Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
UITSPRAAK VAN DE VOORZIENINGENRECHTER ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 VAN Pro DE ALGEMENE WET BESTUURSRECHT
inzake: X te Z, verzoekster,
tegen: de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Aanduiding bestreden besluit
Bij voor bezwaar vatbare beschikking d.d. 28 september 2001 heeft de inspecteur beslist op het verzoek van verzoekster op de voet van artikel 3:156 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) om zekerheid te verstrekken omtrent de fiscale status van de voordelen die zij zal gaan genieten uit arbeidsrelaties. Deze Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) is geldig vanaf 1 januari 2001 en is 2 jaar geldig.
De beschikking luidt, voor zoveel hier van belang:
"De beschikking betreft de volgende werkzaamheden, verricht door mevrouw X via haar eenmanszaak, handelend onder de naam 'A': het produceren en leveren van interviews op het vlak van sport, muziek, entertainment en kunst aan geschreven media radio- en televisiepresentaties, sportcommentaar en - verslaggeving, bedrijfspresentaties & publicatie van brochures en boeken.
Werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar worden in principe in dienstbetrekking verricht. Een uitzondering hierop wordt gemaakt als genoemde werkzaamheden een onlosmakelijk onderdeel vormen van een gereed product.
De overige genoemde werkzaamheden kunnen worden geacht te worden verricht als ondernemer indien deze voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht.
Bij deze beschikking behoort een bijlage. Deze is enkel van belang voor de houder van deze beschikking, mevrouw X."
2. Ontstaan en loop van het geding
Tegen de onder 1. vermelde beschikking is door de gemachtigde mr. B te Z bij brief van 20 december 2001 bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is bij de inspecteur binnengekomen op 27 december 2001. Het bezwaar is bij uitspraak van 11 februari 2002 niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 22 maart 2002 is tegen de uitspraak beroep ingesteld.
Bij brief van 17 juni 2002 heeft de gemachtigde het onderwerpelijke verzoek tot een voorlopige voorziening ex art. 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ingediend, waarin zij verzoekt te bepalen dat verzoekster als zelfstandig ondernemer werkzaam was en is ten aanzien van de presentatiewerkzaamheden en het geven van commentaar en te bepalen dat hiervoor een VAR dient te worden afgegeven. Voorts wordt om kostenvergoedingen gevraagd.
De inspecteur heeft op 4 juli 2002 een verweerschrift ingediend alsmede enige op de zaak betrekking hebbende stukken ter griffie ingezonden.
De voorzieningenrechter heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 17 juli 2002. Bij faxbericht van 16 juli 2002 aan het Hof en aan de gemachtigde heeft de inspecteur zijn verweerschrift nader aangevuld.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
3. Karakter voorlopige voorziening
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.
4. Feiten en omstandigheden
4.1.1. Verzoekster is journaliste en verricht sinds rond 1990 via haar eenmanszaak A werkzaamheden op het vlak van sport, muziek, entertainment en kunst, zoals het produceren en leveren van interviews aan geschreven media, radio- en televisiepresentaties, sportcommentaar en -verslaggeving, bedrijfspresentaties en publicatie van brochures en boeken.
Verzoekster is voorts sinds 1996 directeur en enig aandeelhouder van C BV, een vennootschap waarvan de ondernemingsactiviteiten bestaan uit produceren het vervaardigen van sportinterviews, sportprogramma's, videobanden en DVD's.
4.1.2. Bij de start van haar journalistieke werkzaamheden heeft de toenmalige belastingadviseur overleg gevoerd met de inspecteur. Deze heeft zich toen ermede akkoord verklaard dat haar schrijvende journalistieke activiteiten alsmede haar presentaties respectievelijk werkzaamheden ten behoeve van (onder meer) de media als winst uit onderneming worden verantwoord en dat haar waardevolle, gecatalogiseerde collecties geluidsdragers en boeken, waaronder kunstcatalogi, naslagwerken en sportpublicaties, op de beginbalans van de onderneming per 1 januari 1990 worden geactiveerd voor een bedrag van ƒ 75.000, af te schrijven met 5% per jaar.
