Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
BESCHIKKING van 14 januari 2004 van de vijfde kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, op het beklag met rekestnummer R2002/064/12Sv en het aanvullend beklag met rekestnummer R 2002/009A/12Sv van
Stichting L.
gevestigd te Amsterdam,
A.,
B.,
C.,
D.,
klagers,
allen voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende ten kantore van hun gemachtigden:
mrs. G. Spong en O. Hammerstein,
Keizersgracht 278,
1016 EW Amsterdam,
voor zover dit beklag en het aanvullend beklag strekken tot de strafvervolging van ABN AMRO Bank N.V. en Goldman Sachs International, beiden gevestigd te Amsterdam.
1. Het beklag
Klagers hebben ieder afzonderlijk een telkens gelijkluidend klaagschrift ingediend, gedateerd respectievelijk 6 maart 2002, 6 maart 2002, 5 maart 2002, 8 maart 2002 en 8 maart 2002 en ingekomen respectievelijk op 7 maart 2002, 21 maart 2002, 7 maart 2002, 21 maart 2002 en 18 maart 2002 ter griffie van dit hof. Voorts is er een aanvullend klaagschrift van 24 juli 2002 ter griffie ingekomen. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie te Amsterdam om de banken ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) en Goldman Sachs International (hierna: Goldman Sachs, tezamen met ABN AMRO ook genoemd: de banken) niet te vervolgen ter zake van valsheid in geschrift (artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr.)), oplichting (art. 326 Sr Pro.), koersmanipulatie (art. 334 Sr Pro.), gebruik van voorwetenschap (art. 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (WTE)) en publieksmisleiding (art. 47 WTE Pro).
De Stichting L. behartigt de belangen van een aantal personen die stellen slachtoffer te zijn geworden van de hiervoor vermelde strafbare feiten. De Stichting L. stelt beklag te hebben gedaan namens deze slachtoffers.
2. Het verslag van de advocaat-generaal
In zijn verslag, ingekomen ter griffie van het hof op 25 maart 2003, heeft de advocaat-generaal het hof in overweging gegeven het beklag tegen genoemde banken af te wijzen.
3. De stukken betreffende het beklag
Het hof heeft, behalve van de reeds genoemde stukken, onder meer kennis genomen van:
- de aangifte van 16 mei 2000;
- de aanvullende aangifte van 8 september 2000;
- het ambtsbericht van 1 augustus 2002, met bijlage;
- het aanvullend ambtsbericht van 11 maart 2003 van de officier van justitie te Amsterdam;
- het prospectus van 16 maart 2000;
- het voorlopige prospectus van 1 maart 2000;
- het op deze zaak betrekking hebbende, 22 ordners beslaande proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD.
4. De behandeling in raadkamer
Op 24 oktober 2003 heeft het hof een raadkamerzitting gehouden waarin klagers in de gelegenheid zijn gesteld het beklag toe te lichten. Namens klagers is verschenen mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam. Mr. Spong heeft zijn pleitnotities overgelegd. Hij heeft het beklag toegelicht en gehandhaafd.
Tevens zijn de banken in de gelegenheid gesteld hun visie op het beklag te geven. In raadkamer zijn namens ABN AMRO verschenen mr. M.A. Blom en mr. J. Italianer, beiden advocaat te Amsterdam, en mw. mr. C.J.W.M. Leemans, als intern bedrijfsjurist werkzaam bij ABN AMRO. Namens Goldman Sachs zijn in raadkamer verschenen mr. J.M. Sjöcrona en mr. F.E. Vermeulen, beiden advocaat te 's-Gravenhage.
Mr. Blom heeft zijn pleitnotities overgelegd. Hij heeft verzocht het beklag af te wijzen.
Mr. Sjöcrona heeft aan de hand van zijn overgelegde pleitaantekeningen primair gevraagd klagers niet ontvankelijk te verklaren en subsidiair gevraagd het beklag af te wijzen.
Ook de advocaat-generaal was in raadkamer aanwezig. In hetgeen bij de behandeling in raadkamer naar voren is gekomen heeft hij geen aanleiding gezien het eerder ingenomen standpunt te wijzigen.
