Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
PROCES-VERBAAL
van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
de uitspraak van de inspecteur te P, gedagtekend 24 november 2000, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994.
Het beroep is behandeld ter zitting van 17 september 2001.
Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Gronden
1. Belanghebbende exploiteert tezamen met zijn echtgenote A, in de vorm van een vennootschap onder firma, een horeca-onderneming in de binnenstad van Z onder de naam B. De vennoten zijn een winstdeling overeengekomen van 80% voor belanghebbende en 20% voor A.
2. In de horeca-onderneming was vanaf 27 april 1994 een tweetal speelautomaten aanwezig. Voordien stond er één automaat. Vanaf 1 maart 1996 was er tevens een dart-machine aanwezig.
3. In april 1997 is bij de vennootschap onder firma een boekenonderzoek ingesteld. In het op 8 april 1997 opgemaakte controlerapport is onder meer het volgende opgenomen:
"(…) Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften:
- Inkomstenbelasting 1992 t/m 1995
- Omzetbelasting over het tijdvak 1-1-1992 t/m 31-12-1995 (…)
Het onderzoek gaf met betrekking tot de inkomsten- en omzetbelasting geen aanleiding tot op- of aanmerkingen. (…)
Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties.(…)"
4. Naar aanleiding van de gelet op de jaarcijfers sterk gestegen omzet speelautomaten is in 1999 bij de vennootschap onder firma wederom een boekenonderzoek ingesteld. Het doel van dit onderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PH) over de jaren 1994 tot en met 1997 alsmede van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1994 tot en met 1997.
5. In de jaarstukken over 1994 tot en met 1996 waren de volgende cijfers (exclusief omzetbelasting) opgenomen:
Jaar omzet speelautomaten omzet dartmachine omzet cafébedrijf
1994 ƒ 2.212,86 ƒ 15.506,03
1995 ƒ 3.940,60 ƒ 19.098,74
1996 ƒ 7.162,06 ƒ 953,19 ƒ 15.402,86
Bij het onderzoek werden de volgende cijfers bevonden:
1997 ƒ 15.259,57 ƒ 1.374,47 ƒ 15.566,65
1998 ƒ 16.178,72 ƒ 1.782,98 ƒ 14.015,92
6. In het controlerapport van 20 oktober 1999 is onder "Opbrengstverantwoording" onder meer het volgende opgenomen:
"Over de periode 1-1-1994 tot en met mei 1996 zijn de tellerstanden niet geregistreerd c.g. zijn de registraties niet bewaard gebleven. Over deze periode kunnen de omzetten speelautomaten dus niet met afrekenbonnen aangetoond worden. (…) De opbrengstenverantwoording speelautomaten over de periode juni 1996 tot en met december 1998 wijkt sterk af van de opbrengstenverantwoording speelautomaten van voorgaande jaren. Zo zijn de gemiddelde ontvangsten speelautomaten per maand ná het Besluit Tellers in Speelautomaten in de periode juni 1996 tot en met het jaar 1998 ƒ 1.200 Vóór het Besluit was dit in de periode 1994 tot en met mei 1996 gemiddeld per maand ƒ 260. In de periode 1994 tot en met mei 1996 werden de ontvangsten speelautomaten steeds ongedateerd aan het einde van de maand in de kasadministratie opgenomen. Data van afrekeningen met de speelautomaten-exploitant ontbreken. In de maanden februari en december 1995 en maart 1996 wordt steeds een bedrag van ƒ 365 omzet speelautomaten geboekt. Volgens verklaring van belastingplichtige vindt de toename van de omzetten speelautomaten zijn oorzaak in het plaatsen van een dartapparaat in de onderneming per 1 maart 1996, waardoor de onderneming door meer gokkers bezocht zou worden. Per 1 maart 1996 is evenwel nog geen sprake van een toename van de omzetten speelautomaten. Deze toename komt pas naar voren ná 7 juni 1996, toen de omzet speelautomaten werd verantwoord met behulp van een tellerregistratie. (…) Indien de onderneming, zoals belastingplichtige beweert, door meer gokkers bezocht werd zou de drankenomzet hiermee gelijke trend moeten houden. Er is evenwel geen sprake van een toename van de omzet dranken. Integendeel zelfs, (…)"
7. Belanghebbende exploiteerde de speelautomaten tezamen met C B.V. te Z. Bij C B.V. werd een derdenonderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is gebleken dat alleen C B.V. de beschikking had over de sleutels van de automaten en dat periodiek op basis van de tellerstanden met belanghebbende werd afgerekend. Van iedere afrekening werd door C B.V. een bon opgesteld, zonder naam en adresgegevens, en in de administratie van C B.V. opgenomen. Via de agenda van C B.V. konden de leeg- en afrekendata worden vastgesteld. Bij de controle bij C B.V. werden op de desbetreffende data geen bonnen gevonden die aansloten op het door belanghebbende geboekte bedrag.