4.1.3. In een schrijven van 9 juli 2001 zijn de beroepsmatige werkzaamheden van verzoekster op het terrein van commentaar en presentatie als volgt omschreven:
"Commentaar
In de hoedanigheid van commentator wordt zij af en toe benaderd voor het inspreken van korte samenvattingen en het geven van 'live' commentaar. De gang van zaken bij een dergelijke opdracht is dat alleen de datum en het tijdstip van uitzending worden vastgelegd; voor het overige is de invulling van het commentaar geheel aan haar. Ook voor deze discipline geldt dat er geen inmenging van derden is. Op basis van haar expertise heeft zij volledig de vrije hand in het becommentariëren van wedstrijden. Het is een kwestie van "koptelefoon op, geluid inregelen, aantekeningen checken en live op de zender". De afgelopen jaren zijn er kortlopende opdrachten verzorgd voor NOS Studio Sport, RTL 4, RTL 5, SBS 6, Canal +, Sport 7.
Presentatie
Voor kortlopende opdrachten in de hoedanigheid van presentator geldt wederom het principe dat zij vanwege een zekere expertise (Europees & Zuid-Amerikaans voetbal, tennis in historisch perspectief, interviewervaring, ervaring met synchroon vertalen) benaderd wordt voor een specifiek type sportprogramma. De vergelijking met een sportpresentator die toegevoegd is aan een redactie om een dagelijks nieuwsbulletin te lezen gaat daarom niet op. Deze opdrachten betreffen het samenstellen van een uitzending, het schrijven van de presentatieteksten en het voorbereiden van studio-interviews met gasten die op voorspraak zijn uitgenodigd. (..) Voor radiopresentaties geldt dezelfde aanpak. (..)"
4.1.4. In 2001 heeft verzoekster werkzaamheden verricht voor in totaal 17 opdrachtgevers.
4.2.1. Bij brief van 20 februari 2001 verzoekt mr. D - de accountant en voormalige gemachtigde van verzoekster - de inspecteur om afgifte van een verklaring ex artikel 3:156 van Pro de Wet IB 2001 (hierna: de verklaring). Dit verzoek is herhaald bij faxbericht van 26 april 2001.
4.2.2. Bij brief van 1 mei 2001 meldt de inspecteur verzoekster onder meer dat een verzoek om afgifte van de verklaring ingediend moet worden bij het Landelijk Punt Uitvoering verklaring arbeidsrelatie (hierna: het LPU VAR) te Winterswijk en dat een collega van hem aldaar aan verzoekster een blanco formulier "Aanvraag Verklaring arbeidsrelatie" zal toesturen. Een afschrift van deze brief zendt de inspecteur aan de voormalige gemachtigde.
4.2.3. Bij faxbericht van 1 mei 2001 zendt verzoekster het ingevulde formulier "Aanvraag Verklaring arbeidsrelatie" aan het LPU VAR retour. Zij vermeldt op het formulier onder meer dat zij de verklaring aanvraagt voor haar werkzaamheden als producent en journalist.
4.2.4. Bij brief van 2 mei 2001 meldt de inspecteur aan de voormalige gemachtigde onder meer dat "(d)e beschikking "winst uit onderneming" wordt afgegeven voor de werkzaamheden in de eenmanszaak, verricht als producent, journalist met uitzondering van het presenteren van radio- en televisieprogramma's voor omroepen".
Met dagtekening 9 mei 2001 zendt de inspecteur (Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P met correspondentieadres Winterswijk) de verklaring naar verzoekster. De verklaring vermeldt onder meer:
"(…). Uw verzoek betreft werkzaamheden die door u worden omschreven als: producent/journalist met uitzondering van het presenteren van radio- en televisieprogramma's voor omroepen.
Verklaring
Op basis van de feiten en omstandigheden die u op het aanvraagformulier heeft ingevuld, worden op grond van artikel 3:156 Wet Pro inkomstenbelasting 2001 de voordelen die u geniet of zal gaan genieten uit genoemde werkzaamheden aangemerkt als: winst uit onderneming.
(…)."
4.2.5. Bij een op 22 mei 2001 verzonden faxbericht vraagt verzoekster het LPU VAR om herziening van de op 9 mei 2001 afgegeven verklaring. Als bijlage bij het faxbericht zendt zij opnieuw een formulier "Aanvraag Verklaring arbeidsrelatie" (met dagtekening 1 mei 2001). Zij vermeldt op het formulier onder meer dat zij de verklaring aanvraagt voor haar werkzaamheden als producent, journalist, verslaggever, commentator en presentator. Een afschrift van het faxbericht en het formulier zendt verzoekster (bij faxbericht van 13 juni 2001) aan de inspecteur te P.
