Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 juni 2001, ingediend door A(B, belastingadviseurs b.v.) te R als directeur van haar gemachtigde. Het beroep, aangevuld bij brief van A van 13 juli 2001, is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 18 mei 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1998.
1.2. De aan belanghebbende opgelegde een aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.223.212. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar tegen de aanslag afgewezen.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak, primair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.136.877 en subsidiair tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 881.071.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
1.5. Ter zitting van 23 april 2002 zijn verschenen en gehoord voornoemde A, C (B, belastingadviseurs b.v.) en X, directeur van belanghebbende, alsmede D namens de inspecteur en tot zijn bijstand vergezeld van E. Partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bijlagen bij de pleitnota van belanghebbende heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. Voorts heeft de inspecteur ter zitting nog een
aanvulling op zijn pleitnota voorgedragen en overgelegd. Belanghebbende heeft de gelegenheid gehad ook hierop ter zitting te reageren.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. De besloten vennootschap X B.V. (hierna: belanghebbende), opgericht in 1990, behoort tot een groep van vennootschappen die zich onder andere bezig houden met de winning van en handel in zand en grind. Belanghebbende bezit 100 percent van de aandelen in X Beheer B.V. (hierna: XB BV) met wie zij een fiscale eenheid vormt als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is X.
2.2. XB BV heeft op 28 juni 1993 van GB B.V. 3011 aandelen à ƒ 10 nominaal verworven in HB B.V. Deze vennootschap en/of haar dochtervennootschappen houdt zich bezig met de handel in melkproducten. XB BV verkrijgt met deze transactie een belang van 80 percent van de aandelen in HB BV. GB BV behoudt de overige 20 percent van de aandelen in HB BV.
2.3. De akte van levering, waarin XB BV wordt aangeduid met X, vermeldt inzake de koop van aandelen in HB BV, in de akte aangeduid als de vennootschap, onder meer het volgende:
"Artikel 3
Koopsom
1. De koopsom voor de aandelen bedraagt ((...) f 16.312.000 (...) minus het in artikel 8 onder Pro 11 bedoelde dividend ) maal tachtig procent (80%), van welk bedrag op heden door GB een deel ad (...) f 2.000.000 (...) is ontvangen, die voor dat deel volledige kwijting geeft.
2. De koopsom van de aandelen reflecteert de intrinsieke waarde van de vennootschap per eenendertig december negentienhonderdtweeennegentig, zoals dat door GB en X in gemeen overleg is bepaald.
Artikel 4
Betaling resterend gedeelte van de koopsom
1. Het resterend gedeelte van de koopsom, zoals hiervoor in artikel 3 lid 1 omschreven Pro, zal worden voldaan uit toekomstige winst van de vennootschap, welke bepaald wordt op de huidig gangbare methode. In verband hiermee zal de gehele winst na belastingen van de vennootschap volledig als dividend worden uitgekeerd, totdat het bedrag dat door X op haar tachtig procent (80%) aandelenbezit is ontvangen in totaliteit gelijk is aan het hiervoor genoemde resterende gedeelte van de koopsom.
2. Ter bescherming van de legitieme belangen van GB wordt het dividend betaalbaar gesteld aan X op een speciaal daartoe geopende rekening (...), welke rekening tot het bedrag van het resterende deel van de koopsom wordt verpand aan GB.
3. Indien het resterende gedeelte van de koopsom niet is voldaan uit de geaccu-muleerde dividenden over de jaren negentienhonderddrieennegentig, negentienhon-derdvierennegentig, negentienhonderdvijfennegentig, negentienhonderdzesennegen-tig, negentienhonderdzevenennegentig, negentienhonderdachtennegentig en negen-tienhonderdnegenennegentig, wordt de resterende koopsom geacht geheel te zijn voldaan.
