Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BIJ VERVROEGING
Beslissing van 10 juni 2004 in de zaak onder rekestnummer 333/2003 GDW van:
[appellant],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
Advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gemachtigde: drs A.E.R. Blok RA,
GEïNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 20 maart 2003 ingekomen een verzoekschrift – met bijlagen - van appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, waarbij hij tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 21 januari 2003 en verzonden op 19 februari 2003.
1.2. Bij die met redenen omklede beslissing heeft de kamer de klachten van geïntimeerde, hierna te noemen klager, gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van één maand opgelegd.
1.3. Klager heeft op 28 mei 2003 een verweerschrift ingediend.
1.4. Bij brief ingekomen op 13 juni 2003 heeft de gerechtsdeurwaarder verzocht om aanhouding van de mondelinge behandeling. Bij faxbericht ingekomen op 17 september 2003 heeft de gerechtsdeurwaarder opnieuw verzocht om aanhouding van de mondelinge behandeling.
1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 november 2003, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder met zijn advocaat zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
De behandeling van de zaak is aangehouden voor de duur van zes maanden, teneinde de gerechtsdeurwaarder in de gelegenheid te stellen vóór 1 april 2003 de verlangde verantwoordingsdocumenten in te dienen bij klager, opdat deze dan tijdig voor de nieuwe zitting van het hof kan rapporteren. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigde van klager heeft het hof bij brief van 8 december 2003 op enkele onjuistheden in het proces verbaal geattendeerd.
1.6. Op 27 mei 2004 heeft de voortgezette behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn wederom verschenen en hebben allen het woord gevoerd. Ter zitting heeft klager een brief met bevindingen gedateerd 23 mei 2004 overgelegd en de gerechtsdeurwaarder een schriftelijke toelichting met bijlagen bevattende enige stukken met betrekking tot de financiële positie van zijn kantoor, waaronder een winst en -verliesrekening, alsmede de balans.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 21 januari 2003 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Bij brief met bijlagen van 15 augustus 2002 heeft klager op grond van artikel 32 lid 2 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, hierna GDW, een aantal bevindingen in de vorm van een klacht naar voren gebracht. In de eerste plaats is de (interne) organisatie van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder niet onder controle. Vanwege aanzienlijke verliezen gedurende de afgelopen boekjaren is de financiële positie van het kantoor ernstig verslechterd.
4.2. Voorts is de bewaringspositie ultimo 2001 en per 31 juli 2002 negatief. Ook de liquiditeitspositie is ultimo 2001 negatief. De aan klager verstrekte jaarrekeningen over 2001 zijn slechts in concept aangereikt. Het inzicht in de actuele financiële administratie wordt bemoeilijkt doordat eventuele correcties, die verband houden met de jaarrekeningcontrole, hierin nog niet zijn verwerkt. Binnen de financiële administratie zijn de activiteiten van de verschillende BV’s nog niet voldoende uitgesplitst. Hierdoor kan de liquiditeitspositie (privé en kantoor) per 1 augustus 2002 niet adequaat worden berekend. De continuïteit van het kantoor is, gelet op het vorenstaande, onvoldoende gewaarborgd.
4.3. In hoger beroep wijst klager er nog eens op dat de tekortkomingen van de gerechtsdeurwaarder hebben geleid tot oncontroleerbaarheid van diens financieel-administratieve bedrijfsvoering en daarmee een effectief toezicht op het beheer hebben belemmerd, met alle daaraan verbonden risico’s voor derden. Weliswaar heeft de gerechtsdeurwaarder bij brief van 7 februari 2003 de jaarstukken 2001 van zijn BV’s, de saldibalans van de gerechtsdeurwaarderspraktijk, en een overzicht van het onderhanden werk per 5 februari 2003 ingediend bij klager, maar dat is gebeurd met grote overschrijding van de daarvoor geldende termijn. Bovendien waren de stukken nog niet compleet: de privé-vermogenstaat per 31 december 2001 en de mededeling inzake de administratieve verordening ontbraken nog.