4.2.6. Met dagtekening 17 juli 2001 zendt de inspecteur aan de voormalige gemachtigde een concept van de herziene verklaring. Het concept van de herziene verklaring vermeldt onder meer het volgende:
"(…). De beschikking betreft de volgende werkzaamheden, verricht door mevrouw X via haar eenmanszaak, handelend onder de naam "Matadora Productions": het produceren en leveren van interviews op het vlak van sport, muziek, entertainment en kunst aan geschreven media, radio- en televisiepresentaties, sportcommentaar en -verslaggeving, bedrijfspresentaties & publicatie van brochures en boeken.
Werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar worden in principe in dienstbetrekking verricht. Een uitzondering hierop wordt gemaakt als genoemde werkzaamheden een onlosmakelijk onderdeel vormen van een gereed product. De overige genoemde werkzaamheden kunnen worden geacht te worden verricht als zelfstandig ondernemer indien deze voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht. (…)."
4.2.7. De voormalige gemachtigde meldt bij faxbericht van 10 augustus 2001 aan de inspecteur dat vanaf dat moment mr. B te Z ter zake zal optreden als gemachtigde. Bij brief van 31 augustus 2001 bericht mr. B (hierna: de gemachtigde) de inspecteur dat zij slechts deels akkoord kan gaan met het concept van de herziene verklaring. Zij gaat niet akkoord met het voorbehoud dat de werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar in principe in dienstbetrekking worden verricht. Bij brief van 10 september 2001 deelt de inspecteur de gemachtigde onder meer mee dat hij bij zijn standpunt blijft. De gemachtigde verzoekt de inspecteur bij brief van 17 september 2001 om afgifte van de herziene verklaring op korte termijn. Op 21 september 2001 faxt de inspecteur aan verzoekster alsmede aan het LPU VAR de tekst van de herziene verklaring, welke tekst overeenkomt met de tekst van het concept van 17 juli 2001 (zie onder punt 4.2.6.).
4.2.8. Met dagtekening 28 september 2001 zendt het LPU VAR de herziene verklaring per gewone post aan verzoekster. Op 5 december 2001 verzoekt de gemachtigde aan LPU VAR om een duplicaat van de herziene verklaring van 28 september 2001 omdat verzoekster het origineel niet heeft ontvangen. Bij brief van 5 december 2001 zendt het LPU VAR een duplicaat van de herziene verklaring aan de gemachtigde. In de brief meldt het LPU VAR dat het origineel van de verklaring op 26 september 2001 ter post is bezorgd.
4.2.9. Tegen de verklaring is door de gemachtigde bij brief van 20 december 2001 bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is bij de inspecteur binnengekomen op 27 december 2001. Het bezwaar is bij uitspraak op bezwaar van 11 februari 2002 niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 22 maart 2002 is tegen de uitspraak beroep ingesteld.
4.3.1. In 1999 heeft de Belastingdienst Grote Ondernemingen Utrecht (hierna; BGOU) diverse onderzoeken loonbelasting ingesteld in de omroepbranche en aanverwante bedrijven. In een brief van 10 december 1999 aan de omroepbranche schrijft BGOU, voor zover hier van belang:
"In veel gevallen blijkt een omroep een overeenkomst te hebben afgesloten met een B.V., waarvan de artiest/presentator directeur/enig aandeelhouder is. (..) Naar de mening van BGOU is in die gevallen een overeenkomst gesloten waarbij het alleen maar op de betreffende artiest/presentator gaat. Door de overeenkomst met de B.V. wordt heen gekeken (..). Ik ben dan ook van oordeel dat loonbelasting moet worden ingehouden primair op grond van de aanwezigheid van een reële dienstbetrekking subsidiair op grond van een fictieve dienstbetrekking (gelijkgestelde c.q. artiest) in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964. (…)
Vorenstaande geldt eveneens indien een overeenkomst van langer dan drie maanden is gesloten met een artiest/presentator, die de inkomsten als winst uit onderneming in aanmerking heeft genomen."
