Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 12 juni 2002 in de zaak onder rekestnummer 453/2002 OK van:
1. De vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
CHIANNA INVESTMENT N.V.,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
2. De vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
LAMONT FINANCE N.V.,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
3. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
BAKER COMMUNICATIONS FUND II L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. De commanditaire vennootschap
RESIDEX CAPITAL IV C.V.,
gevestigd te Ughelen,
5. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
AG NETHERLANDS INVESTORS LLC,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
6. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEAUCHAMPS BEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
7. De stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MANAGEMENT INTERXION,
gevestigd te Amsterdam,
8. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
FLEET EQUITY PARTNERS VII L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
9. De rechtspersoon naar het recht van Rhode Island
FLEET GROWTH RECOURCES III INC.,
gevestigd te Providence, Rhode Island, Verenigde Staten van Amerika,
10. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
CHISHOLM PARTNERS IV L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
11. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
KENNEDY PLAZA PARTNERS II LLC,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
VERZOEKSTERS,
procureur: mr H.A. de Savornin Lohman,
advocaten: mr H.A. de Savornin Lohman en mr V.R. Vroom,
t e g e n
De naamloze vennootschap
INTERXION HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
procureur: mr A.R.J. Croiset van Uchelen,
advocaten: mr A.R.J. Croiset van Uchelen en mr P.W.G. Riemer,
e n t e g e n
1. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
GS CAPITAL PARTNERS 2000 L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
2. De rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden
GS CAPITAL PARTNERS 2000 OFFSHORE L.P.,
gevestigd te George Town, Kaaiman Eilanden,
3. De rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
GS CAPITAL PARTNERS 2000 GMBH & CO. BETEILIGUNGS KG,
gevestigd te Berlijn, Bondsrepubliek Duitsland,
4. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
CAPITAL PARTNERS 2000 EMPLOYEE FUND L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
5. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
WHITEHALL STREET REAL ESTATE LIMITED PARTNERSHIP XIII,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
6. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
WHITEHALL PARALLEL REAL ESTATE LIMITED PARTNERSHIP XIII,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
7. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
STONE STREET REAL ESTATE FUND 2000 L.P.,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
8. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
CSFB (IXON) RE (DELAWARE) LLC,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
9. De vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
CSFB (IXON) IEP N.V.,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
10. De vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
CSFB (IXON) CO-INVESTMENT N.V.,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
11. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
CSFB (IXON) TECH CO-INVESTMENT (DELAWARE) LLC,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
12. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
DLJ REAL ESTATE CAPITAL PARTNERS II L.P.,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
13. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
BEAR STEARNS MB 1999-2000 PRE-FUND LLC,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
14. De rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware
BEAR STEARNS MB 2000-2001 PRE-FUND LLC,
gevestigd te New Yok, Verenigde Staten van Amerika,
15. De rechtspersoon naar het recht van Bermuda
CONTINUUM GROUP LTD.,
gevestigd te Hamilton, Bermuda,
16. De naamloze vennootschap
PARIBAS DEELNEMINGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: mr F.D. Stibbe,
e n t e g e n
17. FRIEDWART MICHAEL BARFOD,
wonende te Hilversum,
18. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDER BEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
19. RUDOLF HENDRIK THEODOSIUS KOORNSTRA,
wonende te Hilversum,
20. JAN MOL,
wonende te Alphen aan den Rijn,
21. JOLANDA LISETTE VAN DER MAREL,
wonende te Wassenaar,
22. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DUYN PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: mr M.W. Josephus Jitta.
1. Het verloop van het geding
1.1 Bij op 3 juni 2002 onder rekestnummer 453/2002 OK ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, zoals dat is gewijzigd bij op 5 juni 2002 per faxbericht ingekomen brief, hebben verzoeksters de Ondernemingskamer verzocht:
A. één of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van InterXion Holding N.V. in de periode vanaf 1 oktober 2001 tot de dag van indiening van het verzoekschrift, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, met aanhouding van de beslissing omtrent de vraag te wiens laste de kosten van het onderzoek dienen te worden gebracht, totdat de Ondernemingskamer naar aanleiding van het verslag van het onderzoek een nadere beslissing zal hebben genomen en met veroordeling van InterXion Holding N.V. in de kosten van het geding;
B. bij wege van onmiddellijke voorziening en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor de duur van het geding,
1) voor de eerst volgende, op 17 juni 2002 te houden, algemene vergadering(en) van aandeelhouders van InterXion Holding N.V.