Ook de jaarstukken over 2002 waren niet op tijd – dat wil zeggen vóór 1 juli 2003 – binnen.
Ondermeer op grond van de door de gerechtsdeurwaarder na de eerste zitting in hoger beroep toegezonden documenten (de concept jaarrekeningen over 2003) constateert klager dat het tekort in de bewaringspositie zelfs is opgelopen tot meer dan € 1 miljoen per eind april 2004. De noodzakelijke verbeteringen in de financiële positie van het kantoor zijn (ook) in de periode november 2003 tot mei 2004 uitgebleven, aldus klager.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. De gerechtsdeurwaarder heeft de hiervoor onder 4.1. en 4.2. weergegeven klachten inhoudelijk niet bestreden, maar stelt zich op het standpunt dat onvoldoende acht wordt geslagen op de oorzaak van de problemen – de overname van de praktijk in Almelo – en de financiële overmachtsituatie die als gevolg daarvan is ontstaan. Naar hij stelt mag niet voorbij worden gegaan aan het verbeteringsproces dat al voor het indienen van de klacht is ingezet en waarvan klager op de hoogte was.
5.2. De jaarstukken 2001 en 2002 zijn inmiddels toegezonden aan klager, terwijl ook een groot aantal maatregelen is genomen die tot een betere beheersing van de organisatie heeft geleid. Zo worden de liquiditeit en de bewaringspositie periodiek bewaakt, kostenbesparingen gerealiseerd en investeringen geminimaliseerd. De onderneming maakt winst. Door de voorgenomen samenwerking met twee geldverstrekkers en aanvullende kredietverschaffing door de bank verwacht de gerechtsdeurwaarder de benodigde financiering op korte termijn rond te hebben.
6. De beoordeling
6.1. In hoger beroep is komen vast te staan dat de gerechtsdeurwaarder de jaarstukken over 2001 pas op 7 februari 2003 aan klager heeft toegezonden De privé-vermogenstaat per 31 december 2001 en de mededeling inzake de Administratieverordening ontbraken toen nog. Met de uit art. 17 van Pro de GDW voortvloeiende verplichtingen wordt onder meer beoogd te waarborgen dat cliëntengelden, in het bijzonder gelden van de bijzondere rekening bedoeld in art. 19 van Pro de GDW, te allen tijde juist, volledig en tijdig worden vastgelegd en (intern) worden gerapporteerd. Door het niet, althans niet tijdig naleven van genoemde verplichtingen heeft de gerechtsdeurwaarder een tijdig en adequaat toezicht op het financiële beheer van zijn praktijk ernstig bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt. Dat reeds voor de indiening van de klacht verbeteringen zijn ingezet, zoals de gerechtsdeurwaarder heeft toegelicht, kan daaraan niet afdoen. De effectuering van die maatregelen heeft immers lang op zich laten wachten, en zij hebben er – gelet op het hierna overwogene – nog steeds niet toe geleid dat de in hoge mate klachtwaardige gedragingen ten aanzien van de bewaringspositie
en het beheer van de derdengelden zijn gestaakt. Het onderzoek in hoger beroep heeft dan ook naar het oordeel van het hof voor het overige niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.2. Voor de beantwoording van de vraag of oplegging van een maatregel geboden is, en zo ja welke, is nog van belang dat in hoger beroep, een aanhouding van de behandeling ten spijt, nog steeds niet gebleken is van een verbetering in de bewaringspositie. Die situatie is integendeel ernstig verslechterd, naar de gerechtsdeurwaarder ter zitting heeft toegelicht, onder meer als gevolg van onttrekkingen ten behoeve van de bedrijfsvoering (bevoorschotting van een belangrijke klant). Het risico van het niet (tijdig) kunnen doorbetalen van derdengelden bestaat daardoor nog steeds. De door de kamer opgelegde maatregel van de schorsing voor de duur van één maand komt het hof passend voor.
6.3. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- Verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. Schipper, Los en van de Beek en in het openbaar uitgesproken op donderdag 10 juni 2004.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 21 januari 2003 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet in de zaak met nummer 236.2002 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klaagster,
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde.
