Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 31 mei 2000, ingediend door (…) te (…) als gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde) en aangevuld bij schrijven van 27 juli 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 april 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1996. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 273.365. Bij de bestreden uitspraak is de inspecteur gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen en heeft hij het belastbaar bedrag verminderd tot ƒ 224.369.
Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vaststelling van het belastbare bedrag op ƒ 78.324.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.
Per fax van 23 maart 2001 aan het Hof heeft de gemachtigde medegedeeld dat "wordt afgezien van een mondelinge toelichting". Ter zitting van 27 maart 2001 is, namens de inspecteur, uitsluitend (…) verschenen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit het beleggen in onroerende zaken, aandelen, obligaties en andere vermogenswaarden. De enig aandeelhouder van belanghebbende is A. Het boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar. Belanghebbende is gevestigd op het adres b-straat 1 te Z.
2.2. A heeft in 1988 1.500 aandelen à ƒ 100 in C B.V. verworven. De 'Akte van levering van aandelen' vermeldt hieromtrent onder meer het volgende:
"De Ondergetekenden
1. C B.V. (…) (de vennootschap)
2. A (…) (de aandeelhouder)
Overwegende
- dat bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap gehouden op is besloten tot uitgifte van 1.500 aandelen ("de aandelen") in de vennootschap voor een prijs van Hfl. 100,-- nominaal.
(…)
Komen overeen
1. De vennootschap geeft uit 1.500 aandelen, elk nominaal groot eenhonderd gulden (Hfl. 100,--) en genummerd …. t/m …., aan de aandeelhouder en de aandeelhouder verklaart de aandelen in eigendom te aanvaarden.
De vennootschap verklaart van de aandeelhouder de prijs van Hfl. 100,-- per aandeel, derhalve voor in totaal een prijs van Hf. 150.000,-- te hebben ontvangen (…)"
2.3. De naam van C B.V. is na deze transactie gewijzigd in D B.V. Het bestuur van deze vennootschap heeft per 31 december 1989 verklaard dat A houder is van de onder 2.2 vermelde aandelen.
2.4. A heeft in 1990 5 aandelen à ƒ 1.000 in E B.V. gekocht. De Overeenkomst van koop en verkoop vermeldt hieromtrent onder meer het volgende:
"De ondergetekenden,
1. F B.V., (…) verkoper,
en
2. A, (…) koper
(…)
VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN
1. Verkoper verkoopt aan koper de vrije en onbelaste eigendom van vijf gewone aandelen van elk nominaal ƒ 1.000,-- met een gestort bedrag van ƒ 5.000,-- in het kapitaal van E B.V., genummerd 81 tot en met 85 tegen een koopprijs van ƒ 5.000,--, (…).
(…)
Aldus overeengekomen
… april 1990"
2.5. Het bestuur van E B.V. heeft per 29 september 1990 verklaard dat A houder is van de onder 2.4 vermelde aandelen. Deze verklaring vermeldt voorts dat de aandelen zijn verkregen krachtens emissiebesluit de dato 29 september 1990.
2.6. Een bijlage bij de Jaarrekening 1990 van belanghebbende vermeldt onder meer het volgende:
"1990 1989
fl. fl.
(…)
BELEGGINGEN
750 aandelen a fl. 100,-- nominaal G 75.000 75.000
(…)
H bv 17.000 7.000"
2.7. Een specificatie opgenomen in Bijlage IV van de Jaarrekening 1996 van belanghebbende vermeldt onder meer het volgende:
"BELEGGINGEN 1996 1995
fl. fl.
750 aandelen à ƒ 100,-- nominaal G -- 75.000
H bv -- 17.000
50% I B.V. -- 140.000
J Ltd. 168.263 --
K Ltd. 170.750 --"
Voorts is in Bijlage V van deze jaarrekening onder meer het volgende vermeld:
"1996 1995
fl. fl.