Voorzover de totaal ontvangen koopsom, vermeerderd met het dividend als bedoeld in artikel 8 lid Pro 11, voorzover het bedrag van dat dividend op eenendertig december negentienhonderdnegenennegentig niet meer als achtergestelde lening aan de vennootschap ter beschikking is gesteld, lager is dan (...) f. 4.000.000 (...), zal op eenendertig december negentienhonderdnegenennegentig de dan nog resterende achtergestelde lening geheel door de vennootschap worden afgelost. De in lid 2 van dit artikel genoemde verpanding eindigt derhalve uiterlijk op de datum, waarop het dividend negentienhonderdnegenennegentig betaald is (...).
4. Uitdrukkelijk is overeengekomen dat terzake van de betaling van het resterend gedeelte van de koopsom door X geen rente zal behoeven te worden vergoed.
Artikel 5
Deling van de "overwinst"
1. Wanneer de netto-winst van de vennootschap na vennootschapsbelasting over de jaren negentienhonderddrieennegentig, negentienhonderdvierennegentig, negentien-honderdvijfennegentig, negentienhonderdzesennegentig en negentienhonderdzeven-ennegentig cumulatief meer bedraagt dan (...) f. 15.000.000 (...), zal dit meerdere eveneens als dividend volledig worden uitgekeerd (...).
2. Deze winst wordt niet uitgekeerd naar rato van ieders bezit van aandelen, maar op de navolgende wijze:
a) Voor het geval die winst meer bedraagt dan (...) f. 15.000.000 (...) maar min-der dan (...) f. 17.500.000 (...), zal het meerdere boven (...) f 15.000.000 (...) geheel ten goede komen aan GB.
b) Voor het geval die winst meer bedraagt dan (...) f 17.500.000 (...) zal dat meerdere door GB en X tezamen en voor wat betreft hun onderlinge rechtsverhouding door ieder van hen voor de helft worden ontvangen.
(...)
Artikel 8.A.
Garanties door GB en/of de vennootschap
GB en/of de vennootschap garanderen zowel gezamenlijk en in dat geval hoofdelijk, als ieder afzonderlijk, bij deze aan X dat:
Algemeen
(...)
11. Alle voor een januari negentienhonderddrieennegentig door de algemene vergade-ring van aandeelhouders genomen besluiten zijn uitgevoerd en dat vanaf een januari negentienhonderddrieennegentig geen besluiten zijn genomen waarvan X niet op de hoogte is gesteld, waarbij X uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld, van de in negentienhonderddrieennegentig nog te verrichten dividenduitkering ad (...)
f 4.000.000 (...), welke dividend-uitkering op heden heeft plaatsgevonden."
2.4. Op de koopsom ad. ƒ 16.312.000 is de dividenduitkering van ƒ 4.000.000 als vermeld in lid 11 van artikel 8.A. van de akte van levering in mindering gebracht. Van de door belang-hebbende verschuldigde 80 percent van het hierna resterende bedrag ad. ƒ 12.312.000, ofwel
ƒ 9.849.600, is door XB BV op 28 juni 1993 ƒ 2.000.000 voldaan. Hierna resteerde van de overeengekomen koopsom een bedrag groot ƒ 7.849.600.
2.5. In de jaarrekening van belanghebbende over 1993 is de contante waarde van de op 28 juni 1993 ter zake van de koop van de aandelen in HB BV ontstane betalingsverplichting ad
ƒ 7.849.600 gesteld op ƒ 5.886.956. Deze schuld is door belanghebbende jaarlijks opgerent tegen 6¾%. De uit deze oprenting voortvloeiende waardeverandering van de schuld is door belanghebbende ten laste van haar fiscale winst gebracht. Per 31 december 1993 bedroeg de balanswaarde van de betalingsverplichting ƒ 6.085.641.
