs van deze aandelen wordt gesteld op de tegenprestatie in het kader van de uitoefening van de optie verhoogd met het bedrag dat voor de optie is betaald alsmede met het bedrag dat als loon in aanmerking is genomen.”
5.8. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 11 mei 2001, Stb. 215 (Belastingherziening 2001) vermeldt ten aanzien van het voorgestelde artikel 4.3.2, dat met ingang van 1 januari 2001 als artikel 4.7 in de Wet is opgenomen, het volgende (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 198):
“Artikel 4.3.2 is ontleend aan artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.”
5.9. Het Hof stelt vast dat de in artikel 4.7, eerste lid, van de Wet opgenomen uitdrukking ‘verschillende soorten aandelen’ - op de in artikel 4.7, tweede en derde lid opgenomen nadere afbakeningen na - niet in de Wet is gedefinieerd en dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4.7 van de Wet is aangegeven dat met deze bepaling geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het voorheen geldende artikel 20a, derde lid, tweede tot en met vierde volzin, van de Wet IB 1964. Voor de uitleg van de uitdrukking ‘verschillende soorten aandelen’ is derhalve mede de wetsgeschiedenis van deze bepaling van belang. Uit de onder 5.6 opgenomen tekstpassages kan worden afgeleid dat met de in artikel 20a, derde lid, opgenomen regeling enerzijds is voortgebouwd op het voordien in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 opgenomen begrip ‘verschillende soorten aandelen’, maar dat daarbij anderzijds is gekozen voor een sterk vereenvoudigde regeling ten opzichte van de in artikel 39, derde lid, opgenomen soortbenadering en dat bovendien is gekozen voor een gewijzigde afbakening van de aanmerkelijkbelangregeling, vanwege gewijzigde inzichten omtrent het onderscheid tussen beleggen en ondernemen. Voor de uitleg van het begrip ‘verschillende soorten aandelen’ in artikel 4.7, eerste lid, van de Wet en artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 kan daarom niet onverkort aansluiting worden gezocht bij de wettelijke definitie en de strekking van het begrip ‘verschillende soorten nominaal gestort kapitaal’, zoals destijds opgenomen in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964. Dit brengt het Hof tot de volgende afweging.
5.10. In de onder 5.6 weergegeven tekstgedeelten uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, is aangegeven dat een vennootschap meer soorten aandelen heeft indien de aan die aandelen verbonden rechten niet identiek zijn en dat dit beginsel slechts uitzondering lijdt indien het verschil uitsluitend is terug te voeren op de daar aangegeven niet-vermogensrechtelijke rechten. Ook in de onder 5.5 weergeven tekstpassage uit het nader rapport bij deze Wet wordt aangegeven dat aandelen tot dezelfde soort behoren indien de daaraan verbonden rechten identiek zijn, opnieuw onder verwijzing naar de uitzonderingsgevallen waarin het verschil is terug te voeren op bepaalde niet-vermogensrechtelijke rechten. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat sprake is van dezelfde soort (certificaten van) aandelen indien deze aandelen dooreen leverbaar zijn, dat wil zeggen indien de daaraan verbonden rechten blijkens de statuten en ook feitelijk identiek zijn. Dit oordeel strookt met de voordien in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 opgenomen regeling. In de onder 5.4 weergegeven parlementaire toelichting op de uitdrukking ‘verschillende soorten nominaal gestort kapitaal’ is weliswaar neergelegd dat letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang dooreen leverbaar zijn, maar daaraan is toegevoegd dat ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten mogen zijn verbonden. Deze toevoeging houdt in dat de omstandigheid dat voor aandelen A en aandelen B recht bestaat op dividendreserves van gelijke omvang, die enkele omstandigheid onvoldoende is om te kunnen spreken van dooreen leverbare aandelen.