(…)
Diverse baten/lasten
(…)
Afboeking belegging G
i.v.m. faillissement V 92.000 --
Verkoop I B.V. ???????? V 54.045 --"
2.8. In een brief van 4 december 1997 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
"De aangifte vennootschapsbelasting 1996 ten name van X B.V. vereist nadere toelichting. Ik verzoek u de volgende vragen te beantwoorden cq gegevens te verstrekken:
(…)
- Ik verzoek u de faillissementsverklaringen van G en H BV te overleggen. Is er inmiddels al een slotuitdelingslijst bekend?
- De verkoopakte van I B.V. Waarom wordt in de verlies- en winstrekening een groot aantal vraagtekens gezet bij het aangegeven verlies ad f 54.045?"
2.9. De gemachtigde schrijft de inspecteur in zijn brief van 17 november 1998 onder meer het volgende:
"10. Inzake G overleggen wij u de brief van 16 mei 1997 inzake de stand van zaken in de financiële malaise.
11. De ??????? bij I B.V. in de verlies- en winstrekening berusten op een vergissing. Bij het collationeren zijn de ??????? niet opgemerkt en verwijderd."
2.10. De onder 2.9 vermelde brief van 16 mei 1997 is afkomstig van D BV en luidt onder meer als volgt:
"Aan de aandeelhouders (…)
(…)
Zoals op de laatste aandeelhoudersvergadering uiteengezet, ziet het er (…) helaas naar uit dat er voor de aandeelhouders nauwelijks een batig saldo zal resteren. Ik zal U (…) volgende maand (…) hopelijk finaal informeren. Daarna kunnen we zien of G geliquideerd moet worden of wellicht verkocht met een groot compensabel verlies."
2.11. In een brief van 4 februari 1999 heeft de inspecteur aan gemachtigde onder meer de volgende vragen gesteld:
"- De aankoopakten van de deelneming in G. Ook verzoek ik u een nadere toelichting te geven met betrekking tot deze beleggingen. Voorzover mij bekend was sprake van een deelname van 750 aandelen ad f 100 in G en een deelname van f 17.000 in H BV. De door u overgelegde kopie betreft een brief van G aan de aandeelhouders van D BV. Hoe is cq was de structuur van deze beleggingen? Was hier sprake van een deelneming?
- De verkoopakte van I BV"
2.12. In zijn brief aan de inspecteur van 10 maart 1999 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:
"9. De aankoopakten G zijn, voor zover ik een en ander heb kunnen achterhalen bijgevoegd. Opgemerkt wordt dat D BV. voorheen C BV heette. Er was voor zover mij bekend geen sprake van een deelneming."
Als bijlagen bij deze brief zijn onder meer overgelegd kopieën van uittreksels uit de registers van aandeelhouders van D BV. per 31 december 1989 en van E BV per 29 september 1990, als vermeld onder 2.3 en 2.5, een overeenkomst van koop en verkoop als vermeld onder 2.4, een akte van levering van aandelen als vermeld onder 2.2, alsmede een faxbericht, gedateerd 12 september 1990, van A aan mevrouw L met onder meer de volgende inhoud:
"Voor de E BV heb jij overgemaakt:
op 1-4-1989 f 7.000,--
op 17-8-1990 f 8.500,--
Graag alsnog overmaken f 1.500,--
Totaal f 17.000,--
Waarvan 50% moeder
50% ik"
2.13. In een brief aan gemachtigde van 15 juli 1999 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"Afboeking G
U heeft bij uw brief van 10 maart een aantal stukken gevoegd, die betrekking zouden hebben op deze kostenpost. Deze stukken hebben echter betrekking op de aankoop van 5 aandelen E BV. door A privé, een emissie van aandelen C BV, die worden geleverd aan A privé en de verkoop in 1997 van aandelen E BV door A privé. U vermeldt nog in uw brief, dat C BV. nadien is gewijzigd in D BV.
Op de balans van X BV staat echter als belegging f 75.000 G (f 75.000) en H BV (f 17.000).
Ik verzoek u dan ook alsnog de aankoopakten van deze beleggingen door de vennootschap te overleggen en een toelichting te geven op de structuur van deze beleggingen (gelet op de eerder door u bijgevoegde stukken).
I BV
Uit de door u overgelegde verkoopakte blijkt, dat de aandelen zijn verkocht voor
f 290.536. De boekwaarde was f 140.000. U geeft in de verlies- en winstrekening een verlies groot f 54.045. Ik verzoek u dan ook een nadere toelichting te verstrekken."
2.14. In antwoord op de brief van de inspecteur van 15 juli 1999 heeft gemachtigde hem op 11 oktober 1999 een aantal van A afkomstige stukken toegezonden. Tot deze stukken behoort een kopie van een handgeschreven notitie van A aan gemachtigde, gedagtekend 20 september 1999, met de volgende inhoud:
"Deze aandelen zijn indertijd door mij in privé gekocht en doorgeleverd
50% X BV
50% mevrouw M"
Daarnaast zijn bij de brief van 11 oktober 1999 aan de inspecteur kopieën toegezonden van stukken die ook reeds bij de brief van gemachtigde van 10 maart 1999 aan de inspecteur zijn toegezonden.
2.15. Een handgeschreven notitie van gemachtigde, aan de inspecteur overgelegd tijdens een hoorgesprek op 22 december 1999, vermeldt onder meer het volgende:
"X BV 1996
Verkoop aandelen J Ltd.
Op Balans
belegging 50% I BV 140.000
rek crt I BV 151.000*
291
*B.A.M.1993
beheervergoeding I BV 120.000 < (…) = 141.000
A onr. Goed 1993
Advocaten 40.000
Storting I BV directeur 30.000-/-
10
151
(…)
afrek. ontv 66.205
K Ltd. 170.750
236.955
op balans 291.000
verlies ? 54.045 klopt
er is geen vordering meer!"
2.16. Tot de stukken behoort een kopie van een factuur, gericht aan I BV, gedagtekend 22 november 1993, waarmee aan voornoemde vennootschap ter zake van het voeren van management voor de periode 8 januari t/m 31 december 1993
ƒ 141.000 in rekening is gebracht. Het briefpapier waarop de factuur is gesteld, vermeldt als adres b-straat 1 te Z.
2.17. In een brief aan gemachtigde van 5 januari 2000 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
"50% I BV
U heeft de berekening van het door u geboekte verlies ad f 54.045 overlegd. Uit deze berekening blijkt, dat u een rekening-courant vordering ad f 151.000 heeft afgeboekt. Deze vordering had nagenoeg geheel betrekking op managementvergoedingen uit het jaar 1993. U heeft de gehele vordering inclusief omzetbelasting via verrekening met de opbrengst van de aandelen afgeboekt.
Ik heb u vervolgens gevraagd welke invorderingsmaatregelen waren genomen. U kon hier (nog) geen antwoord op geven. U heeft toegezegd met betrekking tot dit punt nog contact op te nemen met A. De afboeking van de vordering is vreemd, omdat de vennootschap wel weer voor een aanzienlijk bedrag in de J Ltd-beleggingsgroep heeft geïnvesteerd."
2.18. In een brief van 31 maart 2000 schrijft de inspecteur aan gemachtigde onder meer het volgende:
"Met betrekking tot de correcties "afboeking G" ad f 92.000 en "afboeking I BV" ad f 54.045 is uitvoerig van gedachten gewisseld. U heeft tijdens het hoorgesprek toegezegd om nadere informatie te verstrekken. Ondanks herhaalde verzoeken bent u uw toezegging niet nagekomen."
2.19. De door belanghebbende aangegeven belastbare winst bedraagt ƒ 124.650. Na verrekening met verliezen uit het verleden ten bedrage van ƒ 143.813 bedraagt het aangegeven belastbaar bedrag nihil. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift heeft de inspecteur het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld:
Aangegeven belastbare winst ƒ 124.650
Geen afboeking G 92.000
Geen afboeking I BV 54.045
Overige correcties 97.487
Nader vastgestelde belastbare winst ƒ 368.182
Te verrekenen verliezen 143.813
Nader vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 224.369
3. Geschil
In geschil zijn de volgende kwesties:
1. Mag belanghebbende met betrekking tot G ƒ 92.000 ten laste van haar resultaat brengen?
2. Mag belanghebbende in verband met de verkoop van I BV ƒ 54.045 ten laste van haar resultaat brengen?
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting heeft de inspecteur daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd.
De fax van de gemachtigde van belanghebbende waarin hij meldt dat wordt afgezien van een mondelinge toelichting heb ik op vrijdag 23 maart 2001 ontvangen.
Het is niet duidelijk of belanghebbende een deelneming heeft in G en D BV. Er is geen sprake van een inbreng van aandelen in belanghebbende. Indien dat wel het geval was, zou het resultaat onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen.
Belanghebbende heeft met betrekking tot de verkoop van I BV een verlies van ƒ 54.045 geclaimd. De berekening die aan dat bedrag ten grondslag ligt, is me niet duidelijk.
Ten aanzien van belanghebbende hebben zich in de jaren na het onderhavige jaar geen fiscale bijzonderheden voorgedaan.
Hoe groot de Groep is en waaruit de activiteiten van de groep precies bestaan, is me niet duidelijk. Ik heb daarover wel schriftelijke en telefonische vragen gesteld, maar daarop heb ik nooit duidelijke antwoorden gekregen. Er heeft geen boekenonderzoek plaatsgevonden. Wellicht gaat dat in de toekomst gebeuren.
Ik weet niet precies waar belanghebbende gevestigd is.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat A in 1988 1.500 aandelen à ƒ 100 heeft verworven in C BV en dat de naam van deze vennootschap nadien is gewijzigd in D BV. Vaststaat voorts dat A in 1990 5 aandelen à ƒ 1.000 in E BV heeft verworven. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat, gelet op onder meer de onder 2.12 en 2.13 aangehaalde brieven, waar in de onder 2.6 en 2.7 aangehaalde stukken sprake is van G BV en H BV, daarmee door belanghebbende is gedoeld op respectievelijk D BV en E BV. Voorts gaat het Hof ervan uit dat waar in de jaarrekening 1996 van belanghebbende, zoals aangehaald onder 2.7, sprake is van een 'Afboeking belegging G' ad ƒ 92.000, hiermee is gedoeld op een afboeking door belanghebbende van zowel de door haar gestelde participatie in G BV ad. ƒ 75.000 als de door haar gestelde participatie in H BV ad. ƒ 17.000.
5.2. De inspecteur heeft betwist dat belanghebbende gerechtigd is geworden tot de participaties in G BV en H BV als vermeld op de balans van belanghebbende over de jaren 1990 en 1995, zoals ook is vermeld onder 2.6 en 2.7. Naar het oordeel van het Hof ligt het, bezien ook in het licht van hetgeen is vermeld onder 5.1, op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat belanghebbende gerechtigd is geworden tot de hiervoor vermelde participaties in G BV en H BV. Voor deze gerechtigdheid vormen de Jaarrekeningen 1990 en 1996 van belanghebbende, zoals vermeld onder 2.6 en 2.7, gelet op de betwisting van de inspecteur en gelet op het overwogene onder 5.1, op zichzelf niet voldoende bewijs.
5.3. Als bewijs voor het door belanghebbende gestelde belang in G BV en H BV heeft gemachtigde een notitie van A overgelegd als vermeld onder 2.14. Uit deze notitie blijkt op zichzelf niet welke aandelen met 'Deze aandelen' zijn bedoeld. Voorzover al zou moeten worden aangenomen dat daarmee is gedoeld op de aandelen in G BV en dat dit dezelfde vennootschap is als D BV, blijft met die notitie onopgehelderd op welke grond belanghebbende gerechtigd zou zijn geworden in aandelen in H BV. Voorzover al moet worden aangenomen dat de gerechtigdheid tot de door A verworven aandelen in E BV aan belanghebbende is overgedragen, hetgeen de inspecteur bestrijdt, blijft met de notitie onopgehelderd op welke grond deze participatie voor ƒ 17.000 op de balans is opgenomen. Dat de notitie betrekking heeft op zowel aandelen in D BV als H BV acht het Hof niet aannemelijk, omdat het bedrag dat op de balans is opgenomen ter zake van G op zichzelf overeenkomt met 50% van de waarde van de in 1988 door A verworven aandelen in D BV, terwijl het bedrag dat op de balans is opgenomen ter zake van H BV niet met 50% van de waarde van de in 1990 door A verworven aandelen in E BV overeenkomt.