2.6. Op 18 mei 1995 hebben GB BV en XB BV een vaststellingsovereenkomst gesloten. De hiervan opgemaakte akte vermeldt onder meer het volgende:
"2.b. Op grond van de in de akte van levering gemelde balansgaranties zijn partijen overeengekomen dat de koopsom ad 9.849.600,00
moet worden verminderd met ƒ 1.080.000,00
zodat resteert ƒ 8.769.600,00
waarvan reeds is voldaan ƒ 2.000.000,00
zodat per saldo nog moet worden betaald uit
de dividenden op de verkochte aandelen vallende
over de jaren 1993 tot en met 1999 ƒ 6.769.600,00"
2.7. De onder 2.6 vermelde vermindering van de koopsom heeft in de aangifte vennoot-schapsbelasting voor 1995 van belanghebbende geleid tot een dienovereenkomstige afboeking van de kostprijs van de deelneming in HB BV. De inspecteur heeft die aangifte op dit punt gevolgd.
2.8. In 1996 heeft belanghebbende 376 aandelen in HB BV verkocht en geleverd aan IH B.V. Hierna bezit belanghebbende nog 70 percent van de aandelen in HB BV. Een belang van 10 percent in HB BV is met deze verkoop in bezit gekomen van IH BV. Bij deze transactie heeft IH BV van belanghebbende een evenredig gedeelte overgenomen van de ter zake van de verwerving van de aandelen in HB BV nog openstaande betalingsverplichting van belanghebbende jegens GB BV.
2.9. Op 18 december 1998 komt tussen GB BV, belanghebbende, en IH BV (in de hierna aangehaalde overeenkomst ook: respectievelijk de comparanten A, B en C) een vaststellings-overeenkomst tot stand. Deze overeenkomst leidt onder meer tot de vervreemding aan belanghebbende van het belang van 20 percent van GB BV in HB BV. In de van deze overeenkomst opgestelde akte is voorts onder meer het volgende vermeld:
"De comparanten sub A, B en C (...) verklaarden in aanmerking te nemen:
- dat bij akte, op achtentwintig juni negentienhonderd drieënnegentig (...) GB B.V. heeft verkocht en geleverd aan XB B.V. (...) 3011 (...) aandelen A in het kapitaal van HB B.V. (...);
- dat daarbij een gedeelte van de koopsom is schuldig gebleven door XB B.V. en in die akte een regeling is vastgelegd voor de betaling van het onbetaalde gedeelte van de koopsom;
- dat terzake van de betaling van de koopsom en de uitvoering van andere in die akte alsmede in de daaraan gehechte onderhandse akten (...) gemaakte bedingen niet of niet volledig werden uitgevoerd;
- dat op grond daarvan GB B.V. en XB B.V. (...) een vaststel-lingsovereenkomst hebben gesloten op achttien mei negentienhonderd vijfennegentig (...);
(...)
- dat tussen partijen verschillen van inzicht zijn ontstaan over de uitvoering van de gemelde overeenkomsten;
en op grond van het vorenstaande ter beslechting van de gerezen verschillen en ter voorkoming van nieuwe geschillen de navolgende vaststellingsovereenkomst te sluiten:
1. XB B.V. betaalt op heden (...) ƒ 7.009.840,11 (...) aan GB B.V. (...).
2. GB B.V. draagt bij deze over aan XB B.V. (...) 753 (...) gewone aandelen A op naam in het kapitaal van HB B.V. (...).
Van de sub 1 gemelde som wordt een gedeelte van (...) ƒ 1.500.000 (...) beschouwd als tegenprestatie voor deze aandelenoverdracht.
(...)
4. Van de sub 1 gemelde som wordt een gedeelte ad (...) ƒ 3.000.000,-- (...) aangewend voor de betaling aan GB B.V. van haar vordering uit hoofde van de verstrekte achtergestelde lening aan HB B.V. (...).
5. Van de sub 1 gemelde som wordt een gedeelte ad (...) ƒ 9.840,11 (...) aangewend voor de betaling door HB B.V. van de aan de volmachtgever van de comparant sub A toekomende nog onbetaalde beloning als commissaris (...).