5. De beoordeling van het beklag
5.1. Met ingang van 17 maart 2000 werden de aandelen van World Online International N.V. (hierna: WOL) toegelaten tot de notering aan de Amsterdamse effectenbeurs, waarvan Amsterdam Exchanges N.V. (hierna: AEX) houdster was. Naar aanleiding van de gang van zaken rond deze beursgang hebben de Stichting L. en anderen bij de officier van justitie te Amsterdam aangifte gedaan van strafbare feiten die zouden zijn gepleegd door de toenmalige bestuursvoorzitter van WOL, mw. N.B. B.(hierna: B.), WOL zelf en de deze beursgang als 'joint global coordinators' en 'joint lead managers' begeleidende banken, ABN AMRO en Goldman Sachs. Bij brief van 11 september 2000 is genoemde aangifte nog aangevuld. Het voorgaande heeft ertoe geleid dat de officier van justitie een onderzoek heeft laten instellen naar mogelijke strafbare gedragingen van betrokkenen bij de beursgang van WOL. De conclusies naar aanleiding van het onderzoek hebben ertoe geleid dat het openbaar ministerie van (verdere) vervolging van B. en de banken heeft afgezien.
5.2. Klagers kunnen zich hiermee niet verenigen. Zij stellen door de gedragingen van B. en genoemde banken in hun vermogen te zijn geschaad.
5.3. Ten aanzien van het beklag voor zover dat strekt tot de vervolging van B. heeft het hof bij beschikking van 2 oktober 2003 de klacht ongegrond verklaard.
De aard van de klachten
5.4. In de eerste plaats houden klagers de banken (mede-)verantwoordelijk voor de publicatie van onvolledige, ontoereikende en - mede om die reden - misleidende informatie in het (voorlopige en definitieve) prospectus. In het prospectus zou het met name ontbroken hebben aan:
(1). een duidelijke en volledige melding van de verkoop van aandelen WOL (het hof begrijpt: van de besloten vennootschap World Online International B.V.) op 27 december 1999 door Kalexer II N.V., een vennootschap waarvan de aandelen volledig in handen waren van B., aan Reggeborgh Participaties B.V., Mallowdale Corporation N.V. en Baystar Capital L.P. (hierna: Baystar), aangezien in het prospectus de verhullende term "transferred" is gebruikt om deze verkoop aan te duiden;
(2). de vermelding van de prijs waartegen de hiervoor bedoelde aandelen werden verkocht, te weten $ 6.04 per aandeel. Deze prijs was volgens klagers van groot belang voor het beoordelen van de emissiekoers van aandelen in WOL;
(3). informatie over de verhouding tussen Baystar en B., waardoor werd versluierd dat, althans niet kon worden beoordeeld in hoeverre B. in staat was invloed uit te oefenen op de beslissingen van Baystar. Materiële zeggenschap in Baystar zou kunnen meebrengen dat B. de zogeheten 'Lock-up'-regeling, waaraan zij zelf gebonden was, door tussenkomst van Baystar kon ontwijken;
(4). volledige informatie omtrent de bestemming van de emissie-opbrengst, aangezien onvermeld is gebleven dat (naar de stelling van klagers:) ongeveer 20% van de emissie-opbrengst moest worden aangewend voor de aflossing van een tweetal kredietfaciliteiten die door ABN AMRO in december 1999 en januari 2000 aan WOL waren verstrekt;
(5). informatie over de koers waartegen de hiervoor bedoelde vorderingen van ABN AMRO in aandelen WOL zouden worden geconverteerd bij het uitblijven van een tijdige aflossing;
(6). informatie over de in de ogen van klagers minder fortuinlijke aspecten van het arbeidsverleden van B..
5.5. In de tweede plaats dragen de beperkte beschikbaarheid van het prospectus, het late tijdstip van uitgifte en de (Engelse) taal waarin het prospectus is gesteld volgens klagers bij aan de gebrekkige informatievoorziening. De bezwaren van klagers richten zich voorts op opvallende verschillen tussen het voorlopige en het definitieve prospectus wat betreft de formulering van de lock-up regeling en het al dan niet vermelden van een cash-betaling.