5.4. Voorts acht het Hof van belang dat de door belanghebbende overgelegde notitie dateert van 20 september 1999, terwijl de door belanghebbende gestelde overdracht van een gerechtigdheid tot de in geschil zijnde participaties vóór 1990 moet hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van het Hof vormt de door belanghebbende overgelegde notitie voor evenbedoelde overdracht, zowel op zichzelf beschouwd als bezien in samenhang met hetgeen is vermeld in de Jaarrekeningen 1990 en 1996 van belanghebbende, onvoldoende bewijs. Nu belanghebbende voor de door hem bedoelde overdracht ook overigens geen dan wel onvoldoende bewijsmiddelen heeft bijgebracht, acht het Hof het niet aannemelijk dat het in de jaarrekening 1996 van belanghebbende verantwoorde verlies op participaties in G BV en in H BV terecht voor rekening van belanghebbende is gebracht.
5.5. Met betrekking tot de door belanghebbende ten laste van haar resultaat gebrachte verliespost ad. ƒ 54.045, welke in haar jaarrekening 1996 is aangeduid als 'Verkoop I BV', oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat deze last een afboeking betreft van een vordering in rekening courant op I BV van ƒ 151.000. In het hoorgesprek met de inspecteur van 22 december 1999 heeft gemachtigde aangegeven hoe de in aanmerking genomen last ad ƒ 54.045 is berekend. Uit deze toelichting, zoals ook vermeld onder 2.15, is af te leiden dat evengenoemd bedrag het saldo vormt van de afboeking van een vordering op I BV en de verkoop van aandelen in I BV enerzijds, en de verwerving van een participatie in K Ltd. en de ontvangst van een afzonderlijk bedrag anderzijds.
5.6. Met betrekking tot de vordering op I BV heeft belanghebbende gesteld dat deze betrekking heeft op door haar in 1993 gevoerd beheer van I BV, dat de op dit beheer betrekking hebbende factuur niet is geaccepteerd en dat de betaling daarvan is geweigerd. Het Hof gaat in dit verband ervan uit dat de door belanghebbende bedoelde factuur het stuk is als vermeld onder 2.16, waarvan het daarop voorkomende adres overeenkomt met dat van belanghebbende. De inspecteur heeft betwist dat er voor deze afboeking voldoende gronden aanwezig waren. De inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd door erop te wijzen dat maatregelen om tot invordering van de vordering op I BV over te gaan niet aannemelijk zijn gemaakt, dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze vordering door I BV werd bestreden, en dat belanghebbende in 1996 tevens investeringen in J Ltd. en K Ltd. heeft verricht.
5.7. Met betrekking tot de in geschil zijnde last van ƒ 54.045 ligt het eveneens in eerste instantie op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er voldoende feiten en omstandigheden zijn die het in aanmerking nemen daarvan rechtvaardigen. Uit de onder 2.15 vermelde specificatie volgt op zichzelf niet dat het verlies ad. ƒ 54.045 terecht in aanmerking is genomen. Voorzover al ervan moet worden uitgegaan dat het in aanmerking genomen verlies ad ƒ 54.045 geheel aan de onder 2.16 vermelde vordering op I BV ad ƒ 141.000 is toe te rekenen, heeft belanghebbende met betrekking tot de betwisting van die vordering door I BV, noch met betrekking tot het nemen van invorderingsmaatregelen door haar, ondanks herhaalde verzoeken van de inspecteur, geen, althans niet voldoende bewijsmateriaal bijgebracht. Het Hof acht belanghebbende derhalve niet in het van haar verlangde bewijs geslaagd.
5.8. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de inspecteur.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 12 november 2002 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Goes en Hartman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.