Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Y, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 september 2001, ingediend door A te Amsterdam als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij brief van 30 oktober 2001. Het beroep is gericht tegen de volgende uitspraken van de inspecteur betreffende de bedragen welke belanghebbende op aangifte omzetbelasting heeft voldaan:
Nummer Dagtekening Tijdvak Voldane omzetbelasting
1 10 augustus 2001 Februari 1998 ƒ 7.035
2 10 augustus 2001 Maart 1998 8.693
3 10 augustus 2001 April 1998 7.404
4 10 augustus 2001 Mei 1998 7.400
5 10 augustus 2001 Juni 1998 8.443
6 10 augustus 2001 Juli 1998 6.751
7 10 augustus 2001 Augustus 1998 6.389
8 17 augustus 2001 September 1998 6.874
9 10 augustus 2001 Oktober 1998 7.768
10 10 augustus 2001 November 1998 5.860
11 10 augustus 2001 December 1998 6.290
12 10 augustus 2001 Januari 1999 7.074
13 10 augustus 2001 Februari 1999 5.890
14 10 augustus 2001 Maart 1999 4.613
15 10 augustus 2001 April 1999 4.770
16 10 augustus 2001 Mei 1999 5.768
17 10 augustus 2001 Juni 1999 6.785
18 10 augustus 2001 Juli 1999 6.489
19 10 augustus 2001 Augustus 1999 5.913
20 10 augustus 2001 September 1999 8.763
21 10 augustus 2001 Januari 2000 8.452
22 10 augustus 2001 Februari 2000 7.111
23 10 augustus 2001 Maart 2000 7.749
24 10 augustus 2001 April 2000 7.325
25 10 augustus 2001 Mei 2000 6.825
26 10 augustus 2001 Juni 2000 2.076 -
27 10 augustus 2001 Juli 2000 4.750
28 10 augustus 2001 Augustus 2000 2.750
Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraken beslist geen teruggaaf te verlenen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken en primair tot teruggaaf van de hiervoor vermelde bedragen aan omzetbelasting en subsidiair tot terugggaaf van 50%, dan wel 40% dan wel 30% van de hiervoor vermelde bedragen aan omzetbelasting.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend waarin hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 6 mei 2002 zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B, alsmede namens de inspecteur C. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen en met een bijlage overgelegd, van welke stukken de inhoud als hier opgenomen geldt. De inspecteur heeft van de bijlagen bij de pleitnota van de gemachtigde kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende exploiteert een massagesalon onder de naam 'S'. Tot en met 31 mei 1997 werd de salon geëxploiteerd door een vennootschap onder firma, waarin belanghebbende firmant was.
2.2. Belanghebbende beschikt ten behoeve van de exploitatie van de massagesalon over een pand met zes kamers, waarvan er een in de kelder, drie op de begane grond en twee op de eerste verdieping zijn gelegen. In de kamers op de begane grond en in de kelder staan massagetafels. Alle kamers zijn voorzien van een douche; in een van de kamers is een duodouche. De kamers op de eerste verdiepingen hebben een waterbed en een Jacuzzi.
2.3. De massagesalon is dagelijks geopend van 11:00 tot 23:00 uur. Belanghebbende heeft met circa twintig dames een rooster afgesproken, waardoor er steeds zes aanwezig zijn. Enkele dames kunnen telefonisch worden opgeroepen.
2.4. Bij binnenkomst wordt de klant verwelkomd door belanghebbende of een gastvrouw. Hij wordt vervolgens naar een van de kamers geleid. Aldaar krijgt de klant de nodige informatie en worden hem de gedragsregels medegedeeld. Een exemplaar van de gedragsregels is op elke kamer aanwezig. Blijkens die regels duren de meeste massages drie kwartier exclusief douchen. In geval van geschillen dient men zich te wenden tot belanghebbende of de gastvrouw. Aan de voet van de gedragsregels is in het kleinst mogelijke schrift vermeld dat alle prijzen voor massages inclusief 50% voor het gebruik van de kamers en inclusief omzetbelasting zijn.
2.5. De klant heeft de gelegenheid een van de aanwezige dames te kiezen. Daarna wordt in overleg met de gastvrouw bepaald van welke kamer gebruik zal worden gemaakt. Daarbij speelt de door de klant gewenste prestatie een rol. Alle prestaties vinden plaats in het pand.
