Uitspraak
arrestnummer
rolnummer 23-000892-02
datum uitspraak 23 december 2002
tegenspraak
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de meervoudige strafkamer in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 5 maart 2002 in de strafzaak onder parketnummer 13/129077-01 tegen
[verdachte],
geboren te [plaats] (Turkije) op [...] 1960,
wonende te [adres],
thans verblijvende in Penitentiaire Inrichtingen [adres].
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 12 februari 2002, 13 februari 2002 en 19 februari 2002 en in hoger beroep van 11 december 2002.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
De tenlastelegging
Aan de verdachte is -voor zover in hoger beroep aan de orde - tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals op de terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd. Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het zich daarmee niet verenigt.
De bewijslevering
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu het bewijs dat is gevolgd uit het opnemen van de telecommunicatie van de verdachte onrechtmatig is verkregen. De wijze waarop in de zaak van de verdachte gebruik is gemaakt van artikel 126 m van het Wetboek van strafvordering is in strijd met artikel 8 lid twee EVRM, nu een bevel tot openen van de telecommunicatie met betrekking tot de verdachte is gegeven terwijl hij zelf slachtoffer was van een beschieting en hij op dat moment niet als verdachte kon worden aangemerkt. Voor de verdachte was het op dat moment dan ook niet 'voorzienbaar' dat zijn telecommunicatie zou worden opgenomen. Voorts is ook de aanhouding onrechtmatig geweest, omdat hij slechts slachtoffer van een schietpartij is geweest en geen dader.
Dit verweer wordt door het hof verworpen. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
1. Aan het dossier zijn de volgende feiten en omstandigheden te ontlenen. Het hof stelt vast dat de verdachte, die op 6 februari 2001 was vrijgelaten na een gevangenisstraf van negen jaren te hebben uitgezeten ter zake van handel in verdovende middelen, te Amsterdam is beschoten op 1 maart 2001 omstreeks 02.15 uur, toen hij uit een café kwam samen met een zekere [betrokkene]. Op hem is toen een groot aantal kogels afgevuurd. De dader van die aanslag is veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf. De verdachte heeft zich in veiligheid weten te brengen. Hij is naar het ziekenhuis gebracht door een taxi. De auto van de verdachte waarin hij samen met [betrokkene] weg wilde rijden is achtergebleven op de plaats van de schietpartij. Deze auto is op omstreeks 02.30 uur veilig gesteld door de politie en onderzocht. Bij dit onderzoek is aan het licht gekomen dat in die auto zich bevonden een patroonhouder en een hoeveelheid hasj. Vervolgens zijn [betrokkene] ter plaatse en later ook de verdachte in het ziekenhuis aangehouden en van hen is een kort verhoor afgenomen. Op 1 maart 2001 heeft de politie, op basis van artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering de officier van justitie verzocht dat de rechter-commissaris machtiging verleent tot het opvragen van de zendlocaties en de daarbij behorende paalnummers van de service-providers van de telefoonpalen in de directe omgeving van de plaats van de schietpartij. Vervolgens is door de rechter-commissaris een machtiging afgegeven. Daarvan is een machtiging gevraagd ter inlichtingenverstrekking met als onderbouwende overweging dat 'inzicht wordt verkregen met welke personen de twee verdachten (het hof begrijpt: [verdachte] en [medeverdachte]) contact hadden en om inzicht te verkrijgen of er voor of na het schietincident telefonisch contact is geweest vanuit café '[naam]' waar de verdachten voor het schietincident uit kwamen'. De machtiging is bij aanvang gesteld op de naam van NN (de schutter op [verdachte]). Vervolgens is op 1 maart 12.27 uur een machtiging afgegeven door de rechter-commissaris tot het opnemen van telecommunicatie als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering. Nadien zijn de machtigingen per 14 en 15 maart op naam gesteld van onder mee [verdachte].
2. Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken de het slachtoffer van de schietpartij, [verdachte], kon worden aangemerkt als verdachte, aangezien jegens hem een redelijk vermoeden kon bestaan dat hij zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit, te weten als verdachte van overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. Hij mocht derhalve in het ziekenhuis worden aangehouden.
3. Met betrekking tot het toepassen van de bijzondere dwangmiddelen als bedoeld in de artikelen 126m en 126n van het wetboek van Strafvordering overweegt het hof het volgende.
Naar het oordeel van het hof is aan de vereisten van beide artikelen van het Wetboek van Strafvordering voldaan nu de aanslag op de verdachte een ernstige inbreuk op de rechtsorde heeft opgeleverd. In het onderhavige geval waren geen andere mogelijkheden voor de politie voor handen, nu de schietpartij heeft plaatsgevonden op een nachtelijk uur, de verdachte zelf niet in staat was inlichtingen te verschaffen in verband met de slechte lichamelijke toestand waarin hij verkeerde, er vermoedelijk sprake was van een afrekening in het criminele circuit nu de verdachte net vrij was na een gevangenisstraf te hebben uitgezeten van negen jaar wegens een delict in verband met de Opiumwet en gelet op de ernst van de feiten. Aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is derhalve voldaan. Tenslotte eist de wet niet dat het de verdachte is die zelf gebruik maakt van de af te tappen telefoonnummers.
De raadsman van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat het wellicht zo kan zijn dat artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering niet is geschonden, maar dan toch in elk geval niet is voldaan aan de eisen die artikel 8, tweede lid van het EVRM stelt. Met name zou niet zijn voldaan aan de eis van voor de burger voorzienbaar toepassen van het dwangmiddel. Vaststaat immers dat de verdachte op 1 maart rond 02.30 uur de verdachte het slachtoffer is geworden van een beschieting terwijl hij zich in een personenauto, een grijze Mercedes voorzien van het kenteken [AA-BB-00], bevond. Door politieambtenaren is vervolgens een onderzoek naar het voorval gestart en zijn op de plaats van het delict vijftig hulzen aangetroffen. Vervolgens zijn de verdachte en zijn medepassagier [betrokkene] aangehouden omdat zij betrokken waren bij een schietpartij. De daadwerkelijke toedracht van de schietpartij was toen nog niet bekend. Vervolgens zijn in de betreffende auto een hoeveelheid hasj en een patroonhouder aangetroffen. De verdachte kon aldus worden aangemerkt als een verdachte met betrekking tot de Wet wapens en munitie en de Opiumwet. Hieruit volgt dat de verdachte kon voorzien dat zijn telecommunicatie werd opgenomen en is mitsdien het bewijs dat is gevolgd uit het opnemen van de telecommunicatie rechtmatig verkregen.
Aan de overige eisen van artikel 8, tweede lid EVRM is ook voldaan. Het betrof hier een ernstig strafbaar feit, een aanslag met vuurwapens waarbij een groot aantal kogels op de verdachte is afgevuurd. De toepassing van het gewraakte dwangmiddel kon bij die stand van zaken in een democratische samenleving noodzakelijk worden geoordeeld en is met in achtneming van de voorschriften in het nationale recht uitgeoefend
Bij deze stand van zaken acht het hof de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer toelaatbaar.
Het verweer moet dan ook in al zijn onderdelen worden verworpen.
Naar het oordeel van het hof is wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, met dien verstande dat hij
1.
op 11 mei 2001 te Rotterdam en Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd 5,98 kilogram van een materiaal bevattende heroïne;
2 primair.
op 25 mei 2001 te Beverwijk en Amsterdam en Zaanstad tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft vervoerd 9,93 kilogram van een materiaal bevattende heroïne;
3.
op 5 juni 2001 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, een wapen van categorie III, te weten een pistool, merk Sig Sauer, type P226, kaliber 9 mm. en munitie van categorie III, te weten dertien 9 mm. patronen, merk S&B, type volmantel, Luger en merk PMP, type volmantel, Luger en merk FC, type volmantel, Luger en merk Geco, type volmantel, Luger en merk MRP, type volmantel, Luger en merk LY94, type volmantel, Luger voorhanden heeft gehad.
4.
op 5 juni 2001 te Zaandijk, gemeente Zaanstad opzettelijk aanwezig heeft gehad 209 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
De strafbaarheid van het feit
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 en 2 primair bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Het onder 4 bewezenverklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
De op te leggen straf en maatregel
De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Verdachte heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld conform het vonnis van de rechtbank.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan het vervoeren van een grote hoeveelheid heroïne. Voorts heeft de verdachte het vervoer door een mededader van een grote hoeveelheid heroïne aangestuurd, waarbij hij door aldus te handelen de risico's van het daadwerkelijke vervoer heeft ontlopen. Heroïne is een voor de gezondheid van gebruikers daarvan zeer schadelijke stof en het gebruik ervan is ook bezwarend voor de samenleving onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit. De verdachte heeft gehandeld uit financieel gewin.
Tevens heeft de verdachte een vuurwapen en een hoeveelheid munitie voorhanden gehad waardoor hij een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen heeft gecreëerd.
Voorts heeft de verdachte een grote hoeveelheid hasj voorhanden gehad. Door aldus te handelen heeft de verdachte in strijd met de Opiumwet gehandeld nu hij een veel grotere hoeveelheid hasj voorhanden had dan wettelijk is toegestaan
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 4 juli 2002, is de verdachte reeds eerder voor soortgelijke strafbare feiten veroordeeld.
De door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf van aanzienlijke duur acht het hof dan ook in beginsel alleszins gerechtvaardigd.
Daartegenover staat hetgeen de verdachte zelf is overkomen en wat de aanleiding voor dit strafrechtelijk onderzoek is geweest: een brute aanslag op diens leven, waaraan hij ternauwernood is weten te ontkomen, maar waarvan hij nog steeds veel psychische, maar voorral lichamelijke last heeft en zal houden. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met hetgeen in de rapportages over de lichamelijke toestand van de verdachte in de loop van deze procedure naar voren is gebracht.
Gelet hierop en alle omstandigheden afwegende, acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaren gerechtvaardigd en passend.
Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen:
Het inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: één pistool, twee patroonhouders, dertien 9mm. patronen en vijf 6 mm. patronen, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar, aangezien met betrekking tot deze voorwerpen de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten zijn begaan en deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
De toepasselijke wettelijke voorschriften
De opgelegde straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3 en 10 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
De beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1, 2 primair, 3 en 4 tenlastegelegde feiten, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder onder 1, 2 primair, 3 en 4 meer of anders is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 4 (VIER) JAAR.
Verklaart onttrokken aan het verkeer: één pistool, twee patroonhouders, dertien 9 mm. patronen en vijf 6 mm. patronen.
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Haentjens, Den Ottolander en Fasseur in tegenwoordigheid van mr. Otte als griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2002.