(a) de statuten van InterXion Holding N.V. - in het bijzonder artikel 25 lid 1 - zodanig buiten werking te stellen dat de algemene vergadering van aandeelhouders met een gewone meerderheid van alle aandelen kan besluiten tot de statutenwijziging overeenkomstig de voorgestelde statutenwijziging als vervat in productie 12 bij het verzoekschrift;
(b) het stemrecht van GS Capital Partners GmbH & Co Beteiliging KG, GS Capital Partners 2000 L.P., GS Capital Partners 2000 Offshore L.P., GS Capital Partners 2000 Employee Fund L.P., Whitehall Street Real Estate Limited Partnership XIII, Whitehall Parallel Real Estate Limited Partnership XXIII, Stone Street Real Estate Fund 2000 L.P., CSFB (IXON) Co-Investment N.V., CSFB (IXON) IEP N.V., CSFB (IXON) Re (Delaware) LLC, CSFB (IXON) Tech Co-Investment (Delaware) LLC en Parisbas Deelnemingen N.V. - voor zover zij stemgerechtigd zijn in de algemene vergadering van gewone aandeelhouders onderscheidenlijk in die van de houders van preferente aandelen A onderscheidenlijk B onderscheidenlijk in de algemene vergadering van alle aandeelhouders - te schorsen ten aanzien van:
(i) de besluiten tot uitgifte van de aandelen D als aangegeven in productie 12 bij het verzoekschrift;
(ii) de besluiten de bevoegdheid tot uitgifte van de aandelen E en tot terzijdestelling van het voorkeursrecht ter zake van uitgifte van aandelen E te delegeren aan het bestuur;
(iii) de besluiten de bevoegdheid tot uitgifte van nieuwe aandelen, andere dan aandelen E, en tot terzijdestelling van het voorkeursrecht ter zake van de uitgifte van die nieuwe aandelen te delegeren aan de raad van commissarissen;
(c) subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer niet de hiervoor onder B. 1) (a) verzochte voorziening zou treffen ter zake van het daar bedoelde besluit tot statutenwijziging, eveneens het stemrecht van RECP-IEC Opco BVBA, IX Acquisition Corporation, Bear Sterns MB 1999-2000 Pre-Fund LLC, Bear Stearns MB 2000-2001 Pre-Fund LLC, DLJ Real Estate Capital Partners II L.P., Conder Beheer B.V., J.Y. van Duyn Participaties B.V., R.H.Th. Koornstra, F.M. Barfod, J.L. van de Marel en J. Mol - voor zover zij stemgerechtigd zijn in de algemene vergadering van de houders van preferente aandelen A onderscheidenlijk in die van de houders van preferente aandelen B onderscheidenlijk in die van alle aandeelhouders - te schorsen;
2) de Shareholders' Agreement vervat in productie 2 bij het verzoekschrift zodanig buiten werking te stellen - in het bijzonder artikel 5 leden 6 en 16 en artikel 16 lid 7 - dat het hiervoor B. 1) (a) verzochte mogelijk wordt gemaakt;
3) andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorzieningen te treffen;
C. InterXion Holding N.V. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Bij op 5 juni 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft verweerster, hierna ook de vennootschap te noemen, gesteld de verzoeken van verzoeksters te ondersteunen en de Ondernemingskamer verzocht deze verzoeken toe te wijzen.
1.3 Bij op 5 juni 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben belanghebbenden onder 1 tot en met 16 zich wat betreft het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en daartoe een of meer onderzoekers te benoemen, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en wat betreft het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen verzocht dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vennootschap dan wel verzoekster onder 3 in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 juni 2002, alwaar partijen hun standpunten hebben doen bepleiten door hun advocaten die zich allen hebben bediend van een - bij de stukken gevoegde - pleitnota. Bij die gelegenheid heeft de vennootschap een productie in het geding gebracht en hebben belanghebbenden onder 1 tot en met 16 alsmede belanghebbenden onder 17 tot en met 22 producties in het geding gebracht.