2.6. De prijs die aan de klant in rekening wordt gebracht is afhankelijk van de door deze gewenste prestatie. Er is een prijslijst, die de prijzen per soort verrichting vermeldt. Daarbij is ook voorzien in extra verrichtingen. Op de prijslijst kunnen de verrichtingen worden aangekruist en is ruimte voor de invulling van het totale bedrag. Aan de voet van de lijst wordt de klant bedankt voor zijn bezoek.
2.7. Belanghebbende beschikt over een centrale kas, die wordt beheerd door de gastvrouw. De klant rekent bij de centrale kas af in het bijzijn van de desbetreffende dame en de gastvrouw. De klant kan ook per creditcard betalen. Het verschuldigde bedrag wordt dan van de rekening van de klant afgeschreven met vermelding van 'restaurant S'. De dames ontvangen het hen toekomende deel van het door de klant betaalde bedrag niet direct.
2.8. De dames hebben recht op de helft van het aan de klant in rekening gebrachte bedrag, exclusief omzetbelasting. De andere helft komt aan belanghebbende toe. De dames worden aan het einde van de werktijd betaald.
2.9. Belanghebbende verzorgt de dagelijkse administratie aan de hand van door de dames per klant opgemaakte werklijsten of prijslijsten. De totale dagontvangsten en de aan de dames betaalde bedragen worden in het kasboek vermeld. Belanghebbende incasseert de betalingen per creditcard. Belanghebbende heeft geen facturen uitgereikt aan de dames en heeft van de dames ook geen facturen ontvangen.
2.10. Belanghebbende geeft bekendheid aan de massagesalon door onder meer het plaatsen van advertenties onder de titel "S'. In de advertenties worden ook nieuwe assistentes gevraagd.
2.11. Belanghebbende heeft op de aangiften over tijdvakken vanaf juli 1997 omzetbelasting voldaan over de door hem ontvangen bedragen, inclusief het bedrag dat door hem is betaald aan de dames.
2.12. Op het bezwaarschrift betreffende de maand mei 1998 is reeds uitspraak gedaan op 5 januari 1999. De inspecteur heeft abusievelijk nogmaals uitspraak gedaan op 10 augustus 2001. Tegen de uitspraak van 5 januari 1999 is beroep ingesteld bij dit Hof, op welk beroep uitspraak is gedaan op 19 november 1999. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. Bij arrest van 3 januari 2001, nr. 35.787 (onder meer gepubliceerd in BNB 2001/195c) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende verworpen.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of en in hoeverre door belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de in het kader van de exploitatie van de massagesalon verrichte activiteiten.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de onder 1. opgenomen pleitnota.
4.2. Belanghebbende heeft ter zitting nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd c.q. doen toevoegen.
Indien nodig, kan ik zorgen voor een Engelse vertaling van de Griekse wettekst.
Het beroep betreffende het tijdvak mei 1998 trek ik in. Alle uitspraken op bezwaar zijn op 10 augustus 2001 gedaan, behalve de uitspraak betreffende het tijdvak september 1998, deze is op 17 augustus 2001 gedaan.
De feiten en het geschil zijn hetzelfde als in de zaak betreffende het tijdvak mei 1998.
Dat er in elke Lid-Staat een verbod geldt is niet voldoende, een volstrekt verbod is nodig. Er is sprake van een volstrekt verbod aangezien iedere concurrentie onmogelijk is. Het zou inconsequent zijn indien de ene prestatie strafbaar zou zijn en de andere niet. De organisatie van prostitutie is overal een strafbaar feit en kan niet legaal plaatsvinden, dus kan er geen sprake zijn van concurrentie.
Dat er geen verdrag is, is nu niet meer relevant. De Hoge Raad moest die voorwaarde noemen omdat er volgens de Hoge Raad geen verbod gold in elke Lid-Staat. Op het moment dat één van de Lid-Staten het verbod opheft is er geen sprake meer van een volstrekt verbod. De vrijheid van de Lid-Staten om het verbod te mogen opheffen doet er niet toe. Vanaf 1 oktober 2001 zijn belanghebbendes activiteiten legaal doordat het bordeelverbod is opgeheven in Nederland.
Het Londen (VAT) Tribunal Centre heeft in een soortgelijke zaak overwogen dat de diensten niet belast zijn. Ik weet niet welk tijdvak het in deze Britse zaak betreft, of er een aanslag is vernietigd, wat de status is van de uitspraak, of de overwegingen inzake het al dan niet belast zijn van de desbetreffende diensten dragend zijn, of het een eindoordeel betreft of een tussenvonnis en of er cassatie is ingesteld. Vanaf 1 oktober 2001 is de uitspraak van de Engelse rechter achterhaald.
Subsidiair stelt belanghebbende dat de dames met de klanten afzonderlijke overeenkomsten sluiten en dat de omzet van de dames niet aan hem valt toe te rekenen. Ter zake gelden dezelfde argumenten die in de eerdere procedure, welke heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 3 januari 2001, nr. 35 757, naar voren zijn gebracht, en kortheidshalve zij naar die procedure verwezen. Met betrekking tot de prestaties die belanghebbende verricht geldt dat deze hetzij vallen te kwalificeren als het verhuren van kamers gedurende een korte periode in het kader van hotel/horeca-gelegenheid ter zake waarvan op grond van post b-11 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) behorende Tabel I, het verlaagde tarief van toepassing is, hetzij als de verhuur van onroerend goed ter zake waarvan de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de Wet van toepassing is, hetzij als prestatie sui generis ter zake waarvan het normale tarief van toepassing is. Deze stellingen leiden qua verschuldigde belasting tot het volgende. In de eerste situatie is belanghebbende 50% van de voldane belasting verschuldigd, in de tweede situatie 60% en in de derde situatie 70%. Na de uitspraak kan de inspecteur ambtshalve vaststellen wat de werkelijke bedragen zijn.
4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd.
Er is sprake van dezelfde feiten als in de procedure welke eerder voor het Hof is gevoerd met kenmerknummer 99/406.
Er is een verschil tussen een gewoon verbod en een absoluut verbod. Dat in alle lidstaten een verbod geldt is niet voldoende om te spreken van een absoluut verbod.
De subsidiaire stelling is pas ter zitting naar voren gebracht. In de vorige zaak is dit standpunt onderuit gehaald. Nu is de zaak feitelijk hetzelfde. Ook wat deze stellingen betreft persisteer ik bij mijn toentertijd ingenomen standpunt.
De door belanghebbende aangehaalde zaak van het Londen (VAT) Tribunal Centre verschilt feitelijk van de onderhavige zaak. Bovendien is de beschrijving van de feiten vrij summier.
Wat betreft de concurrentie dient te worden gekeken naar de dienst die wordt afgenomen. De afnemer zal vaak niet eens weten hoe de achterliggende verhouding is; of er sprake is van een zelfstandig werkende ondernemer of een organisatie. Strafbare prestaties kunnen wel degelijk concurreren met legale prestaties.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De voorgelegde feiten zijn identiek aan die welke hebben geleid tot het onder 2.12 vermelde arrest van de Hoge Raad van 3 januari 2001, nr. 35 757 (onder meer gepubliceerd in BNB 2001/195c) inzake belanghebbendes beroep betreffende het bedrag dat door hem als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak mei 1998. De Hoge Raad overwoog daarbij onder meer het volgende:
3.2. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat - zoals belanghebbende verdedigde - de klanten met de in de massagesalon werkzame dames afzonderlijke overeenkomsten sluiten noch dat belanghebbende met de klant of de dame een overeenkomst sluit, bestaande in de terbeschikkingstelling van een kamer. Naar 's Hofs oordeel bewijst belanghebbende diensten jegens zijn klanten bestaande in het op een bepaalde, door de klanten gewenste wijze hen doen masseren, en is de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte dienst al hetgeen in rekening is gebracht aan de klant, zonder aftrek van het aan de dame doorbetaalde bedrag, welke vergoeding is belast naar het algemene tarief van 17,5%.
Tegen deze oordelen richten zich het tweede en het derde middel. 's Hofs oordelen geven echter, op de gronden vermeld in de onderdelen 3.2 en 3.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal (…), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk.
3.3. (…) Gelet op de in 4.3.1. van de conclusie aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG moet in een geval als het onderhavige onderzocht worden of alle lidstaten van de EG in het onderwerpelijke tijdvak een volstrekt verbod kenden om diensten als die welke belanghebbende verricht, te verlenen, en dat verbod was gebaseerd op de aard van de dienstverlening, in het bijzonder op de intrinsiek schadelijke kenmerken ervan voor de openbare orde, de volksgezondheid, of een dergelijk dringend algemeen belang, en voorts overeenstemde met terzake geldende internationale verdragen waarbij de lidstaten partij zijn of inmiddels zijn geworden.
Een dergelijk verbod ten aanzien van de in geschil zijnde dienstverlening was in het naheffingstijdvak niet aanwezig, hoezeer deze dienstverlening op grond van de Wetboek van Strafrecht (tekst 1998) was verboden. In de eerste plaats volgt uit het in onderdeel 4.2.8. van de conclusie genoemde overzicht dat niet elke lidstaat van de EG een dergelijk verbod kende. Voorts is er geen sprake van internationale verdragen, waarbij alle lidstaten van de EG partij zijn en die een verplichting inhouden om prestaties als verricht door belanghebbende te verbieden. Het door het middel genoemde, onder auspiciën van de Verenigde Naties gesloten Verdrag van 2 december 1949 tot bestrijding van de handel in personen en de exploitatie van prostitutie van anderen is door onder meer Nederland niet geratificeerd, terwijl de door belanghebbende verrichte diensten niet bestreken worden door het VN-Verdrag van 18 december 1979, Trb. 1981/61, inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (onderdelen 4.2.2 en 4.2.7 van de conclusie). Derhalve faalt het middel in zoverre.
3.4. Het middel wijst er voor het overige op dat belanghebbende voor het Hof naar voren heeft gebracht dat in een aantal lidstaten prestaties als door belanghebbende verricht - als verboden prestaties - niet in de heffing van BTW worden betrokken en heeft bepleit vragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht te stellen aan het Hof van Justitie van de EG, op welk pleidooi het Hof - naar het middel stelt ten onrechte - niet is ingegaan. Het middel faalt ook in zoverre. In de eerste plaats was het Hof niet krachtens artikel 234 EG (ex artikel 177 van het EG-Verdrag) gehouden vragen over de uitlegging van regels van gemeenschapsrecht voor te leggen aan het Hof van Justitie. Voorts is, naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is, het enkele feit dat in een of meer andere lidstaten prestaties als de onderhavige door de administratie niet in de heffing van BTW worden betrokken, niet voldoende reden om dergelijke vragen te stellen.
5.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij, in de onderhavige tijdvakken, opzettelijk teweegbracht of bevorderde het ontucht plegen door anderen met derden, hetgeen tot 1 oktober 2001 strafbaar was ingevolge artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht (het zogenaamde bordeelverbod). Nu dit een absoluut verboden strafbare handeling betrof, welke overal in de Europese Unie strafbaar werd gesteld en deze aldus volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap mocht worden gebracht en slechts aanleiding kon geven tot strafmaatregelen, vielen deze activiteiten volledig buiten de bepalingen van de Zesde richtlijn en konden zij niet leiden tot verschuldigdheid van omzetbelasting, aldus belanghebbende. Volgens belanghebbende heeft de Hoge Raad de onder 5.1. vermelde beslissing op basis van onjuiste en niet volledige informatie ten aanzien van het strafrecht in andere Lid-Staten van de Europese Unie genomen. Belanghebbende voert daartoe aan dat elke Lid-Staat van de Europese Unie de in geschil zijnde dienstverlening in de onderhavige tijdvakken strafbaar stelde. Hij heeft daartoe afschriften van de in de diverse lidstaten geldende strafbepalingen overgelegd.