5.6. Ten slotte richten klagers hun pijlen op mededelingen die B. publiekelijk zou hebben gedaan over het behoud van haar aandelenbezit.
5.7. De hiervoor vermelde verzuimen zijn er in de ogen van klagers slechts op gericht geweest de perspectieven van WOL zo gunstig mogelijk voor te stellen, waardoor de prijs van de aandelen kunstmatig zou worden opgedreven. De misleiding, die heeft bestaan in het verzwijgen en verhullen van koersgevoelige informatie, brengt in de ogen van klagers mee (i) dat het prospectus een - als bedoeld in artikel 225 Sr Pro. - valselijk opgemaakt geschrift is, nu de inhoud ervan niet (volledig) de werkelijkheid weerspiegelt, (ii) dat beleggers door WOL en de banken met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling tot koop van aandelen in WOL zijn bewogen door het op voormelde wijze samenweven van verdichtsels, dan wel door het met gelijk oogmerk op gelijke wijze toepassen van een listige kunstgreep, een en ander als bedoeld in artikel 326 Sr Pro., (iii) - verwijzend naar artikel 334 Sr Pro. - dat met de uitgifte van het prospectus en vanwege de gewraakte publieke uitlatingen van B. een leugenachtig bericht is verspreid dat (aanvankelijk) de prijs van fondsen, aandelen in WOL, heeft doen stijgen, en (iv) dat (beleggend) publiek tot inschrijving op aandelen WOL of deelneming in WOL is bewogen, als bedoeld in artikel 47 WTE Pro. Wat betreft de strafbepaling van artikel 46 WTE Pro stellen klagers dat de verkoop van aandelen in (naar het hof begrijpt:) World Online International B.V. op 27 december 1999 en de verkoopprijs van de aandelen een niet openbaar gemaakte bijzonderheid omtrent WOL betreffen, welke openbaarmaking naar redelijke verwachting invloed zou kunnen hebben (gehad) op de koers van de aandelen WOL, en met welke aldus omschreven voorwetenschap de emissie van aandelen WOL vervolgens heeft plaatsgehad. In raadkamer is namens klagers ook gewezen op de strafbepaling van artikel 46a WTE, aangezien de banken naar de mening van klagers beschikten over bedoelde voorwetenschap en desondanks derden hebben aanbevolen transacties te verrichten in aandelen WOL.
5.8. Klagers stellen, zo begrijpt het hof, dat de banken vanwege hun rol bij en verantwoordelijkheid voor de beursgang en de daarmee samenhangende ontijdige uitgifte van het voorlopige en definitieve prospectus en - meer in het algemeen - de tekortschietende informatieverschaffing omtrent WOL (eventueel naast B.) strafbaar hebben deelgenomen aan de hiervoor omschreven misdrijven. Klagers stellen dat de begeleidende banken het prospectus hebben uitgegeven en dat zij 'voor het overgrote deel' hebben bepaald welke informatie in het prospectus is opgenomen. De verantwoordelijkheid voor de inhoud van het prospectus ligt bij de lead-managers en de banken hebben verwijtbaar gehandeld doordat zij wisten of hadden kunnen en - wegens hun onderzoeksplicht - hadden moeten weten dat zij in het prospectus onjuiste en - in strijd met hun informatieplicht - onvolledige informatie aan het publiek hebben verstrekt, aldus nog steeds klagers.
De beoordeling
5.9. Het hof zal allereerst ingaan op de vraag in hoeverre het achterwege laten van de vermelding van de door klagers beschreven gegevens en het volgens klagers versluierende taalgebruik in de door WOL uitgegeven prospectussen een misleidend karakter dragen.
Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen of verhuld in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang konden zijn voor de waardering van de aandelenkoers. Het hof zal bij zijn oordeelsvorming hieromtrent mede, en dus niet uitsluitend, het oog houden op de door klagers ingeroepen strafbepalingen, en zulks mede - dus evenmin uitsluitend - in het licht van de regelgeving die ten tijde van de beursgang van WOL een dergelijke beursgang en meer in het bijzonder de inhoud van de daartoe uit te geven prospectussen reguleerde. Het hof kent geen exclusieve werking toe aan de hierna te noemen regelgeving betreffende een beursgang als die van WOL, aangezien denkbaar is dat het verzwijgen of verhullen van bepaalde gegevens, hoewel geen specifiek voorschrift destijds noopte tot openbaarmaking daarvan, zodanig strijdt met een informatieplicht en/of op zodanige wijze de belangen van (potentiële) kopers van effecten benadeelt, dat dit verzwijgen of verhullen valt binnen het bereik van één of meer van de hiervoor besproken strafbepalingen.
De verkoop van aandelen door Kalexer II N.V. en de prijs van de aandelen
5.10. In de eerste plaats verwijten klagers de banken dat in het prospectus de hiervoor omschreven verkoop van aandelen in World Online International B.V. door de vennootschap Kalexer II versluierd is weergegeven, namelijk door het gebruik van de term "transferred", daarmee refererend aan het ruimere begrip overdracht van aandelen in plaats van aan een verkoop van aandelen.
Dit verwijt is echter zonder grond. De desbetreffende passage in het (voorlopige en definitieve) prospectus hangt immers nauw samen met de daaropvolgende zin: "Provided certain conditions are met, Kalexer II B.V. is entitled to share the profits made by Baystar on any subsequent resales of the shares.", waarin derhalve wordt gerept van een winstdeling na doorverkoop van de aandelen. Daardoor moet voor de gemiddelde verstaander duidelijk zijn geweest dat in de gewraakte passage met "transferred" werd gedoeld op de overdracht van de eigendom van aandelen door verkoop, successievelijk levering. Voor een welbewust verhullen van de aard van deze overdracht zijn - ook overigens - geen aanwijzingen. Direct betrokkenen hebben een aannemelijke verklaring gegeven voor het gebruik van deze term. De bevoegde autoriteit (destijds AEX geheten) heeft in dit specifieke verband op geen enkel moment aangedrongen op tekstwijziging.
5.11. Wat betreft het onvermeld laten van de prijs waartegen de aandelen in World Online International B.V. op 27 december 1999 door Kalexer II zijn verkocht, hebben klagers uiteen gezet dat de relevantie van vermelding is gelegen in de grootte van het verschil tussen de bedoelde verkoopprijs en de later gehanteerde emissieprijs.
Allereerst moet evenwel worden opgemerkt dat klagers ten onrechte volhouden dat de prijs per aandeel niet meer dan $ 6,04 heeft bedragen. De prijs voor de aandelen behelsde namelijk ook een winstdeling bij verkoop van de aandelen, waarbij kennelijk vooruit werd gelopen op een verwachte stijging van de koers.
De hoogte van de overeengekomen prijs moet worden bezien tegen de achtergrond van eerdere (ook in het prospectus en overigens eveneens zònder prijsstelling vermelde) transacties met aandelen in de besloten vennootschap World Online International B.V., alsmede van het verloop en de uitkomst van eerdere op (ver)koop gerichte onderhandelingen.
Verder moet blijkens het dossier ook het moment van de Kalexer II-transactie in de tijd worden gepositioneerd; ná de datum van 27 december 1999 hebben de banken de verwachtingen aangaande de koers van de aandelen WOL telkens in opwaartse zin bijgesteld, mede door de nog immer sterk groeiende belangstelling van beleggers voor de sector van de economie waarin WOL zich zou begeven.
De verkoop van 27 december 1999 betrof bovendien, anders dan de eenvoudig verhandelbare beursgenoteerde aandelen in WOL, aandelen in een besloten vennootschap, waarvan de overdracht wettelijk en statutair onderhevig is aan beperkingen. Zulks maakt een aandeel in de regel minder waard.