1.5 De inhoud van alle vermelde stukken van het geding - waaronder de pleitnotities en de producties - geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten
2.1 De vennootschap houdt een onderneming in stand die als kernactiviteit heeft het opzetten en exploiteren van "internet exchange centres" (IEC's). Dit zijn ruimtes die geschikt zijn gemaakt om grote hoeveelheden computerapparatuur en apparatuur die de transmissie van dataverkeer en telecommunicatieverkeer ondersteunen te kunnen huisvesten. Daarnaast biedt de onderneming van de vennootschap aan gebruikers van IEC's ook aanvullende diensten zoals het uitvoeren van eenvoudige onderhoudswerkzaamheden aan de apparatuur van de gebruiker, het bieden van extra oplossingscapaciteit en het controleren van en informeren over de werking van de apparatuur van de gebruiker. De vennootschap is werkzaam in 13 landen in Europa; bij haar zijn ongeveer 280 werknemers in dienst; zij heeft ongeveer 450 afnemers.
2.2 Het kapitaal van de vennootschap bestaat uit gewone aandelen, in gewone aandelen converteerbare preferente aandelen A waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden en preferente aandelen B waaraan eveneens bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden.
2.3 Haar kapitaal heeft de vennootschap verworven in drie tranches. Bij gelegenheid van de eerste financieringsronde - die heeft geleid tot een verkrijging van middelen tot ongeveer € 5,3 miljoen - zijn gewone aandelen uitgegeven, bij gelegenheid van de tweede ronde - die heeft geleid tot een verkrijging van middelen tot ongeveer € 70 miljoen van voornamelijk institutionele beleggers - zijn de preferente aandelen A uitgegeven en bij gelegenheid van de derde financieringsronde - die heeft geleid tot verkrijging van middelen tot ongeveer € 198 miljoen, eveneens van voornamelijk institutionele beleggers - zijn de preferente aandelen B uitgegeven. De vennootschap is - aldus - geheel gefinancierd met eigen vermogen.
2.4 Verzoeksters - die tezamen ongeveer 51% van het nominale geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaffen - en belanghebbenden zijn alle(n) aandeelhouder van de vennootschap. Alle grote preferente aandeelhouders alsmede de houders van gewone aandelen zijn vertegenwoordigd in de raad van commissarissen van de vennootschap.
2.5 Zowel in de statuten van de vennootschap als in de tussen de aandeelhouders tot stand gekomen Shareholders Agreement zijn bepalingen opgenomen tengevolge waarvan aan de houders van de preferente aandelen A zowel als B voormelde bijzondere rechten met betrekking tot de zeggenschap in de - algemene vergaderingen van aandeelhouders van de - vennootschap toekomen alsmede bepalingen die aan deze aandeelhouders bijzondere rechten toekennen met betrekking tot - voorstellen tot - wijziging van bedoelde zeggenschapsrechten.
2.6 Artikel 25 lid 1 van de statuten van de vennootschap bepaalt: De algemene vergadering kan besluiten tot fusie, splitsing en tot ontbinding van de vennootschap; een zodanig besluit wordt genomen met een Gekwalificeerde Meerderheid. De algemene vergadering kan besluiten tot wijziging van de statuten; een zodanig besluit dient te worden genomen met ten minste vijfentachtig (85%) van de stemmen van het uitstaande kapitaal, met dien verstande dat elk besluit van de algemene vergadering tot wijziging van de statuten ten gevolge waarvan de rechten of voorrechten van de houders van preferente aandelen worden gewijzigd of een nieuwe soort van aandelen wordt gecreëerd waarvan de rechten, bevoegdheden en voorrechten gelijkwaardig zijn aan dan wel overtreffen die van enig soort preferente aandelen, tevens dient te worden genomen met ten minste vijfentachtig (85%) van de stemmen van de uitstaande preferente aandelen.