6. GB B.V. aanvaardt het restant van de sub 1 gemelde som als volledige voldoening van het resterende gedeelte van de koopsom krachtens voormelde akte van achtentwintig juni negentienhonderddrieënnegentig en verleent deswege kwijting, hetgeen XB B.V. en IH B.V. aanvaarden. In het kader van de afwikkeling van de koopsom en de betaling van het tachtig procent-pakket dat reeds in negentienhonderd drieënnegentig is verkocht en geleverd, zal GB B.V. geen fiscaal verlies en XB B.V. geen fiscale winst nemen omdat partijen van mening zijn dat deze aangelegenheid onder deelnemings-vrijstelling valt."
2.10. Het restant dat is bedoeld in punt 6 van de hiervoor onder 2.9 aangehaalde akte bedraagt
ƒ 2.500.000. Bij brief van 6 maart 2001 schreef A over dit bedrag aan de inspecteur:
"1. "Restant betaling van ƒ 2.500.000"
Dit betreft het in de akte van 18 december 1998, blz. 4 en 5, punt 6, bedoelde bedrag. Dit bedrag wordt gevonden door het totaalbedrag van (blz. 4, punt 1) ƒ
7.009.840,11
te verminderen met de onder de punten 2, 4 en 5, op blz. 4 vermelde
bedragen, of:
punt 2 (1.500.000,11)
punt 4 (3.000.000,--)
punt 5 (9.840,11)
Blijft 2.500.000,--
Als gevolg van de verkoop door XB B.V. van 376 aandelen HB B.V. aan IH B.V. (akte d.d. 4 november 1996) komt voor rekening van XB B.V. 2.635/3.011 gedeelte van ƒ 2.500.000, of ƒ 2.187.811,-- (...)"
2.11. In een ter zitting door de inspecteur overgelegde notitie inzake geheimhouding schrijft deze onder meer:
"Verkoper GB B.V. is in 1994 in contact getreden met de Belastingdienst om in het kader van vooroverleg onder andere afspraken te maken over de fiscale kwalificatie van de resultaten uit deze verkoop. Daarbij is tussen verkoper en Belastingdienst toen een compromis tot stand gekomen, waarin is afgesproken dat vrijwel alle resultaten onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Dat kon dus voor beide partijen zowel 'voordelig' als 'nadelig' uitvallen. Als GB BV uitein-
delijk méér had ontvangen, dan zou deze afspraak met de Belastingdienst voor haar gunstig hebben uitgewerkt, want zij zou dat meerdere onder de deelnemings-vrijstelling, dus onbelast, ontvangen. In dit geval pakt de afspraak echter onvoordelig uit voor GB, omdat zij haar verlies niet kan aftrekken.
De aanslagen bij GB zijn conform deze afspraak opgelegd en GB is daartegen (natuurlijk) niet in bezwaar gekomen."
2.12. Belanghebbende heeft het bedrag waarvoor GB BV haar in 1998 kwijting heeft ver-leend berekend op:
openstaande schuld per 18/12/'98 ƒ 5.274.148
af: betaling per 18/12/'98 2.187.813
Kwijting conform akte van 18/12/'98 ƒ 3.086.335
Dit bedrag is door belanghebbende in mindering gebracht op de verkrijgingsprijs van haar deelneming in HB B.V. De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998 ten name van belanghebbende berekend naar een belastbaar bedrag dat als volgt is vastgesteld:
Aangegeven belastbaar bedrag ƒ 2.136.877
Bijtelling vrijval schuld aan GB BV 3.086.335
Vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 5.223.212
3. Geschil
In geschil zijn de volgende vragen:
1. Behoort de door GB BV aan belanghebbende verleende kwijting tot een beloop van ƒ 3.086.335 tot de belastbare winst van belanghebbende te worden gerekend?
2. Indien de kwijting tot de belastbare winst moet worden gerekend, staat daaraan in dat geval het standpunt in de weg dat de inspecteur heeft ingenomen ter zake van de vermindering van de koopprijs van de aandelen in HB BV in 1994?