Partijen worden hierna het BFT en de gerechtsdeurwaarder genoemd.
Verloop van de procedure
Bij brief met bijlagen van 15 augustus 2002 heeft drs. A.E.R. Blok, namens het BFT op grond van artikel 32 lid 2 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet een aantal bevindingen in de vorm van een klacht ingediend tegen [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ].
Bij brief van 4 november 2002 heeft de gerechtsdeurwaarder een reactie gegeven op de klacht.
De klacht is behandeld ter openbare zitting van 10 december 2002.
Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 21 januari 2003.
Gronden van de beslissing
1. De Feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a) Bij beschikking van 20 juni 2002 ex artikel 34 lid 6 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet van 20 juni 2002 heeft de Kamer het BFT opgedragen een onderzoek in te stellen bij de gerechtsdeurwaarder naar aanleiding van een bij de Kamer ingediende klacht met betrekking tot het niet (tijdig) doorbetalen van derdengelden.
b) Bij brief van 15 augustus 2002 heeft het BFT de Kamer medegedeeld dat het bij het gerechtsdeurwaarderskantoor ingestelde onderzoek heeft uitgewezen dat het betreffende bedrag niet tijdig is doorbetaald. Voorts heeft het BFT op grond van artikel 32 lid 2 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet een aantal bevindingen in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht.
c) Bij brief van 15 augustus 2002 heeft het BFT de bevindingen van het onderzoek en de daaromtrent gemaakte afspraken toegezonden aan de gerechtsdeurwaarder. In deze brief van het BFT aan de gerechtsdeurwaarder staan als samenvattende conclusies vermeld:
“ De interne organisatie van het gerechtsdeurwaarderskantoor is door diverse oorzaken niet in control. Vanwege de aanzienlijke verliezen die gedurende de afgelopen boekjaren zijn geleden is de financiële positie van het kantoor ernstig verslechterd. Deze negatieve resultaten worden voor een belangrijk deel veroorzaakt door de activiteiten in (…..). De activiteiten zijn in 2001 verkocht. De bewaringspositie en de liquiditeitspositie zijn ultimo 2001 negatief. De bewaringspositie per 1 augustus 2002 is eveneens negatief. De liquiditeitspositie per deze datum is niet goed vast te stellen onder andere vanwege de in de financiële administratie nog te verwerken correcties als gevolg van de jaarrekeningcontrole. De aan BFT verstrekte jaarrekeningen over 2001 betreffen nog concepten. Het inzicht in de actuele financiële administraties wordt bemoeilijkt doordat correcties die verband houden met de jaarrekeningcontrole hierin nog niet zijn verwerkt. De financiële administratie is voorts nog niet ingericht op de definitieve cijfers van de verschillende BV’s. Een actueel totaalinzicht in het vermogen en resultaat was tijdens ons onderzoek niet goed mogelijk vanwege voormelde redenen. De continuïteit van het gerechtsdeurwaarderskantoor is door het voorgaande in gevaar gebracht. Naar de mening van het BFT is dit klachtwaardig te achten. Het BFT zal dit dan ook als zodanig als klacht bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders rapporteren. Door de verkoop van verliesgevende activiteiten in (…..) heeft u getracht de negatieve spiraal te keren. Omtrent de oorzaak van de verliesgevende activiteiten loopt thans een civiele procedure tegen [ ]. U bent thans in overleg met een bank voor het verstrekken van aanvullende financiering. Deze bank is bereid financiering te verstrekken op voorwaarde dat de jaarrekening definitief is vastgesteld. Het BFT dringt er met klem op aan de financiële positie van het kantoor zo spoedig mogelijk te verbeteren en om het bewaringstekort aan te zuiveren. Het BFT acht in dit verband echter verdergaande maatregelen noodzakelijk, waarbij de nadruk dient te liggend op een versterking van de beheerorganisatie van uw kantoor.”
Afspraken met het bureau financieel toezicht.