8. De bevindingen van het boekenonderzoek waren voor de inspecteur aanleiding om aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PH over de jaren 1994 tot en met en 1996 op te leggen. Tevens werd een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1994 tot en met 1997.
9. Op 11 februari 2000 zijn belanghebbende en diens gemachtigde gehoord naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift tegen die aanslagen. Een verslag van het hoorgesprek is aan de gemachtigde toegezonden alsmede een compromisvoorstel. In dit verslag is het volgende opgenomen:
"(…) De inspecteur heeft de gemachtigde een andere berekening van de correcties overhandigd, die is gebaseerd op 90% van de gemiddelde opbrengst van de laatste zeven maanden van 1996.
6. De volgende afspraken zijn gemaakt: De inspecteur zal de gemachtigde een nieuw compromisvoorstel toezenden, gebaseerd op de hierboven genoemde andere berekening en heeft zich bereid verklaard als element van het compromis alsnog de door de belanghebbende toegepaste vermindering o.g.v. de kleine-ondernemersregeling in stand te laten.(…)"
10. In de brief van 25 februari 2000 van belanghebbende naar aanleiding van het hoorverslag is het volgende opgenomen:
"(…). X wil alleen dat de aanslagen worden afgewikkeld, omdat hij het emotioneel niet kan verwerken en er dus van afwil, niet omdat hij het er mee eens is. (…)
Bij uw berekening is helaas een foutje in geslopen. (…)
Belastbaar inkomen 1996 ƒ 37702,-- + 888,-- = ƒ 38590,-- (…)
Belastbaar inkomen 1995 ƒ 41998,-- + 3741,-- = ƒ 45739,-- (…)
Belastbaar inkomen 1994 ƒ 35215,-- + 3687,-- = ƒ 38902,-- (…)
Conclusie:
1994 en 1995 waren al gecontroleerd april 1997. Op dat moment was de landelijke actie speelautomaten al een jaar bezig. (…) had toen geen op- of aanmerkingen. Een beoordelingsfout die de inspecteur bij een behoorlijke taakvervulling niet had horen te maken kan hij niet herstellen staat in de wet. De wet moet nagestreefd worden. De aanslagen 1994 en 1995 behoren dus eigenlijk geheel te worden ingetrokken. (…)"
11. In het na de hoorzitting aan belanghebbende toegezonden compromisvoorstel is als onderdeel van het compromis opgenomen dat de omzetten speelautomaten over de jaren 1994 tot en met 1996 zouden worden verhoogd met respectievelijk ƒ 6.841, ƒ 5.113 en ƒ 1.866 en dat ter zake navorderingsaanslagen IB/PH zouden worden opgelegd met 50% boete. Het compromis werd door belanghebbende ondertekend geretourneerd waarbij de bedragen van de omzetten speelautomaten door belanghebbende werden verminderd tot respectievelijk ƒ 6.821, ƒ 4.677 en ƒ 1.481. Tevens heeft belanghebbende in de tekst van het compromisvoorstel
"De inspecteur en de belanghebbende zijn elkaar echter dermate dicht genaderd, dat zij hun onderlinge verschillen niet aan de rechter willen voorleggen maar bij wege van compromis willen regelen."
het woord "niet" doorgestreept. Verder heeft belanghebbende de tekst
"De belanghebbende doet afstand van het recht de bovenstaande aanslagen aan het oordeel van de rechter te onderwerpen"
aangevuld met de tekst "zolang het een eerlijke behandeling blijft". Het gewijzigde compromisvoorstel werd door belanghebbende voor akkoord getekend, met de vermelding "onder protest" en onder toevoeging van "Zie schrijven hierbij. Wij hopen op een rechtvaardige en eerlijke behandeling van de Belastingdienst". Het gewijzigde en voor akkoord getekende compromis werd door de inspecteur geaccepteerd. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag over 1994 is de inspecteur vervolgens niet uitgegaan van het door belanghebbende in het compromis genoemde bedrag van ƒ 6.821 maar van het lagere bedrag van ƒ 4.609 genoemd in de brief van belanghebbende van 25 februari 2000. De boete is bij de administratieve verwerking van de navorderingsaanslagen abusievelijk vervallen.
12. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
- Is er tussen partijen een rechtsgeldig compromis ontstaan waarop niet eenzijdig kan worden teruggekomen?
- Is gelet op artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) navordering van belasting mogelijk?
- Heeft de inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel?
- Is het belastbare inkomen terecht en met het juiste bedrag verhoogd?
13. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende herhaald dat er geen rechtsgeldig compromis is gesloten. Het compromis is ondertekend omdat de cliënt bang was. De nagevorderde bedragen waren immers aanzienlijk. Het is echter nooit de bedoeling geweest om het geschil niet meer aan de rechter voor te kunnen leggen. Dat blijkt ook uit de getekende stukken. Bovendien is aangegeven dat er onder protest is getekend. Er is uitsluitend sprake van een akkoordverklaring inzake de cijfers en niet van een compromis. Na het toezenden van het hoorverslag en het compromisvoorstel heeft de inspecteur gebeld met het kantoor van de gemachtigde en gesproken met mw. D. De inspecteur heeft in dat gesprek verzocht om een reactie op het compromisvoorstel. Vervolgens is het voorstel aangepast en ondertekend, en geretourneerd aan de inspecteur. Op 3 maart heeft de inspecteur nogmaals gebeld met het kantoor van de gemachtigde en opnieuw gesproken met mw. D. In dit gesprek heeft de inspecteur meegedeeld akkoord te gaan met het compromisvoorstel en de door de gemachtigde aangepaste bedragen. Van de zijde van de gemachtigde is niet medegedeeld dat werd ingestemd met het voorstel. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende de omzet speelautomaten niet op juiste wijze in de administratie heeft verantwoord deelt de gemachtigde mee dat er geen omzet is verzwegen. De stijging van de omzet wordt verklaard door de aanwezigheid van (een aantal) verslaafde gokkers in het café. Voor de omstandigheid dat de café-omzet niet is gestegen heeft de gemachtigde geen verklaring. Met betrekking tot de omstandigheid dat in de maanden februari en december 1995 en maart 1996 steeds een bedrag van ƒ 365 als omzet speelautomaten werd geboekt merkt de gemachtigde op dat het toch mogelijk is dat die drie maanden dezelfde omzet werd gerealiseerd.
14. Ter zitting heeft de inspecteur meegedeeld dat er na toezending van het compromisvoorstel twee telefoongesprekken met het kantoor van de gemachtigde hebben plaatsgevonden. Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden met mw. D. In dit gesprek heeft de inspecteur de gemachtigde, in verband met het uitblijven van een antwoord op het door hem gedane compromisvoorstel, verzocht te reageren op het voorstel. Vervolgens is het compromisvoorstel in aangepaste vorm getekend en retour gezonden. Het tweede telefoongesprek van 3 maart 2000 heeft volgens de inspecteur plaatsgevonden met dhr. E en niet met mw. D, hetgeen hij ook afleidt uit de telefoonnotitie die hij van dit gesprek heeft gemaakt. Uit dit gesprek heeft hij begrepen dat de gemachtigde tevreden was met het bereikte resultaat. Voorts merkt de inspecteur op dat er zijns inziens sprake is van een nieuw feit te weten de significante stijging van de omzet speelautomaten. Het eerder ingestelde onderzoek staat navordering niet in de weg omdat die stijging toen nog niet bekend was. Die stijging kwam pas aan het licht bij het indienen van de aangifte over 1996 op 22 september 1997, aldus de inspecteur.
15. Van een rechtsgeldig compromis is slechts sprake indien een inspecteur en een belastingplichtige een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar verbinden aan de vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het ten tijde van het ondertekenen van het compromisvoorstel nimmer de bedoeling is geweest een dergelijke overeenkomst te sluiten. Met name heeft belanghebbende aangevoerd dat hij geen afstand heeft willen doen van het recht om beroep in te stellen tegen de desbetreffende aanslag(en). In dit verband heeft belanghebbende onder meer de wijzigingen in het compromisvoorstel, omschreven in onderdeel 11, aangebracht.
16. Voor de beoordeling van de vraag of er in casu een rechtsgeldig compromis tot stand is gekomen acht het Hof van belang dat uit het verhandelde op de zitting is komen vast te staan dat aan belanghebbende in het eerste telefoongesprek van de zijde van de inspecteur is verzocht in ieder geval een reactie te geven op het compromisvoorstel en dat belanghebbende in dit kader het compromisvoorstel heeft aangepast en ondertekend. Uit deze omstandigheid gevoegd bij de door belanghebbende in het compromisvoorstel aangebrachte aanpassingen inzake de mogelijkheid het beroep op de rechter te behouden en de ondertekening "onder protest", alsmede gelet op de inhoud van het op 3 maart 2000 met de gemachtigde van belanghebbende gevoerde telefoongesprek zoals dit ter zitting nader is toegelicht, uit welk telefoongesprek niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat belanghebbende heeft ingestemd met de overeenkomst, leidt het Hof af dat tussen de inspecteur en belanghebbende geen rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen.