3. Indien de kwijting tot de belastbare winst moet worden gerekend, staat daaraan dan in de weg de fiscale behandeling van de ontvangsten uit hoofde van de verkoop aan belanghebbende van de aandelen HB BV bij de verkoper GB BV?
4. Voor welke waarde dient de betalingsverplichting van belanghebbende uit hoofde van de koop van de aandelen in HB BV bij het ontstaan van die verplichting in aanmerking te worden genomen: voor de in de door belanghebbende in haar jaarrekening over 1993 verantwoorde waarde ad ƒ 5.886.956, zoals de inspecteur stelt, dan wel voor ƒ 1.851.106, zoals belanghebbende stelt?
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de door partijen overgelegde pleitnota's.
4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Er is sprake van een variabele koopsom. In 1993 bestond de verwachting dat het bedrag dat in de boeken is gezet betaald zou worden. Die verwachting is niet uitgekomen. Er zijn grote verliezen geleden. De waarde van HB BV per 28 juni 1993 is opnieuw vastgesteld in 1995 en in 1998. In 1995 is de koopprijs aangepast vanwege tegenvallende resultaten. De prijs is destijds te hoog geschat. Aan slechts één van de voorwaarden die in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 8 maart 2002, nr. CPP2002/265, VN 2002/16.11, zijn gesteld aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling, is niet voldaan. In materiële zin wordt aan dit besluit voldaan. Belanghebbende heeft met GB BV geen contact gehad over een overeenkomst als bedoeld in genoemd besluit. Belang-hebbende doet niet een beroep op het gelijkheidsbeginsel, maar doet een beroep op het vertrouwensbeginsel waar het betreft het standpunt dat de inspecteur heeft ingenomen inzake de vermindering van de koopsom in 1995. Daarnaast beroept belanghebbende zich erop dat indien bij de verkoper de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast, dit ook bij haar het geval dient te zijn. Het ten laste van het resultaat brengen van de oprenting van de schuld aan GB BV is een vergissing geweest. Belanghebbende heeft zich bereid getoond de oprenting terug te nemen, maar was niet bereid een verlenging van de navorderingstermijn overeen te komen. De overeenkomst uit 1998 heeft als achtergrond dat belanghebbende en GB BV niet meer aan elkaar verbonden wilden zijn, omdat er tussen hen geen vertrouwen meer bestond. De variabele betaling heeft betrekking op de waarde van de onderneming van HB BV bij de totstandkoming van de verkoop en dient derhalve geheel onder de deelnemingsvrijstelling te vallen.
4.3. Ter zitting heeft de inspecteur - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Voor wat betreft het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 8 maart 2002, nr. CPP2002/265, VN 2002/16.11, sluit ik mij aan bij de daarin aan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gestelde voorwaarden. Met betrekking tot de fiscale behandeling van GB BV overleg ik een notitie, als van belang is dat de fiscale behandeling bij de verkoper relevant is voor de onderhavige casus. Nu GB BV in 1994 een afspraak met de inspecteur heeft gemaakt is het achteraf toepassen van voormeld besluit alleen voor belanghebbende gunstig. Daar zou ik ernstige bezwaren tegen hebben. De afspraak die GB BV met de inspecteur heeft gemaakt zou voor haar zeer gunstig geweest zijn, indien HB BV overwinsten had behaald als bedoeld in artikel 5 van Pro de akte van 28 juni 1993.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat belanghebbende in 1993 van GB BV 3011 aandelen in HB BV heeft gekocht voor een koopsom van ƒ 16.312.000. Van deze koopsom is belanghebbende een bedrag groot ƒ 7.849.000 aan GB BV schuldig gebleven. Over deze schuld behoefde geen rente te worden betaald. In artikel 4, eerste en derde lid, van de akte van levering van de aandelen in HB BV is bepaald dat de schuldig gebleven koopsom dient te worden voldaan uit de winsten van HB BV over de jaren 1993 tot en met 1999 en voorts dat, indien en voor zover de resterende koopsom niet uit deze winsten zal worden voldaan, die koopsom geacht zal worden volledig te zijn voldaan.