2.7 Voormelde statutaire bepaling vindt haar grondslag in de Shareholders Agreement. Artikel 5 onder 16 (a) daarvan luidt: No amendment to the Articles shall be made unless approved by at least 85% of the Shares; provided, however that any alteration or change in the rights or privileges of a series of Preferred Stock or any other Shares or the creation by reclassification or otherwise of any new class or new series of Shares having rights, powers or privileges senior to or on a parity with any series of the Preferred Stock shall require the approval of at least 85% of the series of Preferred Stock affected by such amendments. Artikel 16 onder 6 daarvan luidt: This Agreement may be amended only by a written instrument signed by the Company and Shareholders owning at least 85% of the Shares.
2.8 In 2001 werd de vennootschap geconfronteerd met tegenvallende marktomstandigheden. Om de daaruit voortvloeiende problemen het hoofd te kunnen bieden is M. Boussard als nieuwe bestuurder aangetrokken. Deze heeft een aantal ingrijpende maatregelen genomen, waaronder kostenreductie, reductie van het personeel met ongeveer 245 plaatsen en het afstoten van een verliesgevende dochtervennootschap in Italië.
2.9 Vanwege verslechterende marktomstandigheden bleken deze maatregelen in de tweede helft van 2001 onvoldoende zodat een verdere herstructurering alsmede het aantrekken van financiële middelen noodzakelijk waren. Wat dat laatste betreft is de vennootschap er niet in geslaagd externe financiering aan te trekken of op enige wijze een samenwerking aan te gaan met een of meer andere vennootschap(pen).
2.10 Inmiddels heeft de vennootschap ultimo 2001 A.J. Jamieson aangesteld ten einde zich in het bijzonder met de onderwerpen herstructurering en herfinanciering te gaan bezighouden. Hij is blijkens een in dit geding overgelegd rapport tot de conclusie gekomen dat de tot op heden getroffen maatregelen onvoldoende zijn om de continuïteit van de vennootschap te kunnen waarborgen. Blijkens dat rapport is sprake van financieringsbehoefte op korte termijn van € 25.000.000,-, althans van in ieder geval € 20.000.000,- ten einde het voortbestaan van de onderneming van de vennootschap veilig te stellen, zou het verwerven van die financiering voldoende zijn tot het - op het in oktober 2003 geprognosticeerde - moment dat de vennootschap een positieve cash flow zal kunnen genereren en leidt het uitblijven van de financiering tot de teloorgang van de vennootschap. In zijn vergadering van 26 februari 2002 heeft de raad van commissarissen van de vennootschap zich achter het rapport geschaard.
2.11 Op 7 maart 2002 is een door verzoekster onder 3 opgesteld voorstel tot verdere financiering aan de aandeelhouders voorgelegd. Het voorstel voorzag in financiering tot een bedrag van € 25.000.000,- waaraan alle aandeelhouders pro rata parte zouden kunnen deelnemen. De financiering zou de vorm krijgen van een lening in de vorm van Notes tot een bedrag van € 20 miljoen en een nieuwe klasse preferente aandelen tot een bedrag van € 5 miljoen. De nieuwe klasse preferente aandelen zou wat dividenden en liquidatie-uitkeringen betreft bevoorrecht zijn ten opzichte van de bestaande preferente aandelen, terwijl preferente aandeelhouders die niet in de financiering zouden - willen - participeren hun aandelen geconverteerd zouden zien in gewone aandelen. Het voorstel heeft niet op een - voldoende - instemming van de aandeelhouders kunnen rekenen.
2.12 In de maanden maart 2002 en april 2002 heeft de vennootschap de herfinancieringsplannen aan alle aandeelhouders tijdens een zogeheten road show toegelicht. Vervolgens heeft zij aan de acht grootste aandeelhouders een voorstel voorgelegd dat inhield dat dezen € 6.250.000,- in de vorm van een lening en € 18.750.000,- in de vorm van een nieuwe klasse preferente aandelen zouden verstrekken.