De bepaling van de emissieprijs was daarentegen van geheel andere orde. Door WOL en de banken is hiervoor toepassing gegeven aan de zogeheten methode van 'book-building', waarbij tot een emissieprijs wordt gekomen aan de hand van het resultaat van de inschrijvingen van geïnteresseerde beleggers op aandelen tegen een binnen zekere grenzen (de bandbreedte) nog nader te bepalen prijs. De bovengrens van bedoelde bandbreedte lag daarbij op het bedrag van € 43,--. De 'bookbuilding' gaf aanleiding om de uitgiftekoers metterdaad vast te leggen op € 43,--, hetgeen in lijn was met de inmiddels hooggespannen verwachtingen omtrent WOL. Op deze wijze worden de emissiekoers, en daarna eveneens de beurskoers van een aandeel, voor een belangrijk deel geënt op de verwachtingen van beleggers omtrent de ontwikkeling die de koers van een aandeel in de toekomst te zien zal geven.
Een en ander betekent in de eerste plaats dat achteraf bezien op 27 december 1999 per saldo een hogere verkoopprijs is overeengekomen dan het bedrag van $ 6,04, en in de tweede plaats dat laatstgenoemd bedrag verklaarbaar en niet opmerkelijk was. Nu de omstandigheden waaronder enerzijds de verkoopprijs en anderzijds de emissiekoers zijn vastgesteld en de factoren die bepalend zijn voor die verkoopprijs enerzijds en die emissiekoers anderzijds in hoge mate uiteen lopen, betreft de verkoopprijs van $ 6,04 met inbegrip van de winstdeling (in elk geval op het moment van publicatie van het prospectus) naar 's hofs oordeel geen relevante - koersgevoelige - informatie en zou publicatie ervan naar redelijkerwijze is te verwachten dus geen invloed kunnen hebben gehad op de koers van de aandelen in WOL. Het tegendeel hiervan kan, anders dan klagers menen, niet worden afgeleid uit de koersontwikkeling die de aandelen WOL ná de beursgang hebben doorgemaakt. De gestaag dalende lijn die voorafgaande aan de openbaarmaking van de verkoopprijs eenmaal was ingezet, heeft na de openbaarmaking geen substantiële wijziging te zien gegeven.
Rest slechts op te merken dat toepasselijke regelgeving, waaronder met name het Besluit toezicht effectenverkeer 1995, het door de AEX opgestelde Fondsenreglement (januari 2000), inclusief bijbehorende schema's, het Reglement Procedure beursnotering (januari 2000), en de AEX-mededeling 99-154, evenmin voorzag in specifieke bepalingen die bekendmaking van de verkoopprijs voorschreven. Op dit punt is het beklag ongegrond.
Informatie over de verhouding tussen B. en Baystar
5.12. Onderzoek is gedaan naar de verhouding tussen B. en Baystar. Indien B. materiële zeggenschap zou hebben in Baystar, zou zij indirect in staat zijn (geweest) de voor haar als bestuurslid van WOL geldende 'lock-up'-regeling te ontwijken, aangezien Baystar zich daaraan tot zeker moment niet heeft willen verbinden. Dit onderzoek heeft evenwel voldoende aannemelijk gemaakt dat B. een dergelijke zeggenschap niet toekwam. Openbaarmaking van dát gegeven was onnodig, aangezien het geen relevante informatie betrof.
De converteerbare leningen en de conversiekoers
5.13. Klagers stellen voorts dat hun volledige informatie over de bestemming van de opbrengst van de emissie is onthouden, en wijzen ter adstructie op het bestaan van door ABN AMRO verstrekte converteerbare leningen die uit de emissieopbrengst moesten worden afgelost. Hierdoor is tevens het belang van ABN AMRO bij het welslagen van de emissie versluierd en bovendien is de conversiekoers ten onrechte niet gemeld, aldus klagers.