5.2. Belanghebbende en GB BV zijn in 1998 overeengekomen om per 18 december van dat jaar tot een afwikkeling te komen van de op dat moment nog openstaande schuld. Na oprenting heeft belanghebbende deze schuld per genoemde datum op ƒ 5.274.148 gewaar-deerd. Op deze schuld heeft belanghebbende per 18 december 1998 ƒ 2.187.811 afgelost. Van het hierna resterende gedeelte van de schuld heeft GB BV aan belanghebbende kwijting verleend. Belanghebbende heeft het bedrag waarvoor GB BV kwijting heeft verleend berekend op ƒ 3.086.335. De omvang van dit bedrag is tussen partijen niet in geschil.
5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat het bedrag groot ƒ 3.086.335, aangezien dit bedrag een vermindering van de in 1993 overeengekomen koopsom betreft, door haar terecht in mindering is gebracht op de verkrijgingsprijs van de aandelen in HB BV en dat de kwijting van haar schuld aan GB BV haar fiscale winst terecht niet heeft beïnvloed. Belanghebbende stelt dat deze kwijting voor haar een voordeel vormt uit hoofde van haar deelneming in HB BV. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de waardeveranderingen van de schuld van belanghebbende aan GB BV, welke afhankelijk zijn van de in de jaren 1993 tot en met 1999 door HB BV te behalen winst, niet als een vrijgesteld voordeel uit hoofde van haar deelneming in HB BV kunnen worden beschouwd. De kwijting door GB BV van het op 18 december 1998 nog resterende gedeelte van die schuld, leidt op deze grond tot een belastbare vrijval van een schuld van ƒ 3.086.335. Ter motivering van zijn standpunt heeft de inspecteur onder meer verwezen naar het arrest HR 30 juni 1999, nr. 33 996, BNB 2001/139c*.
5.4. Naar het oordeel van het Hof geldt in een geval als het onderhavige, waarin een deelne-ming is gekocht tegen een koopsom die gedeeltelijk afhankelijk is van de toekomstige resultaten van die deelneming, welke resultaten bij belanghebbende als vrijgesteld dividend zullen opkomen, dat de omvang van het van de winst afhankelijke gedeelte van de koopsom op het moment waarop die betalingsverplichting ontstaat dient te worden geschat. Voorts heeft te gelden dat de waardeveranderingen van de betalingsverplichting welke zich na het ontstaan daarvan voordoen, tot de belastbare winst dienen te worden gerekend. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn, indien de schuldverhouding die op 28 juni 1993 tussen belanghebbende en GB BV is ontstaan voor de toepassing van het fiscale recht als een vorm van kapitaal-verstrekking dient te worden aangemerkt. Zulks is evenwel niet door belanghebbende gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur de vrijval van de schuld aan GB BV, ervan uitgaande dat de omvang van deze schuld per 28 juni 1993 juist is geschat, terecht tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend.
5.5. Aan het oordeel onder 5.4 staat de behandeling van de vermindering van de koopsom in 1995, als vermeld onder 2.6 en 2.7 niet in de weg. Deze vermindering vloeit immers, zoals het Hof de aan deze vermindering ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst begrijpt, rechtstreeks voort uit in de akte van levering opgenomen balansgaranties en vindt derhalve haar oorzaak in de koopovereenkomst van 1993 en niet in feiten en omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan. Op dit punt verschilt de vermindering uit 1995 van de vrijval van de schuld uit 1998, welke vrijval, althans - nog steeds - ervan uitgaande dat de omvang van die schuld per 28 juni 1993 juist is geschat, het gevolg is van ontwikkelingen die zich na het ontstaan van die schuld hebben voorgedaan. Vanwege dit verschil kan belanghebbende met betrekking tot de vrijval van de schuld aan GB BV in 1998 geen vertrouwen ontlenen aan de fiscale behandeling van de vermindering van de koopsom in 1995. De vermindering uit 1995 vormt een aanpassing van de koopsom zoals deze in 1993 is overeengekomen en is derhalve terecht door de inspecteur als een vermindering van die koopsom in aanmerking genomen en niet ten gunste van de belastbare resultaat gebracht.