17. Het overwogene onder de punten 15 en 16 voert het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet hoeft te worden gehouden aan het voor akkoord getekende compromis in die zin dat beroep niet meer mogelijk is en dat het Hof het geschilpunt niet meer inhoudelijk zou kunnen beoordelen.
18. Met betrekking tot de vraag of het belastbare inkomen terecht en met het juiste bedrag is verhoogd heeft de inspecteur aangevoerd dat de essentie van de onderhavige navorderingsaanslag ligt in de omstandigheid dat de omzet speelautomaten significant is gestegen vanaf juni 1996, het tijdstip dat de eerste bon met vastlegging van de tellerstanden werd verstrekt, en dat belanghebbende daarvoor geen afdoende verklaring heeft gegeven. De inspecteur heeft in dit verband opgemerkt dat er in 1996 een omzetstijging heeft plaatsgevonden ten opzichte van 1995 van 106% en in 1997 van 310%, terwijl de omzet van het cafébedrijf in de desbetreffende jaren daalde.
19. De lijn van de omzet van de speelautomaten in de periode vóór juni 1996 vertoont een significante stijging vanaf juni 1996, zijnde het tijdstip waarop de registratie van de tellerstanden en het bewaren daarvan een aanvang heeft genomen. Tussen de verantwoorde opbrengst van de speelautomaten vanaf juni 1996 tot en met 1998 en de verantwoorde opbrengsten in de periode 1994 tot en met mei 1996 bestaat een dusdanig groot verschil dat het op de weg van belanghebbende ligt dit verschil te verklaren. Als verklaring heeft belanghebbende een aantal mogelijkheden genoemd, onder meer een toename van het aantal intensieve gokkers in het café. Deze stellingen heeft belanghebbende evenwel niet nader onderbouwd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met het noemen van deze mogelijke omstandigheid, waarbij belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze omstandigheid zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, de geconstateerde omzetstijging niet heeft verklaard.
20. Gelet op het hiervoor overwogene heeft de inspecteur terecht met een hogere opbrengst van de speelautomaten in 1994 rekening gehouden. Mede gelet op de door de inspecteur overgelegde gegevens inzake de gemiddelde opbrengst van de desbetreffende automaten is het Hof van oordeel dat de inspecteur de met de automaten behaalde opbrengst, waarbij hij rekening heeft gehouden met de door belanghebbende aangebrachte cijfermatige correcties, op aanvaardbare wijze heeft bepaald.
21. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur terecht heeft aangenomen dat de omzet van de vennootschap tenminste ƒ 4.609 hoger was dan verantwoord. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende op de juiste wijze heeft vastgesteld.
22. Belanghebbende stelt dat navordering in dit geval niet mogelijk is omdat in 1997 reeds een boekenonderzoek bij belanghebbende had plaatsgevonden inzake de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1992 tot en met 1995. Aldus doet zich volgens belanghebbende niet een feit voor als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. De inspecteur heeft dienaangaande aangegeven dat de stijging van de omzet speelautomaten ten tijde van het instellen van dit onderzoek hem niet bekend was noch kon zijn. Voorts stelt de inspecteur dat belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de AWR.
23. Uit het onder 16 tot en met 19 overwogene inzake de geconstateerde omzetstijging en de opgelegde navorderingsaanslag, in samenhang met hetgeen onder 14. is vermeld omtrent het tijdstip waarop de aangifte over 1996 is ingediend, uit welke aangifte voor de eerste maal de omzetstijging kon worden afgeleid, volgt naar 's Hofs oordeel dat aan de navorderingsaanslag een feit ten grondslag ligt dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de (primitieve-)aanslag noch ten tijde van het instellen van het boekenonderzoek bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag wegens strijd met artikel 16, eerste lid, AWR. Of sprake is van kwade trouw in eerder bedoelde zin kan het Hof derhalve in het midden laten.
24. De enkele omstandigheid dat bij een vorige controle door de belastingdienst niet is geconcludeerd - en blijkens het onder 19 en 20 overwogene ook niet geconcludeerd hoefde te worden - tot onregelmatigheden als hier aan de orde zijn, kan op zichzelf bij belanghebbende niet het in rechte te honoreren vertrouwen wekken dat een deel van de omzet uit speelautomaten buiten de aan te geven winst kan blijven. Belanghebbende kon er naar 's Hofs oordeel in de gegeven omstandigheden niet op vertrouwen dat de desbetreffende aangelegenheid bij het ingestelde boekenonderzoek op basis van de relevante feiten op haar fiscale merites is beoordeeld.
Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
De uitspraak is vastgesteld op 1 oktober 2001 door mrs. Boersma, Vrouwenvelder en Holdert, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door de voorzitter van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.