Het hof kan klagers hierin echter niet volgen. Schema A bij het genoemde Fondsenreglement schrijft onder meer voor dat het prospectus melding maakt van de voorgenomen bestemming van de netto-opbrengst van de emissie. Aan dit voorschrift is gehoor gegeven, aangezien in het prospectus een paragraaf aan dit onderwerp is gewijd. Hierin staat dat de opbrengst mede wordt besteed aan de terugbetaling van enkele binnen korte tijd opeisbare leningen. Het prospectus maakt voorts duidelijk melding van de bewuste leningen (zie de bladzijden 52 en 53 van het voorlopige prospectus), en van de daaraan verbonden voorwaarden, waaronder begrepen de mogelijkheid van conversie van het uitstaande saldo in aandelen WOL bij gebreke van aflossing. Inderdaad is niet genoemd welke conversiekoers alsdan zal worden gehanteerd. Evenwel kan bezwaarlijk reeds in het prospectus worden vastgelegd welke conversiekoers zal worden aangehouden in het geval WOL niet voldoet aan haar verplichtingen, aangezien die koers in casu afhankelijk is van het tijdstip van conversie en van de financiële toestand en het vooruitzicht van WOL van dat moment.
Voor misleiding op dit punt is dus geen aanwijzing verkregen.
Het arbeidsverleden van B.
5.14. Klagers' verwijt dat over het - minder fortuinlijke deel van het - arbeidsverleden van B. in het prospectus geen informatie is opgenomen kan evenmin leiden tot strafvervolging. Geen regel verplicht de uitgevende instelling in het algemeen om dergelijke informatie over leden van de raad van bestuur op te nemen in het ten behoeve van een emissie opgemaakte prospectus. Dat is in casu niet anders.
In het prospectus wordt een uiterst korte beschrijving gegeven van de achtergrond van B.. Dat hierbij vermelding van enige betrokkenheid bij faillissementen, in welke vorm dan ook, is uitgebleven zou alleen misleidend zijn indien de beschrijving van B.s zakelijke achtergronden een meer biografisch en minder globaal karakter zou pretenderen te hebben dan zij in het voorliggende prospectus heeft. Voor de banken was hier in elk geval geen verdergaande taak weggelegd.
Tijdstip van uitgifte, beschikbaarheid en de taal van het prospectus
5.15. Voorgaande klachten kunnen naar het oordeel van klagers niet los worden gezien van de beperkte beschikbaarheid van prospectussen, zowel wat betreft het aantal prospectussen als wat betreft de periode waarin het prospectus verkrijgbaar is geweest.
Aangezien bij de emissie van aandelen WOL is gehandeld overeenkomstig het systeem van 'book-building', was de uitgave van een voorlopig prospectus noodzakelijk. De officiële advertentie is geplaatst in de Officiële Prijscourant van 2 maart 2000 en het voorlopige prospectus is de volgende dag beschikbaar gekomen, zijnde de eerste dag waarop inschrijving op aandelen WOL open stond, terwijl de inschrijving voor particulieren is gesloten op 13 maart 2000. Hiermee is wat betreft de periode van beschikbaarheid voldaan aan hetgeen is gesteld in artikel 20 van Pro het Fondsenreglement en in de paragraaf 'beschikbaarheid prospectus' in de AEX-mededeling 99-154. Het hof verwijst daar overigens naar en ziet geen reden in de onderhavige kwestie andere normen te hanteren. Het definitieve prospectus d.d. 16 maart 2000 is niet eerder dan 17 maart 2000 ter beschikking gekomen, en de inhoud daarvan kan derhalve voor de particulieren die door klaagster onder 1 zijn vertegenwoordigd in elk geval geen factor zijn geweest die hen heeft bewogen tot inschrijving op aandelen WOL.
Wat betreft de wijze waarop het voorlopige prospectus kon worden verkregen merkt het hof op dat in de eerdergenoemde officiële advertentie voldoende duidelijk was vermeld waar het prospectus verkrijgbaar was, en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat met het aantal in Nederland verkrijgbare prospectussen (12.835) niet kon worden voorzien in de vraag.
Ook op het feit dat de prospectussen in de Engelse taal zijn gesteld is door klagers een beroep gedaan, want dit zou voor de gemiddelde particuliere belegger in de weg staan aan een goede doorgronding van een betrekkelijk technische verhandeling. Hierover het volgende.
Meergenoemde AEX-mededeling 99-154 bevat voorschriften omtrent de taal waarin het prospectus moet zijn gesteld. Gezien het verschijnen van een Nederlandstalige synopsis heeft WOL aan deze voorschriften voldaan. Het hof ziet wederom geen reden andere normen te hanteren dan vermeld in genoemde AEX-mededeling. Voor de banken was dus geen corrigerende taak weggelegd.