4.3.2. Ten vervolge op de onder 4.3.1. vermelde brief schrijft BGOU bij brief van 17 juli 2000, voor zover hier van belang:
"(…) Na een uitgebreid vooronderzoek en op basis van haar kennis in de omroepbranche is BGOU in het algemeen gesproken van oordeel dat een presentator of artiest die werkzaamheden verricht bij een omroep of een produktiebedrijf in dienstbetrekking werkzaam is. Bij hoge uitzondering zal dit niet het geval zijn. (…)"
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de ingediende stukken en het proces-verbaal van de zitting.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Inzake de ontvankelijkheid van het beroep
De inspecteur stelt dat de beschikking van 28 september 2001, die in de bodemprocedure aan de orde is, op 26 september 2001 bij niet-aangetekende brief is verzonden aan het adres van verzoekster. Deze stelt de beschikking toen niet te hebben ontvangen.
Het risico dat een niet-aangetekend schrijven de geadresseerde niet bereikt, rust op degene die van deze wijze van verzending gebruik maakt. De inspecteur heeft ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de beschikking verzoekster toen wel heeft bereikt.
Gelet op artikel 6:11 Awb Pro kan daarom in redelijkheid niet worden geoordeeld dat verzoekster te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking.
Bovendien is de beschikking in september 2001 niet gezonden aan de gemachtigde, zulks hoewel bij schrijven van 10 augustus 2001 aan de inspecteur was medegedeeld dat deze gemachtigde verzoekster voortaan zou vertegenwoordigen inzake de afgifte van de VAR-beschikking. Ook daaruit volgt dat het bezwaar onder de onder 4.2. vermelde omstandigheden tijdig is ingesteld.
Nu het bezwaar (en ook het tegen de uitspraak op dat bezwaar ingestelde beroep) ontvankelijk is, is voldaan aan het in artikel 8:81 voorgeschreven Pro connexiteitsvereiste.
6.2. Inzake de spoedeisendheid
Verzoekster stelt dat de afgegeven VAR voor wat betreft de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar op onjuiste gronden is gebaseerd en dat zij dientengevolge belemmerd wordt in het aanvaarden van kortlopende opdrachten.
Aldus heeft verzoekster in zoverre een voldoende spoedeisend belang dat - voorlopig - op haar beroep tegen de afgegeven beschikking VAR wordt beslist.
De in beroep aangevoerde grieven inzake de motiveringsplicht van de inspecteur, de gang van zaken in de bezwaarfase, alsmede inzake de het in 2000 met H gesloten contract, zijn onvoldoende spoedeisend en blijven thans buiten behandeling.
6.3. Inzake de VAR
6.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat alle inkomsten uit verzoeksters werkzaamheden in het kader van de eenmanszaak, handelend onder de naam 'A', tot haar winst uit onderneming moeten worden gerekend. Het Hof acht dit standpunt juist.
Dat laat evenwel onverlet dat verzoekster in het kader van dat bedrijf tevens werkzaamheden zou kunnen verrichten onder zodanige omstandigheden dat te dien aanzien van (tot de ondernemingswinst behorende) inkomsten uit dienstbetrekking moet worden gesproken. De inspecteur stelt zulks ten aanzien van alle werkzaamheden van verzoekster in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar (tenzij deze een onlosmakelijk onderdeel vormen van een gereed product).
6.3.2. De in geding zijnde beschikking is gebaseerd op artikel 3.156 Wet IB 2001. Deze bepaling is in het wetsvoorstel Wet IB 2001 opgenomen omdat het kabinet de bevindingen van de werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit onderschreef, inhoudende dat vooral zelfstandigen zonder personeel (ZZP'ers) met knelpunten worden geconfronteerd vanwege de regelgeving op het terrein van de fiscaliteit en sociale zekerheid; de met de knelpunten gepaard gaande belemmeringen voor de economische dynamiek en het ondernemerschap dienden te worden weggenomen (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 6-7).
Artikel 3.156 Wet IB 2001 is zodanig geredigeerd dat een belastingplichtige die voordelen uit een of meer arbeidsrelaties geniet of zal gaan genieten, vooraf zekerheid kan krijgen over de fiscale kwalificatie van die voordelen.
Waar het ook kan gaan - zoals in het geval van verzoekster - om nog te aanvaarden arbeidsrelaties, waaruit zij voordelen zal gaan genieten, wordt tevoren reeds zekerheid geboden over de fiscale status van werkzaamheden van dezelfde soort of van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht. Die beschikking wordt gebaseerd op de door de belastingplichtige bij het verzoek gepresenteerde omstandigheden. Bij wijziging van de feitelijke omstandigheden ten opzichte van hetgeen eerder is gepresenteerd, is de belastingplichtige verplicht daarvan melding te maken bij de inspecteur (ibidem, blz. 62).