5.3. Dienaangaande blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, met name het arrest inzake v.o.f. Coffeeshop Siberië van 29 juni 1999 nr. C-158/98, dat het beginsel van fiscale neutraliteit bij de heffing van omzetbelasting zich verzet tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties en dat daaruit volgt dat het feit dat een gedraging als een strafbaar feit wordt aangemerkt op zich er niet toe leidt dat deze van heffing van omzetbelasting wordt uitgezonderd. Indien, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur niet gemotiveerd heeft weersproken, het gelegenheid geven tot prostitutie in alle lidstaten van de Europese Unie volstrekt verboden is, is voor het maken van een dergelijk onderscheid tevens vereist, zoals de Hoge Raad in het onder 5.1. vermelde arrest heeft overwogen, dat dat verbod is gebaseerd op de aard van de dienstverlening, in het bijzonder op de intrinsiek schadelijke kenmerken ervan voor de openbare orde, de volksgezondheid, of een dergelijk dringend algemeen belang en voorts overeenstemde met terzake geldende internationale verdragen waarbij de lidstaten partij zijn of inmiddels zijn geworden.
5.4. De Hoge Raad heeft in het onder 5.1 genoemde arrest geoordeeld dat het maken van onderscheid in casu afstuitte op het feit dat er geen sprake was van internationale verdragen waarbij alle lidstaten van de EG partij zijn en die een verplichting inhouden om prestaties als verricht door belanghebbende te verbieden. Belanghebbende heeft te dien aanzien ter zitting aangevoerd dat dat geen zelfstandige eis is maar dat de Hoge Raad dat criterium uitsluitend heeft genoemd omdat de Hoge Raad er - ten onrechte - van uit ging dat niet in alle lidstaten van de EG sprake was van een verbod op het gelegenheid geven tot prostitutie. Het Hof deelt deze visie niet. Indien weliswaar sprake is van een verbod op bepaalde handelingen in alle lidstaten, maar elk der lidstaten de vrijheid heeft behouden om dat verbod naar eigen inzicht op te heffen, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gesproken van een volstrekt verbod in de door het EG Hof bedoelde zin.
5.5. Bij het hiervoor onder 5.4. overwogene neemt het Hof voorts nog het volgende in aanmerking. In Nederland is de strafbaarstelling van de door belanghebbende gepleegde handelingen afgeschaft per 1 oktober 2001 door het buiten werking stellen van artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht. Daaruit blijkt naar 's Hofs oordeel reeds dat van een volstrekt verbod in hiervoor bedoelde zin geen sprake was. Het wetsvoorstel dat heeft geleid tot opschorting van artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht is ingediend op 1 juli 1997. Naar het oordeel van het Hof kan niet gesproken worden van een volstrekt verbod dat is gebaseerd op de aard van de dienstverlening in vorenbedoelde zin, indien in de periode waarin de strafbare feiten zijn begaan in één der lidstaten het voornemen bestaat, of reeds besloten is om de strafbaarstelling van de betrokken handelingen op te heffen. Een dergelijk besluit houdt immers tevens in dat naar (voortschrijdend) inzicht van de betrokken lidstaat geen sprake is van intrinsiek schadelijke kenmerken voor de openbare orde, de volksgezondheid, of een dergelijk dringend algemeen belang.
5.6. Belanghebbende stelt dat het Londen (VAT) Tribunal Centre in een vergelijkbare zaak een voor de belanghebbende gunstige beslissing heeft genomen en heeft beslist dat het exploiteren van een escortbureau buiten de heffing van omzetbelasting moet blijven. Volgens belanghebbende doet zich, gelet op het verschil in behandeling in diverse lidstaten, een vraag van Europees recht voor. Het betreft de uitspraak van het Londen (VAT) Tribunal Centre van 13 juni 2001, nr. 17287, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Derhalve meent belanghebbende dat het Hof prejudiciële vragen dient te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Belanghebbende heeft het Hof desgevraagd geen uitsluitsel kunnen geven omtrent de status van de uitspraak van het London Tribunal Centre; onder meer is niet duidelijk of het oordeel onherroepelijk is komen vast te staan. Reeds daarom, maar tevens omdat er naar het oordeel van het Hof geen twijfel bestaat over de uitleg van het EG recht in de onderhavige zaak, ziet het Hof geen reden om krachtens artikel 234 van het EG-Verdrag (ex artikel 177) van het EEG-Verdrag prejudiciële vragen over de uitlegging van regels van gemeenschapsrecht voor te leggen aan het Hof van Justitie. De enkele omstandigheid dat het Londen (VAT) Tribunal Centre een uitspraak heeft gedaan waarbij in de overwegingen aandacht wordt besteed aan prestaties met een verboden karakter, acht het Hof daartoe onvoldoende.