Het verschil in formulering lock-up regeling en vermelding cash-betaling
5.16. Klagers maken bezwaar tegen verschillen in de tekst van het voorlopige en het definitieve prospectus.
Vast staat dat in het voorlopige prospectus niet was opgenomen hoe de overeengekomen winstdeling bij de Baystar-transactie was vormgegeven, te weten door een cash-betaling voor aandelen die onder de emissieprijs zouden worden verkocht en uitbetaling in aandelen indien de verkoopprijs boven de emissieprijs zou uitkomen. Deze laatste aandelen zouden onder de lock-up vallen, dit in tegenstelling tot de aandelen die Baystar bij meergenoemde verkoop van Kalexer II had verworven, aangezien Baystar in eerste instantie had geweigerd zich aan de lock-up te onderwerpen. Hoewel al niet valt in te zien hoe deze tekstuele verschillen, die inderdaad verder gaan dan de inhoudelijke verschillen die voortvloeien uit toepassing van de 'book-building'-methodiek, misleiding van het beleggend publiek kunnen meebrengen, zijn voor deze verschillen aannemelijke verklaringen gegeven. Zij hebben de AEX destijds in elk geval geen reden gegeven aan het definitieve prospectus goedkeuring te weigeren. Van enige intentie tot misleiding is het hof op dit punt niet gebleken.
Uitlatingen van B.
5.17. Klagers hebben een publieke uitlating van B. aangegrepen om te onderbouwen dat B. en de banken zich aan misleiding hebben schuldig gemaakt. Gedoeld is met name op een bij gelegenheid van een persconferentie gedane uitlating als zou zij op dit moment (hof: 1 maart 2000) geen aandelen WOL hebben verkocht. Nog daargelaten dat de inhoud van deze uitlating strikt genomen niet bezijden de waarheid was, is deze mededeling naar het oordeel van het hof - mede gelet op de reeds besproken inhoud van het prospectus - in elk geval niet zodanig misleidend geweest dat van de banken gevergd kon worden dat zij die mededeling publiekelijk zouden corrigeren. Dit nalaten van de kant van de banken is dan ook niet te kwalificeren als het medeplegen van of de medeplichtigheid aan een strafbaar feit.
Voorwetenschap
5.18. Ten slotte dient te worden besproken in hoeverre aanwijzingen bestaan dat de banken zich hebben schuldig gemaakt aan gebruik van voorwetenschap. Naar de stelling van klagers betrof de veelbesproken verkoopprijs van de aandelen bij de Kalexer II-transactie een koersgevoelige bijzonderheid omtrent WOL. Onder 5.11 heeft het hof reeds overwogen dat en om welke reden deze verkoopprijs met inbegrip van de winstdelingsregeling géén relevante - koersgevoelige - informatie betrof. Van voorwetenschap (en daarmee van het mogelijk gebruik daarvan) is derhalve niet gebleken, laat staan van enigerlei vorm van deelneming van de banken aan een dergelijk misdrijf. Evenzeer ontbreken de aanwijzingen dat de banken zich hebben bezondigd aan het misdrijf als omschreven in het door klagers in raadkamer ingeroepen artikel 46a WTE, nu de banken - zoals overwogen - niet hebben beschikt over voorwetenschap omtrent WOL in de vorm die daaraan door klagers is gegeven.
Conclusie
5.19. De kern van het betoog van klagers steunt op het aspect van de misleiding van het beleggend publiek door B. en de banken bij gelegenheid van de beursgang van WOL. Uit voorgaande overwegingen volgt dat het hof voor het bestaan van misleiding van de kant van de banken geen c.q. onvoldoende aanwijzingen heeft gevonden. Alleen al om die reden is een vervolging van de banken niet gerechtvaardigd, hetgeen dient te leiden tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof wijst het beklag af.
Deze beschikking, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, is gegeven door de vijfde meervoudige burgerlijke kamer waarin zitting hadden mrs. Visser, Aben en Van Staveren, bijgestaan door griffier en uitgesproken op 14 januari 2004.