5.11. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de gewone aandelen en de aandelen A in E BV voor de toepassing van artikel 4.7 van de Wet moeten worden aangemerkt als verschillende soorten aandelen, omdat aan deze aandelen verschillende rechten zijn verbonden die niet zijn terug te voeren op verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard als bedoeld in de onder 5.6 weergegeven memorie van toelichting. Uit artikel 33.5 van de statuten van E BV volgt immers dat aan de winstreserve A - waartoe zowel de houders van de gewone aandelen als die van de aandelen A gelijkelijk gerechtigd zijn - slechts de winst wordt toegevoegd (voorzover deze winst niet is uitgekeerd of toegevoegd aan enige andere reserve) die voorvloeit uit de “dagelijkse gang van zaken van de vennootschap, niet zijnde een realisatie van enige stille reserve of goodwill in enig jaar.” Tot de goodwill en de stille reserves van de onderneming zijn slechts de houders van de gewone aandelen gerechtigd, hetgeen nader is vastgelegd in de artikelen 34.2 en 42.3 van de statuten. Belanghebbende miskent met zijn stelling dat uit het criterium ‘dooreen leverbaar’ en de daarbij gegeven parlementaire toelichting volgt dat het genoemde verschil in gerechtigdheid tot de stille reserves en goodwill in het onderhavige geval niet leidt tot verschillende soorten aandelen indien en zolang geen andere winstreserves zijn gevormd dan de winstreserve A, en dat de door hem bedoelde toelichting betrekking heeft op letteraandelen waaraan (afgezien van gerechtigdheid tot afzonderlijke winstreserves A en B) overigens geen verschillende rechten zijn verbonden. Daarvan is in casu juist wel sprake; de omstandigheid dat de goodwill, ter zake waarvan gemachtigde ter zitting heeft aangegeven dat deze vooral werd belichaamd door het personeelsbestand van de onderneming, uiteindelijk niet is gerealiseerd als gevolg van het sluiten van het kantoor van E BV in mei 2002, doet niet af aan de constatering dat in het onderhavige jaar aan de gewone aandelen andere rechten zijn verbonden dan aan de aandelen A. Overigens merkt het Hof hierbij op dat kennelijk bij de uitgifte van de optierechten in 1998 ook een verschil in gerechtigdheid tussen de gewone aandelen en de aandelen A werd beoogd, nu in de onder 2.6 genoemde brief is aangegeven dat E BV haar werknemers opties heeft toegekend op de aandelen A en niet op de gewone aandelen omdat zij niet wenste dat haar werknemers zouden meedelen in een eventuele winst (goodwill en stille reserves) behaald met de (in de brief “zeer onwaarschijnlijk” geachte) verkoop van de onderneming van E BV.
5.12. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat in de uitdrukking ‘verschillende soorten aandelen’ van artikel 4.7 van de Wet, bij gebrek aan een wettelijke definitie van die uitdrukking, de destijds – vanaf 20 maart 1991 tot 1 januari 1997 – in artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964, opgenomen voorwaarde van de zogenoemde onevenredige gerechtigdheid dient te worden gelezen. Zoals is aangegeven onder 5.6, is in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB 1964 (ten opzichte waarvan artikel 4.7 van de Wet inhoudelijk ongewijzigd is) een sterk vereenvoudigde soortbenadering opgenomen ten opzichte van de eerdere regeling in artikel 39, derde lid, terwijl bovendien is gekozen voor andere kwalitatieve en kwantitatieve criteria voor het bepalen van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang. Het in artikel 39, derde lid, derde volzin, opgenomen additionele criterium van de onevenredige gerechtigdheid is niet overgenomen in de tekst van artikel 20a, noch in de daarbij gegeven parlementaire toelichting. De omstandigheid dat aan de aandelen A minder rechten zijn verbonden dan aan de gewone aandelen wijzigt derhalve niet de conclusie dat bij een kwalificerend bezitspercentage sprake is van een aanmerkelijk belang in aandelen A. Ook de stellingen van belanghebbende dat de werknemers van E BV met de hun verstrekte optierechten geen aanmerkelijkbelangpositie beoogden en de soortbenadering, gelet op de ratio ervan, moet worden beperkt tot gevallen van misbruik, worden door het Hof verworpen. De omstandigheid dat de wetgever het uit oogpunt van het tegengaan van ontgaansconstructies noodzakelijk achtte om in artikel 20a, derde lid, een soortcriterium op te nemen, heeft nog niet tot gevolg dat de toepassing van dit criterium beperkt dient te blijven tot door belanghebbende overigens niet nader gepreciseerde concrete gevallen van misbruik. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft gekozen voor een eenvoudig(er) toepasbaar criterium dat van toepassing is op alle daarvoor kwalificerende gevallen, ongeacht de subjectieve intentie van de betrokken belastingplichtigen.