5.7. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat belanghebbendes prestaties niet concurreren met de prestaties van zelfstandig werkende prostituees. Belanghebbende concludeert dat elke mededinging tussen een legale en illegale economische sector is uitgesloten en dat derhalve de exploitatie van een bordeel buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting valt.
5.8. Krachtens artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht is in de onderhavige tijdvakken een strafbaar feit een beroep of gewoonte maken van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden. Belanghebbende maakt voor haar prestaties reclame in advertenties. Naar van algemene bekendheid is, bieden vele andere personen in de advertentierubrieken van hier te lande verschijnende dag- en nieuwsbladen hun met die van belanghebbende te vergelijken diensten aan het publiek aan. Hieraan ontleent het Hof het vermoeden dat het verrichten van dergelijke diensten hier te lande in de onderhavige tijdvakken niet pleegde te worden vervolgd. Dit te minder nu artikel 250bis op 1 oktober 2001 is komen te vervallen en dat in de onderhavige periode werd voorbereid.
5.9. Vaststaat dat een zelfstandig werkende prostituee, voor zover zij voldoet aan de vereisten van het ondernemerschap, voor haar prostitutiediensten omzetbelasting verschuldigd is. Deze verschuldigdheid wordt niet belet door een algeheel wettelijk verbod van prostitutie, aangezien een zodanig verbod in de Nederlandse strafwetgeving niet voorkomt. Gelet op stukken van het geding en hetgeen door partijen met betrekking tot de aard van de prestatie van belanghebbende naar voren is gebracht, acht het Hof aannemelijk dat die prestaties concurreren met die van zelfstandig werkende prostituees.
5.10. Uitgaande van de onder 5.9 vermelde feiten en omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten.
5.11. Uit al het vorenoverwogene volgt, dat het beroep van belanghebbende ook in zoverre faalt.
5.12. Belanghebbende stelt ter zitting alsnog subsidiair dat in het kader van de exploitatie van de massagesalon twee prestaties zijn te onderscheiden, namelijk een prestatie van de dame aan de klant, welke door de dame als ondernemer wordt verricht, en een prestatie van belanghebbende. Met betrekking tot de prestatie die belanghebbende verricht geldt dat deze hetzij valt te kwalificeren als het verhuren van kamers gedurende een korte periode in het kader van hotel/horeca-gelegenheid ter zake waarvan op grond van post b-11 van de bij de Wet behorende Tabel I, het verlaagde tarief van toepassing is, hetzij als de verhuur van onroerend goed ter zake waarvan de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de Wet van toepassing is, hetzij als een prestatie sui generis ter zake waarvan het normale tarief van toepassing is.
5.13. Tussen partijen staat vast dat de thans voorgelegde casus niet op rechtens relevante punten afwijkt van de situatie als beoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 januari 2001, nr. 35 757.
5.14. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven thans in dit verband dezelfde argumenten aan te dragen als in de eerder voorgelegde zaak. De inspecteur heeft dienaangaande ter zitting vermeld te persisteren bij zijn standpunt ingenomen in de eerdere procedure. Het Hof heeft geen reden voor wat betreft de beslissing alsmede de overwegingen, welke als hier opgenomen moeten worden beschouwd en welke het Hof tot de zijne maakt, af te wijken van de uitspraak van Hof Amsterdam van 19 november 1999, nr. 99/0406, welke uitspraak tot de gedingstukken behoort. Onder verwijzing naar eerder genoemd arrest van de Hoge Raad, met name overweging 3.2 (zie hiervoor 5.1.) is het Hof van oordeel dat het beroep van belanghebbende ook thans in zoverre faalt.
5.15. Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende terecht omzetbelasting heeft voldaan naar het algemene tarief over de volledige van de klanten ontvangen bedragen zonder aftrek van aan de dames doorbetaalde bedragen.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 18 juli 2002 door mrs. Vrouwenvelder, voorzitter, Beukers-Van Dooren en Otto, leden, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.