1. Het BFT ontvangt zo spoedig mogelijk alle definitieve jaarrekeningen over 2001 met daarin opgenomen een beoordelingsverklaring;
2. het BFT ontvangt zo spoedig mogelijk de saldibalans per 31 december 2001 met een aansluiting op de jaarrekeningen van de diverse BV’s;
3. de continuïteit van de beheersorganisatie dient te worden versterkt binnen enkele maanden door het structureren van de huidige organisatie en het actualiseren van het kwaliteitshandboek waarbij de nadruk dient te liggen op het tijdig genereren van elementaire managementinformatie;
4. voor wat betreft de financiële administratie dient uiterlijk 1 oktober a.s. een nadere analyse plaats te vinden van een aantal grootboekrekeningen teneinde een adequaat beeld te verkrijgen van (tussentijds) resultaat en vermogen. Hierbij dient aan de analyse van de “tussenrekening afrekeningen”grote prioriteit worden gegeven;
5. het BFT ontvangt uiterlijk 1 oktober de halfjaarcijfers over 2002 , met een analyse van de financiële positie (resultaat bewaringspositie, liquiditeit en de verwachte ontwikkeling daarvan). De activiteiten van de BV’s dienen hierbij duidelijk uit de financiële administratie te blijken;
6. het BFT wordt tijdig op de hoogte gesteld van de te nemen maatregelen die de financiële positie verder moeten verbeteren, dan wel van investeringsbeslissingen die deze positie (op korte termijn) beïnvloeden;
7. u maakt maandelijks een berekening van de bewaringspositie en zendt een afschrift daarvan aan het BFT;
8. het BFT ontvangt ultimo oktober 2002 de tussentijdse cijfers van het Gerechtsdeurwaarderskantoor t/m het derde kwartaal.”
d) Ter terechtzitting van 26 november en 10 december 2002 heeft de Kamer in totaal zeven andere tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klachten behandeld waarvan vijf klachten betrekking hebben op het niet (tijdig) doorbetalen van derdengelden.
2. De klacht
2.1 Het BFT heeft ten aanzien van de gerechtsdeurwaarders een aantal bevindingen in de vorm van een klacht bij de Kamer ingediend. Ter nadere toelichting en onderbouwing van deze bevindingen verwijst het BFT naar haar van het onderzoek bij de gerechtsdeurwaarder opgemaakte rapportage d.d. 15 augustus 2002. Deze bevindingen kunnen als volgt worden samengevat.
De (interne) organisatie van het gerechtsdeurwaarderskantoor is door diverse oorzaken niet in control. Vanwege de aanzienlijke verliezen die gedurende de afgelopen boekjaren zijn geleden is de financiële positie van het kantoor ernstig verslechterd. De bewaringspositie is ultimo 2001 en per 31 juli 2002 negatief. De liquiditeitspositie is ultimo 2001 eveneens negatief. De aan het BFT verstrekte jaarrekeningen over 2001 betreffen nog concepten.
Het inzicht in de actuele financiële administratie wordt bemoeilijkt doordat eventuele correcties, die verband houden met de jaarrekeningcontrole, hierin nog niet zijn verwerkt. Binnen de financiële administratie zijn de activiteiten van de verschillende BV’s niet voldoende uitgesplitst. Vanwege de vorenstaande redenen kan de liquiditeitspositie (privé en kantoor) per 1 augustus 2002 niet adequaat worden berekend. De continuïteit van het kantoor is, gelet op het vorenstaande onvoldoende gewaarborgd. Het BFT heeft er bij de gerechtsdeurwaarder met klem op aangedrongen de financiële positie van zijn kantoor te verbeteren en om het bewaringstekort op korte termijn aan te zuiveren.
Naar de mening van het BFT is dit klachtwaardig te achten. Het BFT acht echter verdergaande maatregelen noodzakelijk, waarbij de nadruk dient te liggen op een versterking van de beheerorganisatie van het kantoor, aldus het BFT.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft de klachten niet bestreden maar een verklaring gegeven met betrekking tot de oorzaak van de klachten. Voor zover van belang wordt deze verklaring hierna besproken.