6.3.3. Met het onder 6.3.2. overwogene verdraagt zich niet dat de inspecteur zijn oordeel over de fiscale status van verzoeksters werkzaamheden op het gebied van presentatie en sportcommentaar wenst op te schorten en deze nader wenst te beoordelen aan de hand van alle concrete gegevens, waaronder met name de inhoud van de te sluiten overeenkomsten, zoals hij ter zitting heeft gesteld. Aldus wordt niet de door de wetgever beoogde zekerheid, ook voor nog aan te gane arbeidsrelaties, gegeven.
Het moet er daarom voor worden gehouden dat thans dient te worden beslist of een 'VAR WUO' behoort te worden gegeven voor de werkzaamheden die verzoekster voornemens is te gaan verrichten onder de condities die daarbij door haar zijn geschetst. Een en ander uiteraard indien aannemelijk is dat zij onder die condities arbeidsrelaties zal aangaan.
6.3.4. Uit hetgeen door en namens verzoekster is gesteld leidt de voorzieningenrechter af dat zij haar opdrachten, ook op het terrein van presentatie en sportcommentaar, verwerft op grond van de bijzondere expertise en haar journalistieke vaardigheden die zij zich met name op het terrein van bepaalde sporten heeft verworven, mede op basis van een eigen omvangrijke gegevensverzameling. Zij exploiteert deze persoonlijke kwaliteiten - en is voornemens dat ook bij de nog aan te gane arbeidsrelaties te doen - op zoveel mogelijk zelfstandige wijze en kiest daartoe voor het aangaan van telkens kortlopende opdrachten, waarbinnen zij eigen teksten uitspreekt, door haarzelf voorbereide interviews afneemt en/of improviserend te werk gaat. De kortlopende opdrachten waarvoor de VAR wordt gevraagd, betreffen opdrachten voor verschillende omroeporganisaties en/of omroepproductiebedrijven van 10 à 20 dagen op jaarbasis, waarbij het aantal dagen per opdracht afhankelijk is van de duur van het evenement. Zij ontvangt daarvoor een bedrag per gewerkte dag.
6.3.5. Onder de onder 6.3.4. vermelde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van de uitoefening van werkzaamheden op zodanige wijze dat die kortlopende opdrachten niet telkens als de uitoefening van een privaatrechtelijke dienstbetrekking met de opdrachtgevers zijn aan te merken.
De omstandigheden dat voor radio- en televisieprogramma's tevoren een draaiboek wordt opgesteld door de redactie en dat door de regisseur bepaalde aanwijzingen worden gegeven, voeren niet tot een ander oordeel. Dergelijke aanwijzingen van de redactie, van de regisseur of van anderen die bij de totstandkoming van het radio- of televisieprogramma zijn betrokken, vormen immers slechts een nadere bepaling van de verlangde prestaties of van het kader waarbinnen de overeengekomen prestaties moeten worden verricht. De uitoefening van dergelijke bevoegdheden past ook in de uitvoering van een overeenkomst van opdracht. Dergelijke aanwijzingsbevoegdheden zijn onvoldoende voor de gevolgtrekking dat tussen verzoekster en de omroeporganisatie/het productiebedrijf een gezagsverhouding bestaat die noopt tot het aanmerken van de werkzaamheden als te zijn verricht binnen het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Ook overigens heeft de inspecteur onvoldoende bewijs bijgebracht voor feiten en omstandigheden die tot de conclusie voeren dat de kortlopende arbeidsrelaties die verzoekster voornemens is aan te gaan, moeten worden aangemerkt als even zovele privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.
Ten overvloede zij daaraan toegevoegd dat kennelijk ook BGOU (zie onder 4.3.1.) in geval van kortlopende overeenkomsten (van niet langer dan drie maanden) met een presentator binnen het kader van diens onderneming, van mening is - althans in december 1999 was - dat alsdan geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
6.4.1. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat de onderwerpelijke Verklaring arbeidsrelatie niet voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 3.156 Wet IB 2001 te stellen eisen, waar de inspecteur daarin verklaart dat werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar in principe in dienstbetrekking worden verricht, terwijl hij in een bijlage schrijft: 'Het is natuurlijk mogelijk dat een contract/overeenkomst en de feiten en omstandigheden aantonen dat geen sprake is van een dienstbetrekking.' De met een VAR beoogde zekerheid voor verzoekster en haar opdrachtgevers wordt daarmee niet geboden. Opdrachtgevers zullen bij kortlopende contracten als hiervoor geschetst, zich niet gevrijwaard voelen van inhoudingen, althans uit vrees voor mogelijke naheffingen (met de kans op verhogingen) niet de door verzoekster beoogde overeenkomsten van opdracht willen aangaan zonder deze als dienstbetrekking aan te merken.
6.4.2. Verzoekster vraagt daarom terecht dat met spoed een voorlopige voorziening wordt getroffen voor vorenbedoelde kortlopende contracten. De tweede alinea van de afgegeven Verklaring arbeidsrelatie ('Werkzaamheden in de vorm van radio- en televisiepresentaties en sportcommentaar (…) gereed product.') dient daarom met spoed als volgt te worden gewijzigd:
"Werkzaamheden in arbeidsrelaties op het terrein van radio- en televisiepresentaties en van sportcommentaar en -verslaggeving met een overeengekomen tijdsduur van maximaal 20 werkdagen per jaar kunnen worden geacht te worden verricht als zelfstandig ondernemer. Hetzelfde geldt - zonder beperking in tijdsduur - voor werkzaamheden op voormelde terreinen die een onlosmakelijk onderdeel vormen van een gereed product."
Voorts dient in de bijlage het onderdeel 'Radio- en televisiepresentaties' te vervallen.
6.5. Verzoekster heeft voorts een voorlopige voorziening gevraagd met het oog op een met E te sluiten contract.
Zoals hiervoor onder 6.3.1. is overwogen worden alle voordelen uit de eenmanszaak tot de winst uit onderneming gerekend. Daartoe behoren derhalve ook de voordelen uit een met E te sluiten contract inzake digitale televisieprogramma's.
Naar ter zitting is toegelicht is E een buitenlandse rechtsperoon die in Nederland geen vestiging heeft en zullen de presentatiewerkzaamheden door verzoekster niet in Nederland worden verricht. Daaruit volgt dat er geen sprake is van een beloning waarop de Nederlandse wet op de loonbelasting van toepassing is.
Er is dan ook een onvoldoende spoedeisend belang om ten aanzien van de werkzaamheden voor E een voorlopige voorziening te treffen, bestaande in een wijziging of aanvulling van de - voor Nederlandse belastingdoeleinden bestemde - Verklaring arbeidsrelatie.
7. Proceskosten en griffierecht
Nu verzoekster gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 644 (A.1 en 8. = 2 punten; C. factor 1; € 322 per punt).
Tevens dient de Staat het betaalde griffierecht ad € 29 aan verzoekster te vergoeden.
8. Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ten dele toe;
- gelast de inspecteur binnen acht dagen na de verzending van deze uitspraak de Verklaring arbeidsrelatie van verzoekster te wijzigen overeenkomstig hetgeen onder 6.4.2 is vermeld;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan verzoekster van € 644 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden.
Gewezen door mr. Schaap als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Koning, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2002.
De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
De voorzieningenrechter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geen beroep in cassatie worden ingesteld.
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Voorzieningenrechter
Proces-Verbaal
van het verhandelde ter zitting met gesloten deuren, gehouden op 17 juli 2002, inzake het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen van X, verzoekster,
tegen de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
Gezeten waren mr. Schaap als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier.
Ter zitting zijn verschenen:
namens verzoekster: verzoekster in persoon, vergezeld van mevr. mr. B te Z als haar gemachtigde, en namens de inspecteur F.
Ter zitting zijn overgelegd:
Namens verzoekster: een pleitnota alsmede kopieën van vijf facturen van opdrachtgevers, die tevoren per fax aan de inspecteur waren toegezonden.
De inspecteur heeft zich daarover kunnen uitlaten.
De gemachtigde heeft haar pleitnota voorgedragen.
Vervolgens hebben partijen - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard.
Verzoekster: De nota inzake tenniscommentaar op 16 maart 2001 is nog niet betaald door HMG als gevolg van het loonbelastingconflict met de belastingdienst.
De inspecteur heeft in reactie op de pleitnota van de gemachtigde verklaard:
Het is niet gebruikelijk dat VAR-beschikkingen, het gaat om enige duizenden, per aangetekende post worden verzonden. De onderwerpelijke VAR-beschikking van 28 september 2001 is door LPU VAR te Winterswijk gezonden naar het adres van verzoekster omdat dat in de aanvraag was vermeld.