5.6. Belanghebbende heeft gesteld dat, nu bij de verkoper van de aandelen in HB BV ter zake van de waardeveranderingen van de bij de verkoop ontstane vordering op belangheb-bende tussen de Belastingdienst en GB BV is overeengekomen dat de deelnemingsvrijstel-ling van toepassing is, een evenwichtige belastingheffing inhoudt dat op die grond de waarde-veranderingen van de bij belanghebbende ontstane schuld eveneens behoren te zijn vrijgesteld. Naar het oordeel van het Hof houdt het tot 1 januari 2002 geldende fiscale regime ter zake van aandelenverwerving in het kader van earn-outregelingen de door belanghebbende voorgestane reciprociteit evenwel niet in. Pas ingevolge het per die datum gewijzigde wettelijke deelne-mingsregime is zulks het geval (Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 29). Voordien is het mogelijk dat de behandeling van een earn-outregeling bij de koper van een deelneming niet aansluit op die bij de verkoper van die deelneming, weshalve niet is uitgesloten dat er, beoordeeld naar het object van heffing, dubbele belastingheffing optreedt. In zoverre kan belanghebbende geen aanspraak maken op een zelfde toepassing van de deelnemingsvrijstelling als heeft plaatsgehad bij GB BV.
5.7. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het niet in aanmerking nemen van de deelne-mingsvrijstelling met betrekking tot de onderwerpelijke vrijval in strijd komt met hetgeen ter zake van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling tussen de Belastingdienst en GB BV als vermeld onder 2.11 is overeengekomen. Nu evenwel tussen belanghebbende en de Belastingdienst een hiertoe strekkende overeenkomst niet tot stand is gekomen, kan hetgeen de Belastingdienst met GB BV is overeengekomen niet zonder meer ertoe leiden dat de in geschil zijnde vrijval bij belanghebbende behoort te zijn vrijgesteld. Ofschoon het wellicht in de rede zou hebben gelegen indien de Belastingdienst in 1993 met belanghebbende tot een dergelijke overeenkomst zou zijn gekomen, welke in dat geval tevens betrekking zou dienen te hebben op de jaarlijks door belanghebbende in aanmerking genomen oprentingen van de schuld aan GB BV, kan het bestaan van de onder 2.11 vermelde overeenkomst niet ertoe leiden dat in de relatie tussen de Belastingdienst en belanghebbende een daarmee vergelijkbare overeen-komst alsnog aanwezig wordt geacht. Een en ander zou wellicht anders zijn indien de Belastingdienst in 1993 de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst met belang-hebbende zou hebben geweigerd, dan wel indien de Belastingdienst beleid zou hebben gevoerd om in geval van earn-outregelingen tot een afstemming te komen van de fiscale behandeling daarvan bij zowel de koper als de verkoper van een deelneming. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld, en ook overigens is daarvan het bestaan niet aannemelijk geworden.