2.13 Omdat van de zijde van de aandeelhouders voor dit voorstel eveneens onvoldoende belangstelling bestond, heeft de vennootschap voornoemde acht aandeelhouders op 2 mei 2002 gepolst omtrent een nieuw voorstel dat alleen in de uitgifte van preferente aandelen voorzag. Slechts verzoekster onder 3 was bereid zich ter zake te committeren doch enkel onder de voorwaarden dat zij in ieder geval voor € 13 miljoen zou kunnen participeren alsmede substantial rights of control zou verwerven.
2.14 Tegen deze achtergrond heeft de raad van commissarissen uiteindelijk - met stemonthouding van de zijde van de commissarissen die vanwege een aantal van belanghebbenden onder 1 tot en met 16 in de raad van commissarissen zitting hebben - besloten aan de op 31 mei 2002 te houden algemene vergadering van aandeelhouders een financieringsvoorstel voor te leggen van - kort gezegd - de strekking dat de statuten van de vennootschap zouden worden gewijzigd, meer in het bijzonder voor zover daarin aan de houders van de preferente aandelen A en B bijzondere rechten met betrekking tot de zeggenschap in de vennootschap worden toegekend, dat verzoekster onder 3 tot een bedrag van in ieder geval € 13 miljoen in de nadere financiering zou participeren, dat - met terzijdestelling van het voorkeursrecht ter zake - preferente aandelen D zouden worden uitgegeven waarvan er tot een bedrag van € 750.000,- beschikbaar zouden zijn voor de hogere leidinggevenden van de vennootschap, dat aan het bestuur de bevoegdheid zou toekomen aandelen D uit te geven en het voorkeursrecht ter zake ter zijde te stellen en dat de bevoegdheid om andere nieuwe aandelen uit te geven en het voorkeursrecht ter zake terzijde te stellen zou worden gedelegeerd aan de raad van commissarissen.
2.15 Door aandeelhouders, onder wie verzoekster onder 3 tot een bedrag van € 15 miljoen, is tot een bedrag van € 20.675.350,- - en mitsdien voldoende om in de minimaal vereist geachte financieringsbehoefte van de vennootschap te voorzien - op de voorgestelde emissie ingeschreven.
2.16 In de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 mei 2002 heeft een meerderheid van ongeveer 54% van de aandeelhouders gestemd voor aanvaarding van het voorstel. Het voorstel is - behoudens voor zover het voorzag in het terzijde stellen van het voorkeursrecht met betrekking tot de uit te geven aandelen D - niettemin niet aanvaard wegens het gebrek aan - vanwege hun bijzondere zeggenschapsrechten noodzakelijke - steun van de zijde van door belanghebbenden onder 1 tot en met 16 gehouden preferente aandelen A en B.
2.17 Er bestaat thans generlei concreet uitzicht - meer - op het antwoord op de vraag op welke wijze de vennootschap in de - door alle partijen noodzakelijk geachte financiering kan voorzien.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De stelling dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van de vennootschap en meer in het bijzonder dat door het niet tot stand komen van een beslissing met betrekking tot de - verdere - financiering van de vennootschap - met gevolg dat vanwege het daardoor - dreigen te gaan - ontbreken van liquide middelen, de vennootschap niet langer in staat zal zijn aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen en haar ondernemingsactiviteiten te financieren - de continuïteit van de vennootschap ernstig wordt bedreigd, wordt door alle partijen in dit geding onderschreven. Zij onderschrijven ook dat het nemen van maatregelen door de vennootschap in verband daarmee dringend is gewenst, alsmede dat een onderzoek zou moeten worden gelast.
3.2 Gelet op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten komt dat standpunt van partijen niet onjuist voor. De Ondernemingskamer zal het verzochte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap dan ook gelasten en wel, nu dat met het oog op het verkrijgen van de gewenste duidelijkheid opportuun voorkomt, met ingang van de door belanghebbenden 17 tot en met 22 verzochte datum.