Ik treed in deze zaak op als de bevoegde inspecteur, ook al heeft 'Winterswijk' de beschikking gegeven.
Naar mijn mening heeft een redactie een latente bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan presentatoren, maar ik heb geen zicht op alle feiten van dit concrete geval.
Er heeft in 1999 een boekenonderzoek bij de omroepen plaatsgevonden en op grond daarvan is een uniform beleid afgesproken. Uitgangspunt is dat presentatoren en commentatoren in beginsel in dienstbetrekking zijn. Tegenbewijs is wel mogelijk. In een aantal gevallen zijn daartoe door verschillende omroeporganisaties contracten aan de belastingdienst voorgelegd, veelal van ongeveer dezelfde inhoud. Voor zover mij bekend is in al die gevallen geconcludeerd dat er wel van een dienstbetrekking sprake was.
Er is geen sprake van een beleidswijziging bij de belastingdienst: het ging en gaat om het toetsen van een arbeidsverhouding aan de Wet op de loonbelasting.
De aan verzoekster door het GAK gegeven OVAV is niet bepalend voor de belastingdienst. Wij beoordelen onafhankelijk van het uitvoeringsorgaan of al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. Mij is niet bekend dat de uitvoeringsinstelling ter zake strenger plachten te zijn. Ik weet wel dat er overleg wordt gevoerd tussen de belastingdienst en UVI's.
Niet is in geschil dat verzoekster voor alle activiteiten van haar eenmanszaak (inclusief presenteren en commentaar geven) als ondernemer moet worden aangemerkt. Dat sluit echter niet uit dat een deel van de activiteiten in dienstbetrekking wordt verricht.
Op de vraag welk belang de belastingdienst heeft bij zijn standpunt om, in afwijking van de OVAV van de bedrijfsvereniging, presenteren en sportcommentaar als een dienstbetrekking aan te merken: het belang is wetshandhaving en uniform beleid. In beginsel is sprake van een dienstbetrekking. Dat blijkt uit de jurisprudentie. Onder welke omstandigheden daarvan geen sprake is, kan ik niet concreet aangeven. Dat zal van de individuele omstandigheden en het gesloten contract afhangen.
Daarbij is niet bepalend of een opdracht door een eigen BV wordt aanvaard: daar kijk ik doorheen.
Verzoekster: In mijn besloten vennootschap zijn de activiteiten als producent ondergebracht in de gevallen waarin ik dat in een samenwerkingsverband doe. Productiewerkzaamheden die ik alleen verricht, behoren tot mijn eenmanszaak.
Door de weigering de gevraagde VAR af te geven loop ik thans kortlopende contracten voor sportcommentaar, presentaties en interviews mis met RTL, SBS, Canal + en lokale omroepen. Ik ben ook in onderhandeling met E, die een verklaring vraagt dat ik mijn werkzaamheden als zelfstandige ondernemer verricht. E is een in Monaco gevestigde rechtspersoon waarvan de werkzaamheden bestaan uit het maken van opnames voor digitale televisie. E wil nieuwe programma's gaan maken met sport/medische aspecten voor de landen van de Benelux en Frankrijk. Het programma waaraan ik zou gaan meewerken, is Franstalig en wordt opgenomen in Brussel. Ik moet mij hiervoor twee keer per maand in Brussel melden. Ik neem daar het draaiboek door, stel zelf mijn eigen teksten samen, interview gasten en praat delen van het programma aan elkaar. Er wordt geen gebruik gemaakt van een auto-cue. Ik moet de werkzaamheden zelf verrichten. E heeft geen vestiging in Nederland.
Inspecteur: Ten aanzien van de werkzaamheden voor E, die in het buitenland worden verrricht voor een buitenlandse rechtspersoon, ben ik - onder voorbehoud - van mening dat geen sprake is van een dienstbetrekking waarop de Wet loonbelasting van toepassing is.
Verzoekster: Het H-contract is destijds opgesteld door mijn advocaat op briefpapier van H. Op verzoek van H zijn in het contract bepalingen opgenomen ten aanzien van representatie en overdracht van rechten. Dit contract is niet uitgediend omdat het programma niet goed liep. Door een bepaling over een minimum-betaling heb ik mijn geld veilig gesteld. Het is gebruikelijk dat de auteursrechten van een programma bij de producent komen te berusten. Er is, anders dan de inspecteur heeft gesteld, geen doorbetaling geweest bij ziekte. Ik ben één dag voor onderzoek naar het ziekenhuis geweest en heb die dag toen niet gedeclareerd.