5.8. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat een heffing over de in geschil zijnde vrijval in strijd komt met het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 8 maart 2002, nr. CPP2002/265, VN 2002/16.11, blz. 1691, oordeelt het Hof als volgt. Gelet op de met ingang van 1 januari 2002 voor de verkrijging van aandelen in het kader van earn-outregelingen in artikel 13, eerste lid, van de Wet getroffen regeling houdt het Besluit onder meer de navolgende goedkeuring in:
"3 Goedkeuring
(...) dat in gevallen waarin de verwerking van de earn-outregeling ter zake van vervreemdingen die voor 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden nog niet heeft geleid tot onherroepelijke gevolgen in de aanslagregeling van beide partijen, op gezamenlijk verzoek van koper én verkoper aan de betrokken inspecteur(s), door deze partijen aan de hand van een vaststellingsovereenkomst (als bedoeld in artikel 7:900, eerste lid, BW) de afspraak wordt gemaakt dat op de waardeveranderingen van het recht en de daartegenover staande verplichting de deelnemingsvrijstelling van toepassing is overeenkomstig hetgeen thans is opgenomen in artikel 13, eerste lid, tweede volzin, en artikel 13d, tweede lid, tweede volzin, onderdeel c, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969.
4 Uitgangspunt
Als uitgangspunt voor een dergelijke afspraak dient te gelden het evenwicht in de fiscale positie van koper en verkoper."
Vaststaat dat niet is voldaan aan de in het besluit gestelde voorwaarde van een vaststellings-overeenkomst als bedoeld in het hiervoor aangehaalde Besluit en de daarbij behorende bijlage. Bovendien zou, waar in het Besluit sprake is van toekomstige uitkeringen terwijl het in het onderhavige geval gaat om de gevolgen die zijn te verbinden aan het uitblijven van aanvankelijk verwachte uitkeringen, een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het Besluit in een geval als het onderhavige ook betrekking moeten hebben op het uitblijven van verwachte uitkeringen en op de invloed daarvan op het aanvankelijk door de koper in aanmerking geno-men opgeofferd bedrag. Nu een dergelijke vaststellingsovereenkomst door belanghebbende niet is overeengekomen, ziet het Hof geen reden het hiervoor vermelde Besluit naar analogie van toepassing te achten.
5.9. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de betalingsverplichting die bij de verwerving van de aandelen in HB BV in 1993 is ontstaan niet het daarvoor in haar jaarrekening verantwoorde bedrag van ƒ 5.886.956 bedroeg, maar ƒ 1.851.106. Het Hof stelt bij de beoordeling van deze stelling voorop dat de omvang van de te dezen in aanmerking te nemen betalingsverplichting naar het moment waarop die verplichting is ontstaan in redelijkheid behoort te worden geschat. Bij de beoordeling van de waarde die aldus in aanmerking moet worden genomen gaat het Hof in beginsel uit van het bedrag dat door belanghebbende in haar jaarrekening is verantwoord. Dit bedrag komt overeen met de contant gemaakte nominale waarde van de betalingsverplichting die op 28 juni 1993 tussen onafhankelijke partijen, te weten belanghebbende en GB BV, is overeengekomen. Gelet op deze omstandigheden ligt het naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de betalingsverplichting in afwijking van evenvermelde waarde in redelijkheid en beoordeeld per 28 juni 1993 lager behoorde te worden geschat. Hiertoe heeft belanghebbende in onderdeel 4 van haar beroepschrift een berekening geproduceerd welke mede is gebaseerd op resultaten van - naar het Hof begrijpt - HB BV uit de periode 29 juni 1993 tot en met 31 december 1994. De inspecteur heeft betwist dat deze resultaten bij de schatting van de op 29 juni 1993 ontstane betalingsverplichting in aanmerking behoren te worden genomen, omdat zij op genoemde datum bekend noch te voorzien zouden zijn. Tegenover deze betwisting heeft belanghebbende onvoldoende gronden aangevoerd die de door haar voorgestane berekening schragen. Ook overigens acht het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende onvoldoende onderbouwd. Het Hof ziet derhalve geen reden om, waar het betreft de schatting van de omvang van de per 28 juni 1993 ontstane betalingsverplichting, van een ander bedrag uit te gaan van het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 5.886.956. Mitsdien faalt ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende.
5.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak in stand blijft en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 18 juni 2002 door mr. Dutmer, voorzitter, mr. Van der Ouderaa en dr. Blokland, leden, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.