5.13. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof derhalve van oordeel dat belanghebbende op het tijdstip van vervreemding van de certificaten ingevolge het bepaalde in artikel 4.7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet een aanmerkelijk belang in E BV bezat, aangezien belanghebbende op dat tijdstip indirect via de genoemde certificaten (30.435/499.000=) 6,09% van het geplaatste kapitaal van de aandelen A bezat. De met deze vervreemding behaalde voordelen moeten derhalve op grond van artikel 4.12, aanhef en onderdeel b, van de Wet bij hem in het onderhavige jaar als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen. Voorts is het Hof van oordeel dat de inspecteur het als gevolg van deze vervreemding in aanmerking te nemen vervreemdingsvoordeel bij de bestreden aanslag te hoog heeft vastgesteld, zoals de inspecteur ook zelf reeds in zijn verweerschrift en ter zitting heeft aangegeven. Daarbij is van belang dat belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 4.7, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet reeds op 1 januari 2001 een aanmerkelijk belang in E BV bezat uit hoofde van zijn bezit van 30.435 onvoorwaardelijke rechten (koopopties) op evenzovele certificaten van aandelen A. Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat belanghebbende bovendien op grond van artikel 20a, derde lid, vijfde volzin, van de Wet IB 1964 reeds vanaf 18 juni 1998 - de datum van onvoorwaardelijke toekenning van de 30.435 koopopties op de certificaten - een aanmerkelijk belang in E BV had, aangezien voor deze in 1998 geldende wettelijke regeling hetzelfde begrip ‘soort van aandelen’ van toepassing was als in artikel 4.7 van de Wet en ook op grond van die regeling onvoorwaardelijke optierechten op een kwalificerend aantal aandelen tot een aanmerkelijk belang leiden.
5.14. De onder 5.13 weergegeven oordelen hebben gevolgen voor de ter zake van de vervreemding op 7 december 2001 in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs van de certificaten, waarbij de inspecteur overigens heeft aangegeven dat hij de verkrijgingsprijs van de certificaten en van de optierechten daarop niet heeft vastgesteld bij afzonderlijke, voor bezwaar vatbare beschikking op de voet van artikel 20i, eerste lid, van de Wet IB 1964 dan wel artikel 4.36 van de Wet. Tussen partijen is uiteindelijk niet in geschil dat als verkrijgingsprijs uitsluitend de onder 2.4 vermelde bedragen van ƒ 228.262,50 en ƒ 17.119 (in totaal ƒ 245.381,50) in aanmerking komen. Voorts staat vast dat belanghebbende bij de vervreemding van de certificaten ƒ 589.495,52 heeft ontvangen. Een en ander leidt ertoe dat het in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van belanghebbende ƒ 344.114 (ƒ 589.495,52 - ƒ 245.381,50) ofwel € 156.152 bedraagt. Mitsdien moet de verschuldigde belasting uit dien hoofde worden verminderd tot € 39.038 (= 25% van € 156.152).
5.15. In beroep is belanghebbende ter zitting tevens opgekomen tegen de hem in rekening gebrachte heffingsrente. Voorzover het daarbij gaat om de onderwerpelijke aanslag, is hooguit sprake van een beschikking heffingsrente van nihil, welke niet lager kan worden vastgesteld. In zoverre is het beroep niet gegrond. Voorzover het beroep is gericht tegen de bij de voorlopige aanslag van 22 november 2002 aan belanghebbende in rekening gebrachte heffingsrente van ƒ 1.251, is dat beroep niet-ontvankelijk, aangezien uit de overgelegde stukken blijkt dat belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt tegen die beschikking heffingsrente en de inspecteur mitsdien evenmin een uitspraak op bezwaar heeft gedaan die betrekking heeft op deze beschikking. Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen staat slechts beroep open tegen een uitspraak op een bezwaarschrift.
6. Proceskosten
Nu de bestreden uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 1 (verschijnen ter zitting) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 483.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voorzover het is gericht tegen de bij de voorlopige aanslag van 22 november 2002 genomen beschikking heffingsrente;
- verklaart het beroep voorzover het is gericht tegen de bij de aanslag van 18 februari 2003 genomen beschikking heffingsrente ongegrond;
- verklaart het beroep voor het overige gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 156.152;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te betalen;
- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 7 september 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en Blokland, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.