H is door de vendetta van de belastingdienst ertoe overgegaan de werkzaamheden die ik en andere personen die niet in dienstbetrekking zijn, te laten verrichten door personen die wel bij haar in dienstbetrekking zijn.
Ik heb mij als ondernemer zelf verzekerd voor arbeidsongeschiktheid en ziekte. Desgevraagd heeft het GAK gemeld dat ik niet bij hen hoef aan te kloppen indien ik ziek word.
Regelmatig word ik door verschillende opdrachtgevers - niet alleen H - gevraagd voor kortlopende contracten. Het gaat om kortlopende contracten van 10 à 20 dagen op jaarbasis per opdrachtgever, ook voor de radio. Het aantal dagen per opdracht is afhankelijk van de duur van het evenement waarom het dan gaat, zoals een golfevenement van 4 dagen of Wimbledon van twee weken. Het tijdstip van aanwezigheid wordt door de opdrachtgever bepaald, dat is ook logisch. Ik spreek met hen een dagprijs af en declareer per gewerkte dag. Ik bereid mij zelfstandig voor op het uitvoeren van de opdracht aan de hand van mijn eigen gegevensverzameling en mijn expertise. Van de eindredacteur ontvang ik enkel vooraf een draaiboek en de regisseur wijst aan waar ik moet zitten.. Ik spreek mijn eigen teksten uit en moet ook vaak teksten improviseren. De eindredacteur kan het draaiboek ook wijzigen. Ik beschouw dat niet als het geven van zodanige aanwijzingen dat sprake is van een presentator in dienstbetrekking. Ik ben met name niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld een nieuwslezer die andermans teksten voorleest.
Bij mijn werkzaamheden als verslaggever en als journalist is geen eindredacteur aanwezig. Binnen één opdracht zou in de visie van de belastingdienst sprake kunnen zijn van werkzaamheden die als dienstbetrekking worden aangemerkt (bijv. de presentatie in een studio) en werkzaamheden die als dienstbetrekking gelden (bijv. de journalistieke werkzaamheden op locatie).
Ik heb al vanaf ongeveer 1990 een zelfstandige onderneming. Door de bedrijfsvereniging werd ik tot 2002 niet als werknemer beschouwd, blijkens een afgegeven OVAV.
Door de vendetta van de belastingdienst in 1999 zijn veel collega's gedwongen om een dienstbetrekking te aanvaarden, anders zitten zij zonder werk. Ik wens niet in loondienst te zijn en wil mijn zelfstandigheid behouden en zelf bepalen welke opdrachten ik aanvaard en welke werkzaamheden ik weiger. De omroepen willen daarmee wel instemmen, want een dienstbetrekking bij kortlopende contracten geeft meer financiële rompslomp en is ook duurder; bovendien lopen zij dan het risico dat zij bij herhaalde korte opdrachten een vast dienstverband moeten aanbieden.
Inspecteur: Ook op basis van de thans door verzoekster gegeven informatie kan ik geen uitspraak doen over de vraag of bij dergelijke kortlopende opdrachten in afwijking van ons beleid geen sprake is van een dienstbetrekking. Daarvoor zou ik met name eerst de inhoud van de schriftelijke overeenkomst moeten beoordelen. Overigens heb ik gemerkt dat in de praktijk van de contracten wordt afgeweken en dat ook mondelinge contracten worden gesloten.
Ik ken geen andere concrete gevallen die met dat van verzoekster vergelijkbaar zijn.
Volgens mij zijn de omroepen wel bereid verzoekster voor kortlopende contracten in loondienst te nemen.
Verzoekster: Ik heb geen bezwaar tegen publicatie van de uitspraak, ook al zou ik daarin herkenbaar zijn. Ik zal de OVAV alsnog per fax toezenden.
Hierop heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat vrijdag 19 juli 2002 om 14.00 uur uitspraak zal worden gedaan.
De griffier heeft dit proces-verbaal opgemaakt. Het is door de voorzieningenrechter ondertekend. De griffier is verhinderd dit proces-verbaal te tekenen.
(voorzieningenrechter)