4. Beoordeling van de klacht.
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet verplicht is om ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig en ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De wijze waarop de administratie moet worden ingericht is nader geregeld in administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
Daarnaast dient tot uitgangspunt het bepaalde in artikel 19 van Pro de gerechtsdeurwaarderswet waarbij de gerechtsdeurwaarder wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Indien deze gelden abusievelijk op een andere rekening van de gerechtsdeurwaarder zijn gestort is de gerechtsdeurwaarder verplicht deze onverwijld op de juiste rekening te storten. Dit artikel strekt ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Teneinde de bewaringspositie te bewaken dient de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de administratieverordening en de toelichting daarop intern een tussentijds overzicht op te stellen waaruit onder meer de bewaringspositie blijkt.
4.2 Aanleiding voor het BFT om het onderzoek in te stellen was een tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klacht inzake het niet doorbetalen van derdengelden. Al eerder had het BFT van de gerechtsdeurwaarder informatie gekregen die het BFT reden tot zorg gaf vanwege de negatieve resultaten. Het in augustus 2002 door het BFT ingestelde onderzoek heeft geleid tot de in de klacht geformuleerde bevindingen. De gerechtsdeurwaarder heeft de klachten op geen enkele wijze kunnen weerleggen. Door de gerechtsdeurwaarder is geen van de met het BFT gemaakte afspraken nagekomen en de gerechtsdeurwaarder heeft hiervoor desgevraagd geen plausibele verklaring voor kunnen geven. Daarnaast is de bewaringspositie negatief en zijn de jaarstukken over 2001 ondanks toezeggingen nog immer niet gereed. Dit alles valt de gerechtsdeurwaarder zwaar aan te rekenen.
4.3 De gerechtsdeurwaarder heeft als verklaring samengevat gegeven dat hij als gevolg van zijn werkzaamheden voor een gerechtsdeurwaarderskantoor elders in het land onvoldoende tijd overhield van zijn eigen gerechtsdeurwaarderspraktijk. Aangezien dit kantoor fors verlies leed heeft hij dit kantoor inmiddels gesloten en de portefeuille en inventaris tegen een goodwill vergoeding overgedragen aan een incassobureau. Op dit kantoor heeft de gerechtsdeurwaarder nog allerhande vorderingen onder meer een vordering uit hoofde van een arrest van het Gerechtshof waarbij is uitgemaakt dat het handelen van [ ], die cliënten had bewerkt, onrechtmatig was.
4.4 Naar het oordeel van de Kamer doet voormelde verklaring niet af aan het feit dat de slechte financiële situatie van zijn eigen gerechtsdeurwaarderspraktijk voor zijn rekening en risico komt. Weliswaar heeft de gerechtsdeurwaarders zijn kantoor te [ ] naar eigen zeggen uitgebreid met personeel en is de beheersorganisatie aangepast, echter dat de organisatie weer in control is als door de gerechtsdeurwaarder in zijn verweerschrift gesteld, is de Kamer niet gebleken. Dat de door de gerechtsdeurwaarder aan de bank verzochte financiering op korte termijn uitkomst zal bieden valt niet te verwachten, nu deze financiering afhankelijk is van de jaarstukken over 2001 die nog immer niet gereed zijn.
4.5 Het voorgaande leidt ertoe dat de klachten naar het oordeel van de Kamer gegrond dient te worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op een wijze als hiervoor aangegeven in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 17 en 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en de artikelen 1,3,5,6,7 8 en 9 van de Administratieverordening en daardoor de tuchtrechtelijke norm overschreden. Door het niet naleven van deze voorschriften zijn door de gerechtsdeurwaarder grote risico’s gelopen, waardoor na te melden maatregel passend voorkomt.
4.6 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
- verklaart de klachten gegrond;
- legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van één maand.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. R.G. Kemmers en J.P.J.J. Timmermans, (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2003 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger.
Coll.:
w.g. F.C.H. Krieger w.g. S.G. Ellerbroek
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Hoger beroep ingesteld