3.3 Wat de verzochte onmiddellijke voorzieningen betreft is van de zijde van belanghebbenden - zakelijk samengevat - gemotiveerd betoogd dat het liquiditeitstekort en het financieringstekort van de vennootschap niet reeds thans zodanig nijpend is dat moet worden overgegaan tot het treffen van de verzochte, zeer verstrekkende voorzieningen, dat geen dan wel onvoldoende inzicht bestaat in de ondernemingsplannen waarvoor de financiering noodzakelijk is en ten behoeve waarvan de aan te trekken gelden zullen worden aangewend, dat niet dan wel onvoldoende duidelijk is of de gevraagde financiering voldoende is om de vennootschap in de situatie te brengen dat zij zelf in haar - verdere - financieringsbehoefte kan voorzien tegen het door haar genoemde tijdstip, dat, indien het verzoek zou worden toegewezen, de zeggenschapsrechten van de houders van de preferente aandelen A en B fundamenteel worden uitgehold en dat dezen hun investering in wezen geheel zullen verliezen terwijl in het bijzonder verzoekster onder 3 met een bescheiden investering de volledige zeggenschap over de vennootschap zal verkrijgen, dat aldus sprake is van een onevenredige beschadiging van hun belang als aandeelhouders en investeerders van grote bedragen in de vennootschap en een dienovereenkomstige onevenredige bevoordeling van met name verzoekster onder 3 en ten slotte dat zij niet allen bij de voorbereiding van de voorstellen die in dezen door de raad van commissarissen zijn gedaan en met betrekking tot de verschafte informatie als aandeelhouders op gelijke wijze zijn behandeld.
3.4 Tegenover dit betoog is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de huidige - financiële - toestand van de vennootschap zozeer urgent is dat het treffen van de verzochte voorzieningen geboden is. In ieder geval is voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zulks het geval is wanneer het wel zeer verstrekkende karakter daarvan in aanmerking wordt genomen. Belanghebbenden hebben op goede gronden betoogd dat toewijzing van de verzochte voorzieningen leidt althans geredelijk zal kunnen leiden tot volledige verwatering van hun omvangrijke investering en volledig verlies van hun - naar valt aan te nemen welbewust overeengekomen - bijzondere zeggenschap voor zover zij houders van preferente aandelen A of B zijn. Tegen die achtergrond moet wat de noodzaak tot het treffen van de verzochte voorzieningen betreft geen redelijke twijfel bestaan. Van zodanige afwezigheid van twijfel kan thans niet althans niet zonder meer worden gesproken. Voorts is niet dan wel onvoldoende aannemelijk dat niet een wijze van financiering tot de mogelijkheden behoort die minder schade toebrengt aan de belangen van de huidige aandeelhouders. Eveneens komt de Ondernemingskamer niet onjuist voor dat de te dezen te betrachten gelijke behandeling van alle aandeelhouders door de vennootschap niet dan wel onvoldoende in acht is genomen.
3.5 Het verzoek tot het treffen van de verzochte - of andere - onmiddellijke voorzieningen zal de Ondernemingskamer dan ook, althans zeker voorshands, afwijzen. In dit verband is evenwel voorts nog van belang te achten dat, mocht daartoe met het oog op de toestand van de vennootschap dan wel in het belang van het onderzoek aanleiding gaan bestaan, in iedere verdere stand van het geding nadere verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kunnen worden gedaan terwijl alsdan bevindingen van de te benoemen onderzoekers waartoe deze reeds gekomen mochten zijn, in de beoordeling kunnen worden betrokken.
3.6 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap InterXion Holding N.V., gevestigd te Amsterdam, over het tijdvak vanaf 1 april 2001 tot heden zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking nader omschreven.
Benoemt Mr A.E. Driessen te Rotterdam en prof. Dr J. Spronk te Rotterdam teneinde voormeld onderzoek te verrichten.
Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op € 25.000-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
Bepaalt dat InterXion Holding N.V. de kosten van het onderzoek zal betalen en dat zij ten genoegen van de onderzoekers zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Compenseert de kosten van het geding tussen partijen des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Den Boer en mr Scheltema, raadsheren, prof. dr Van Hoepen RA en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van mr Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2002.
coll.: